laboral laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.
laboral
Ángel Blasco Pellicer Eduardo E. Taléns Visconti
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LA FORMA Y EL PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO laboral
LA FORMA Y EL PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO
El presente libro contiene un estudio con un enfoque de índole práctico centrado en los aspectos formales y procedimentales que presiden el régimen jurídico del despido. En este sentido, una de las características fundamentales del ordenamiento jurídico español en materia de despidos es la especial atención que se presta a su forma y a su procedimiento. De forma que la legalidad de la causa que ha originado el despido y su manifestación escrita por parte del empresario son las dos cuestiones principales a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo una correcta extinción de la relación laboral, sea por razones disciplinarias o bien por causas objetivas. En este trabajo se realiza un profundo estudio de un tema clásico, basado principalmente en el análisis de la jurisprudencia existente en la materia y puesto al día a la luz de los últimos pronunciamientos judiciales que han sido numerosos y que contienen nuevas interpretaciones de bastantes materias. En definitiva, esta obra se asienta sobre dos enfoques distintos, pero complementarios entre sí. De un lado, cabe destacar su dimensión doctrinal, al servicio del conocimiento académico; destacando, de otro lado, su evidente utilidad y provecho para la práctica forense, constituyendo una obra de necesaria consulta profesional por cuanto que, prácticamente, analiza toda la doctrina judicial y la jurisprudencia existente sobre la materia.
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LA FORMA Y EL PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO
Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:
JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ
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LA FORMA Y EL PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO
ÁNGEL BLASCO PELLICER
Magistrado del Tribunal Supremo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València
EDUARDO E. TALÉNS VISCONTI
Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València
Valencia, 2018
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© Ángel Blasco Pellicer y Eduardo E. Taléns Visconti
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ÍNDICE Lista de abreviaturas más utilizadas................................................................ 9 Introducción.................................................................................................... 11 1. El despido disciplinario 1.1. Requisitos generales: la carta de despido........................................ 13 1.1.1. La necesidad de forma escrita.......................................... 16 1.1.2. La necesaria incorporación de los hechos que motivan el despido............................................................................ 21 1.1.3. La fecha de efectos del despido........................................ 29 1.2. La notificación del despido: su carácter recepticio.......................... 32 1.3. Otras exigencias............................................................................. 36 1.3.1. Notificación a los representantes..................................... 36 1.3.2. Exigencias establecidas por convenio colectivo................ 40 1.4. Despido de trabajadores afiliados a un sindicato: la audiencia al delegado sindical............................................................................ 43 1.4.1. Formulación legal de la exigencia de audiencia previa al delegado sindical............................................................. 43 1.4.2. Requisitos necesarios para que la audiencia previa al delegado sindical resulte exigible........................................ 44 1.4.3. Finalidad del precepto y titularidad del derecho de audiencia............................................................................. 47 1.4.4. El ámbito material de la garantía.................................... 51 1.4.5. La audiencia previa......................................................... 52 1.4.6. Las consecuencias de la omisión del trámite.................... 58 1.5. El despido de los representantes de los trabajadores...................... 58 1.5.1. La protección material: indemnidad del representante..... 60 1.5.2. Las garantías formales en materia de despido: el expediente contradictorio....................................................... 62 1.5.3. El ámbito subjetivo del expediente contradictorio........... 71 1.5.4. Efectos de la tramitación del expediente contradictorio: la interrupción de la prescripción de las faltas................. 81 1.5.5. Efectos de la omisión del expediente contradictorio........ 82 1.6. La reiteración del despido.............................................................. 84 1.6.1. La imposibilidad de revocación unilateral del despido..... 84 1.6.2. La subsanación de los defectos formales a través de un nuevo despido: el artículo 55.2 ET.................................. 87 1.6.3. El despido cautelar.......................................................... 95 1.7. Especialidades procedimentales en el despido de determinados trabajadores....................................................................................... 108 1.7.1. El personal laboral de las administraciones públicas....... 108 1.7.2. El personal laboral de los Entes Locales.......................... 114 1.7.3. Profesores de religión...................................................... 118
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Índice
1.8. La forma del despido disciplinario en el concurso de acreedores.... 119 2. El despido por causas objetivas 2.1. Los requisitos formales.................................................................. 125 2.1.1. Comunicación escrita expresando la causa...................... 126 2.1.2. El silencio legal respecto de la fecha de efectos y su repercusión.............................................................................. 134 2.1.3. La puesta a disposición de la indemnización................... 135 2.1.4. El preaviso de la extinción............................................... 156 2.1.5. Posibilidad de retractación del empresario durante el preaviso................................................................................ 161 2.1.6. La explicación en la carta de los criterios de elección del trabajador despedido: su carácter innecesario................. 164 2.1.7. La comunicación del despido a los representantes de los trabajadores.................................................................... 166 2.2. Otras cuestiones ligadas a la forma de los despidos objetivos........ 170 2.2.1. Innecesariedad de expediente contradictorio o audiencia al delegado sindical......................................................... 170 2.2.2. El informe previsto en el artículo 64.5 a) ET................... 171 2.2.3. Requisitos de forma establecidos en la negociación colectiva.................................................................................. 173 2.2.4. La posibilidad de efectuar un nuevo despido objetivo cuando se ha optado por la readmisión tras la declaración de improcedencia: inaplicación de la regla contenida en el artículo 110.4 LRJS................................................ 176 2.3. La prioridad de permanencia de determinados trabajadores.......... 178 2.3.1. La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores.................................................................... 178 2.3.2. Otras posibles preferencias.............................................. 182 2.4. El despido objetivo en sede concursal............................................ 185 3. La extinción individual que procede de un despido de naturaleza colectiva 3.1. La puesta a disposición de la indemnización.................................. 197 3.2. La entrega de la copia de la carta del despido a los representantes de los trabajadores......................................................................... 205 3.3. Contenido de la carta de despido................................................... 207 3.4. La inclusión de los criterios de selección en la comunicación individual............................................................................................... 211 Bibliografía..................................................................................................... 215
LISTA DE ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS AA.VV.:
Autores Varios. BOE: Boletín Oficial del Estado. CA: Contencioso Administrativo. CE: Constitución Española. COORD: Coordinador. COORDS: Coordinadores. DIR: Director. EBEP: Estatuto Básico del Empleado Público. EM: Exposición de Motivos. ERE: Expediente de Regulación de Empleo. ET: Estatuto de los Trabajadores. FJ: Fundamento Jurídico FOGASA: Fondo de Garantía Salarial. LAJG: Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. LBRL: Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local. LISOS: Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. LOLS: Ley Orgánica de Libertad Sindical. LPL: Ley de Procedimiento Laboral. LPRL: Ley de Prevención de Riesgos Laborales. LRJS: Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. OIT: Organización Internacional del Trabajo. OP. CIT.: Opus Citatum. RAE: Real Academia Española. RD: Real Decreto. RDAD: Real Decreto de Alta Dirección. RDL: Real Decreto-Ley. REC: Recurso. RECUD: Recurso para la unificación de doctrina. SS.: Siguientes. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. TC: Tribunal Constitucional. TRLGSS: Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social. TS: Tribunal Supremo. TSJ: Tribunal Superior de Justicia. VID: Vide.
INTRODUCCIÓN Una de las características fundamentales del ordenamiento jurídico español en materia de despidos es la especial atención que se presta a su forma. En efecto, sea el procedimiento más o menos sencillo —caso de los despidos disciplinarios— o sea enormemente complejo —caso de los despidos colectivos—, lo cierto es que el incumplimiento total o parcial de la forma legalmente establecida para llevarlos a cabo conduce generalmente, si media la oportuna demanda judicial, a la invalidez del acto extintivo. En el caso de los despidos disciplinarios, el artículo 55.4 ET establece que el despido será improcedente cuando su forma no se ajuste a lo establecido en el apartado primero del señalado precepto. Por lo que respecta a los despidos objetivos, el artículo 53.4 ET determina la improcedencia de los mismos cuando su forma no se acomode a las previsiones contenidas en su apartado primero. Ahora bien, en los despidos colectivos y en las extinciones por fuerza mayor la cuestión es bastante más compleja dado que en su tramitación se suceden dos fases, la colectiva y la individual, profusamente reguladas legal y reglamentariamente, de suerte que determinados incumplimientos formales (por ejemplo, la vulneración del principio de plenitud informativa o de la celebración de un periodo de consultas) determinarán la nulidad de la decisión empresarial. Respecto de la determinación de cada trabajador incluido en el despido colectivo, la forma también se revela como un requisito imprescindible para la validez del acto extintivo, pues su vulneración determinará la improcedencia del despido individual (aunque como tendremos ocasión de ver en el último apartado de este estudio, la jurisprudencia ha ido poco a poco flexibilizando los requisitos formales referidos a la comunicación individual del despido colectivo). La importancia que se otorga al modo de exteriorización de la voluntad empresarial de dar por extinguida la relación laboral es, por tanto, innegable. Ciertamente, al Derecho del Trabajo no le interesa tanto la formación de la voluntad del empresario a la hora de despedir, sino que fija su atención sobre su exteriorización, rodeando de requisitos el “acto de despido”, en esencia, su forma1. Este canon resulta perfectamente explicable, en todos los casos, dado que los requisitos formales conectan, sin duda alguna, con el derecho de todo trabajador a conocer las razones concretas que aduce la empresa para despedirle, así como con el sistema 1
Así lo han expresado ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª. E. Derecho del Trabajo, 20ª Ed. Civitas, Cizur Menor, 2002, pág. 469.
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de garantías legales que facilitan la preparación de una adecuada demanda contra la decisión extintiva impuesta unilateralmente por el empresario. En este sentido, condicionando formalmente el acto de despido se introducen límites a la facultad de desistimiento unilateral por parte del empleador. Así sucede en los despidos disciplinarios (artículos 49.1 k y 55 ET); en las extinciones por causas objetivas legalmente procedentes (artículos 49.1 l y 53 ET); en los despidos colectivos (artículos 49.1 i y 51 ET) y en las extinciones por fuerza mayor que imposibiliten definitivamente la prestación de trabajo (artículos 49.1 h y 51.7 ET). Desde una perspectiva constitucional, el artículo 35.1 CE condiciona el régimen extintivo del contrato de trabajo pues en su vertiente individual se concreta, entre otros aspectos, con el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido sin justa causa. De este modo, estas exigencias constitucionales significan que en nuestro ordenamiento rige el principio general de la limitación legal del despido, que se somete para su licitud a unos requisitos de fondo, pero también de forma. De lo contrario se debilitaría la consistencia del propio Derecho del Trabajo y se vaciaría de contenido el régimen jurídico que lo regula desde su vertiente tuitiva. Ahora bien, la anterior aseveración no supone que en la relación laboral únicamente esté presente el interés del trabajador, puesto que también se atiende a los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y, por ello, su desarrollo legal también tendrá que tener en cuenta las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional a la libertad de empresa y a la defensa de la productividad. Con todo, en lo que aquí interesa, en ningún caso se permitiría una absoluta libertad o posibilidad de despido ad nutum (SSTC 22/1981, de 2 de julio, o 192/2003, de 27 de octubre). Por este motivo, la decisión empresarial de dar por finalizada la relación laboral tiene que obedecer a una causa concreta y proyectarse de una forma determinada, ambas, de acuerdo con la legalidad vigente (estos condicionantes se excepcionan en la ruptura de la relación laboral durante el periodo de prueba). El hecho de que un concreto despido no cumpla con los requisitos procedimentales que establecen las leyes no significa que no haya existido una finalización del contrato de trabajo: son despidos que resuelven el contrato de trabajo por decisión del empresario; ahora bien, si tales actos son impugnados por el trabajador nunca podrán ser procedentes precisamente porque, como se verá más adelante, el ordenamiento jurídico antepone la regularidad procedimental del acto extintivo, de suerte que ésta se convierte en presupuesto necesario pero no suficiente para la convalidación judicial del despido.
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1. EL DESPIDO DISCIPLINARIO 1.1. Requisitos generales: la carta de despido Mediante el despido disciplinario el empresario extingue unilateralmente el contrato de trabajo basándose para ello en la imputación al trabajador de un incumplimiento contractual grave. Tal rescisión está sujeta a un procedimiento que se concreta en unas formalidades que la ley exige y que se recogen en el artículo 55.1 ET. En líneas generales, el citado precepto exige la forma escrita en la que, además, deben de hacerse constar los hechos que motivan la decisión empresarial y la fecha en que la extinción del contrato de trabajo producirá sus efectos. Requisitos todos ellos que convierten al despido en un acto formal y recepticio. Estas tres exigencias, que se analizarán seguidamente de manera amplia, están al servicio de tres objetivos básicos, a saber: a) dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos y proponer las pruebas que estime oportunas, evitando de este modo que se vea sorprendido en el juicio oral con unas imputaciones para cuya refutación no se haya preparado convenientemente2; b) delimitar los términos de la controversia judicial, no pudiendo el empresario aducir en el acto del juicio unos hechos distintos a los reflejados en la comunicación empresarial entregada por escrito; c) fijar el día a partir del cual comienza a computarse el plazo de caducidad de que dispone el trabajador para impugnar el despido (que como se sabe, de acuerdo con el artículo 59.3 ET, será de veinte días); d) Junto con ello, además, la carta de despido permitirá acreditar la situación legal de desempleo (artículo 267.1 a) 3º TRLGSS3 y Disposición transitoria segunda 2 a) de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre). Como se podrá apreciar, estamos ante un requisito ad solemnitatem que guarda una estrecha relación con las facultades de defensa del traba2
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ALEGRE NUENO, M. “Forma, calificación y efectos del despido”. En Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Libro Homenaje a Tomás Sala Franco (GOERLICH PESET, J.M. Coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pág. 1077. Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Anteriormente se encontraba en el artículo 208.1.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.
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jador frente al despido, para que éste sea conocedor de los hechos que se le imputan, pueda atender al plazo de caducidad de la acción y determinar los lindes de un eventual proceso judicial. No cabe desconocer que en nuestro ordenamiento jurídico el despido es de carácter recepticio, es decir, que el trabajador debe de conocer y darse por enterado del mismo, pero que, generalmente, no podrá intervenir en la decisión empresarial toda vez que ésta producirá sus efectos en la fecha determinada por el empresario. Tradicionalmente, la carta de despido entregada en soporte papel viene siendo en el documento solemne a través del cual se notifica y ejecuta la decisión extintiva del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario. Con todo, el avance de las nuevas tecnologías y, en concreto, los medios de comunicación escritos con los que interactuamos en la actualidad, principalmente, a través de plataformas on line (correo electrónico, redes sociales o Whatsapp) nos lleva a preguntarnos si es posible que puedan servir como soporte para notificar la extinción del contrato de trabajo. Para dar respuesta a este interrogante, cabe tener en cuenta, como ya ha sido aseverado anteriormente, que el Estatuto de los Trabajadores consagra la forma escrita como mecanismo legal para dar traslado a la persona afectada la decisión extintiva empresarial en la que, además, deberán de figurar con meridiana claridad los hechos imputados y la causa que la sustenta, la fecha de efectos y, naturalmente, el receptor del mensaje tendría que darse por enterado. Más allá de estas consideraciones formales, que no son pocas, el precepto estatutario concede plena libertad sobre el medio utilizado para poder notificar el despido, pues guarda absoluto silencio sobre el particular. Por este motivo, teóricamente, no existirían demasiadas dificultades interpretativas en admitir la legalidad de los despidos comunicados vía correo electrónico o a través de las redes sociales, por ejemplo, por Facebook o incluso por Whatsapp, por citar dos de las más comunes. De entrada, entendemos que no cabría descartarlos, puesto que el artículo 55 ET no se opondría directamente a ello, ni ha optado por otorgar una relevancia especial al medio a través del cual se comunica el despido. Hasta el momento, los pronunciamientos judiciales publicados sobre esta cuestión han sido prácticamente escasos, por no decir casi inexistentes. Después de analizar la doctrina judicial hemos podido encontrar un ejemplo de extinción del contrato de trabajo comunicado vía Whatsapp, si bien, producido por dimisión o abandono por parte del empleado. Aceptó la extinción del contrato comunicada a través de esta plataforma de telefonía móvil, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8
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de junio de 20174. En este supuesto, el trabajador había proferido por medio de la aplicación de mensajería instantánea Whatsapp las siguientes expresiones: “no me puedo reincorporar”, “haced lo que tengáis que hacer”, “lo siento no me puedo reincorporar”, “estoy en trámite con abogados” o “lo llevaré por la vía judicial”. Dichas respuestas fueron manifestadas ante la misiva de la empresa para que la trabajadora se reincorporara a su puesto de trabajo tras serle denegada una incapacidad por invalidez que previamente había reclamado. Dejando de lado los aspectos sustantivos o de fondo que encierra el régimen jurídico de la dimisión, en este punto nos interesa destacar el canal de comunicación utilizado por la trabajadora para trasladar su decisión y que ésta haya sido tenida en cuenta para aceptar una dimisión tácita que posteriormente fue avalada por el TSJ de Madrid. Con todo, los requisitos formales exigidos para la dimisión por parte del trabajador no serían, ni mucho menos, comparables con los requeridos para el despido disciplinario. En este sentido, entendemos que sería bastante más complicado que los medios tecnológicos citados puedan colmar los requisitos del artículo 55 ET. En concreto, analizando detenidamente algunos de los más comunes, cabría tener en cuenta que la comunicación del despido por SMS o Whatsapp probablemente sea demasiado breve y concisa. Por ello, resultaría algo más complicado que el empresario pueda cumplir con la exigencia de dar a conocer al trabajador con el necesario detalle todos los hechos que han motivado la imposición de la sanción. Esta circunstancia dejaría al trabajador en una situación de indefensión que, naturalmente, provocaría la improcedencia del despido. Por lo tanto, un mensaje de texto enviado por el teléfono móvil o una conversación de Whatsapp, difícilmente podrían ser unos medios eficaces para concretar o motivar suficientemente el despido. Por lo que respecta a la acreditación de la notificación, es decir, que ésta ha llegado a conocimiento de su destinatario, estos medios no presentarían demasiados problemas en tanto en cuanto se pueda llegar a comprobar el acuse de mensaje leído (algo más complicado por SMS y quizás más sencillo por Whatsapp). Por su parte, el correo electrónico sería un medio bastante idóneo para expresar con claridad y suficiencia los hechos imputados al trabajador, puesto que el empresario se podría extender tanto como lo podría hacer en una hoja de papel, si bien, presentaría serias dificultades a la hora de acreditar que el mensaje ha llegado a su destinatario, por lo que resultaría algo más complicado para cumplir con la finalidad del despido como acto recepticio. En cualquier caso, esta cuestión podría salvarse a través del envío de un 4
STSJ de Madrid de 8 de junio de 2017, rec. 273/2017.
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burofax electrónico, contratando para ello los servicios de alguna empresa especializada en la materia y que permita acreditar la entrega, la hora y la fecha de apertura del correo, así como la dirección IP, el número de entrega o la certificación del contenido. El burofax electrónico constituye una forma plenamente eficaz para cumplir con los requisitos formales del despido por cuanto comparte la misma mecánica que el burofax tradicional, a excepción de que el medio utilizado sea un correo electrónico y el acceso a la documentación sea a través de Internet. Por descontado, un comentario vía Twitter o Facebook no parece en absoluto idóneo para cumplir con el fin legítimo de la carta de despido, entre otras cosas, por la revelación de su contenido a terceros debido al carácter público de lo manifestado en estas redes sociales. Además, Twitter sólo permite compartir mensajes de 280 caracteres (originalmente 140), por lo que sería absolutamente inútil para conseguir el propósito de la extinción contractual. No en vano, dentro de la plataforma Facebook el texto podría hacerse llegar a través de un mensaje privado pero, nuevamente, podríamos encontrarnos problemas en cuanto a su notificación o bien a la hora de cumplir con la suficiencia para relatar los hechos que originan el despido. En resumidas cuentas, la notificación del despido a través de redes sociales y demás plataformas virtuales o de mensajería instantánea no estaría prohibido por la legislación vigente que, dado su carácter abierto, admitiría una interpretación extensiva para abrigar todos estos supuestos. Por ello, en abstracto, todas estas modalidades son legítimas. Sin embargo, las nuevas tecnologías como vía para comunicar el despido presentan una serie de limitaciones a la hora de acreditar su notificación y de preservar las garantías legales exigidas por el artículo 55.1 ET que desaconsejarían, en líneas generales, su utilización. De todas ellas, quizá la más efectiva sea la del burofax electrónico, donde una empresa especializada se encarga de acreditar el contenido y hora, lugar e IP de recepción del mismo. En definitiva, todos estos medios serían válidos siempre y cuando se dé cumplimiento a los requisitos legales consistentes en que el despido sea “notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”. Sobre todos estos requisitos ahondaremos a lo largo de las siguientes páginas.
1.1.1. La necesidad de forma escrita En nuestro ordenamiento jurídico la forma escrita es la tradicional, al punto que al documento mediante el que el empresario comunica el despido se le conoce como “carta de despido”. En este sentido, al empresario
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no sólo se le exige una manifestación de voluntad, sino su declaración a través del lenguaje escrito5. Lo normal es que la misma se realice en soporte papel, generalmente con membrete de la empresa y con la firma y el sello correspondiente. Sin embargo, deben primar los objetivos que se pretenden preservar con la comunicación escrita a la hora de valorar otras posibles fórmulas de transmisión del mensaje. En efecto, si con la forma escrita se pretende, además de la identificación de los hechos que se le imputan al trabajador, el traslado de la voluntad extintiva del empresario y que ésta quede clara, deviene lógico admitir que, tal y como hemos anticipado, la comunicación pueda realizarse telegráficamente, mediante burofax y a través del correo electrónico o de otras plataformas virtuales e, incluso, de mensajería instantánea, siempre y cuando quede clara la procedencia de la comunicación y la voluntad extintiva empresarial. Igualmente, serviría que la decisión empresarial vaya extendida en papel en blanco, es decir, sin membrete de la empresa. En sede judicial se ha planteado el problema de la ausencia de firma en la carta de despido y, ya desde antiguo, se ha negado valor sacramental a la rúbrica empresarial pues lo importante será que la voluntad de extinguir el contrato quede clara y que el trabajador la perciba como tal. En ese sentido, el Tribunal Supremo desestimó alegaciones de la persona despedida sobre la ausencia de firma en la comunicación del despido señalando que “la comunicación de despido, aunque careciera de la firma del empresario demandado, inequívocamente procedía del mismo y como tal fue recibida por el ahora recurrente que contra ella reaccionó mediante la formulación de papeleta de conciliación ante el IMAC y la propia demanda inicial; fue entregada formalmente, según se acepta; y no consta en modo alguno que fuera precedida de despido verbal, en cualquier caso no impugnado” (STS de 21 de julio de 1988). Igualmente, se ha planteado la validez de la carta de despido que ha sido firmada por alguna persona que no tenía poderes para despedir y, del mismo modo, la doctrina judicial ha dado respuesta a este interrogante negando la absoluta trascendencia de quien fuera la persona firmante siempre y cuando la decisión extintiva se ratifique, expresa o tácitamente, por la empresa. De esta suerte, se ha señalado que “la decisión adoptada a través de la persona a quien la parte actora niega capacidad para ejercer como mandataria de la empresa, ha sido plenamente asumida por esta última, sean cuales fueren las facultades que se hubieran conferido a dicha 5
ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª. E. Derecho del Trabajo… Op. Cit., pág. 470.
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directora para proceder al despido de trabajadores” (STSJ de Madrid de 8 de julio 20136). Aunque no exista mandato expreso, serían de aplicación los artículos 1892 y 1893 CC, esto es, que la ratificación del acto por parte del dueño del negocio “produce los efectos del mandato expreso” y dicha ratificación, aunque no fuese manifiesta, se presume desde el momento en que el dueño de bienes o negocios “aproveche las ventajas de la misma, no siendo posible poner en duda la asunción por parte de la empresa de los efectos del despido, al haber comparecido en juicio debidamente representada para su ratificación y defensa” (STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 26 de enero de 20117). En definitiva, la firma del documento extintivo por parte de un administrativo de la empresa no afecta a su fuerza vinculante, pues se evidencia su actuación como intermediario o mandatario verbal por los hechos posteriores llevados a cabo por la empresa, entre los que, a tales efectos, destaca que tal comunicación fue seguida de la baja en el RGSS con la misma fecha, lo que acredita suficientemente la voluntad extintiva de la empresa (así vino entendido por la STSJ de Murcia de 7 de julio 20098). Aunque el artículo 55.1 ET exija la forma escrita como vía sacramental para ejercitar el despido disciplinario, en la práctica, podría darse la circunstancia de que un empresario no obre de tal modo. En concreto, nos estamos refiriendo a los casos en los que el acto extintivo se manifiesta de forma verbal. En este punto interesa dejar aclarado que por el mero hecho de que el despido verbal incumpla las formalidades exigidas, no deja de ser eficaz por ello, en el sentido de que la inobservancia de los requisitos de forma escrita no harían inoperativa la extinción contractual, sino que únicamente influirán en la posterior calificación judicial del acto extintivo9. En este sentido, el despido se produce cuando real y efectivamente cesan las prestaciones recíprocas que reinan la relación laboral. En el supuesto de que el despido sea comunicado verbalmente, probablemente, el trabajador perseguirá la declaración judicial de improcedencia por ausencia de forma escrita. Frente a esta tesitura y ante la ausencia de un documento escrito sobre el que fundamentar la decisión, podríamos encontrar dos posturas enfrentadas: de un lado, la posición de la empresa, a la que le interesaría negar el despido y convencer al órgano judicial acerca de la dimisión o abandono por parte del trabajador; de otro lado, 6 7 8 9
STSJ de Madrid de 8 de julio 2013, rec. 465/2013. STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 26 de enero de 2011, rec. 2191/2010. STSJ de Murcia de 7 de julio 2009, núm. 650/2009. Vid. ALEGRE NUENO, M. La impugnación del despido, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 184.
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la posición del trabajador, que interesaría por esta vía la declaración de improcedencia por carencia de forma escrita y, por ende, que se condene a la empresa a la readmisión o al abono de la oportuna indemnización. Al respecto de todo ello se revela como una cuestión fundamental determinar cuál de las partes soporta la carga de probar el despido, pues no existe en estos casos un documento que sostenga los términos del debate. Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en unificación de doctrina optando por la tesis de reposar la carga probatoria sobre el trabajador. Concretamente, puede verse esta interpretación en su sentencia de 19 de diciembre de 201110 que corrigió el criterio mantenido por el tribunal de suplicación que dio pie al recurso de casación y que imputó la carga de la prueba al empresario atendiendo al principio de la mayor disponibilidad y facilidad probatoria. Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo, que gira en torno a la obligación del demandante a la hora de probar el despido verbal, razona que no puede argumentarse una mayor facilidad probatoria por parte de la empresa, pues el trabajador también podría dirigirse al empresario requiriéndole para que le admita en el trabajo, mientras que para el demandado, en tanto no oponga un abandono, tal prueba constituiría un hecho negativo. De tal suerte que si ninguna de las partes presenta pruebas suficientes para determinar los hechos constitutivos del despido, éste se entenderá por no producido. Bajo este escenario, el trabajador deberá continuar prestando servicios o bien, lo que será más habitual, dejar de hacerlo, con lo que se considerará extinguido el contrato en virtud del abandono o dimisión tácita, pues lo más frecuente será que si una persona considera que le han despedido de forma verbal no siga trabajando. Por su parte, si el órgano judicial llega al convencimiento de que ha existido un despido verbal deberá declarar la improcedencia del mismo, precisamente, por ausencia de forma escrita. Así las cosas, planteado el problema en estos términos, lo que incumbe al trabajador, si quiere que su derecho quede reconocido, es recabar las pruebas necesarias que acrediten esta decisión empresarial inválida. En este sentido, podría proseguir con la prestación laboral y servirse de varios testigos para acreditar la negativa empresarial, o bien optar por requerir por escrito al empresario para intentar demostrar la existencia de un primigenio despido efectuado verbalmente, es decir, encontrar algún vestigio con el que poder combatir la decisión empresarial. Tampoco serían válidos, por contravenir la forma escrita, aquellos despidos practicados tácitamente, es decir, a través de conductas que re10
STS de 19 de diciembre de 2011, recud. 882/2011.
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Ángel Blasco Pellicer - Eduardo E. Taléns Visconti
velen la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo pero que no han sido exteriorizadas por medio de una declaración recepticia escrita —o incluso verbal—11. En estos supuestos el despido se conoce por mor de unos hechos concluyentes por parte del empresario que de una forma inequívoca llevarían a la conclusión de que se pretendió poner fin a la relación laboral. El origen de la improcedencia del despido vendría razonado porque el empresario no estaría dando cumplimiento a los requisitos formales legalmente exigidos. En este sentido, tal y como ha sido señalado doctrinalmente, el despido tácito cuestionaría el carácter esencial del procedimiento formal legalmente exigido para despedir a un trabajador12. Los supuestos más comunes de despido tácito vendrían representados por la falta de ocupación efectiva, que se daría cuando el empresario, sin causa jurídica aparente, priva al trabajador de las obligaciones consustanciales a todo contrato de trabajo, es decir, la prestación de servicios a cambio de una retribución económica. Para que la falta de ocupación efectiva tenga virtualidad extintiva es necesario que se manifieste a través de actos claros, concluyentes y tangibles13 que revelen esa voluntad rescisoria, pues de lo contrario cabría combatir simplemente la reposición en el derecho afectado y la normalidad en la prestación de servicios impedida por el empresario. También podría provocar el despido tácito la reacción por parte de la empresa en los casos de retorno del trabajador después de una excedencia voluntaria o forzosa o el rechazo a ser reincorporado tras un periodo de incapacidad temporal. Nuevamente, en todas estas situaciones cabría predicar una voluntad clara e inequívoca reveladora de que lo que se pretende es la extinción del contrato de trabajo, pues en caso contrario habría que reaccionar solicitando la reincorporación a través de un procedimiento judicial ordinario. El Tribunal Supremo ha precisado un único supuesto en el que, ex lege, no resultaría necesaria la forma escrita. Se trata de la falta de llamamiento a los trabajadores fijos discontinuos, pues el artículo 16 ET impone a la empresa que tenga a su servicio este tipo de trabajadores que sean llamados cada vez que la actividad para la que fueron contratados se inicie y que esta convocatoria sea realizada por rigurosa antigüedad dentro de cada especialidad. No exige ninguno de los textos legales existentes en la materia que este llamamiento sea realizado por escrito. Antes al contra11 12 13
Vid. CABEZA PEREIRO, J. “El despido tácito”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 64, 1994, pág. 64. ALBIOL MONTESINOS, I. El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa, Deusto, Bilbao, 1990, pág. 65. Vid. ALEGRE NUENO, M. La impugnación del despido… Op. Cit., pág. 190.