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En suma, nos encontramos ante una obra de interés para quienes pretenden no solo estudiar y analizar la mediación penal sino también poner en práctica este mecanismo que tantas bondades puede reportar al proceso penal.

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ANA MONTESINOS GARCÍA

TRATADO DE MEDIACIÓN

Editora

Tomo II Mediación Penal

Mediación Penal

La obra que el lector tiene en sus manos ofrece un análisis minucioso sobre la mediación penal, contribuyendo al debate acerca de su implementación en nuestro ordenamiento, en un momento en el que el legislador debe decidir si apuesta por una regulación consolidada de la misma. Se abordan muchas de las complejas aristas que componen esta institución, tanto en el marco de los menores como en el de los adultos. Se analiza con detenimiento su empleo en ámbitos tales como el penitenciario, en los delitos de cuello blanco e incluso en los delitos de violencia de género - supuesto este último que viene vetado por ley-. El libro concluye con dos experiencias paradigmáticas, una en nuestro país, la de la Comunidad Autónoma Vasca, y otra en Alemania, ejemplo del sistema continental que ha incorporado la mediación penal al marco judicial.

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TRATADO DE MEDIACIÓN

Las Leyes 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal y 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, reconocen por primera vez de manera expresa en nuestro ordenamiento, la justicia restaurativa en general y la mediación penal en particular, en el ámbito de los adultos. Sin embargo, estas normas no han venido acompañadas de la adopción de las medidas imprescindibles para su incorporación al proceso penal. El proceso legislativo dista, por tanto, de haber alcanzado su fin, encontrándose pendientes de regulación numerosas cuestiones clave, sobre las que esta monografía pretende reflexionar.

Tomo II

ANA MONTESINOS GARCÍA Editora

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TRATADO DE MEDIACIร N Mediaciรณn Penal Tomo II

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TRATADO DE MEDIACIÓN Mediación Penal Tomo II

Editora

ANA MONTESINOS GARCÍA

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Esta obra se publica en el marco del Proyecto de Investigación del MINECO “Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de Justicia: integración, “glocalización”, derecho público y ODR como algunos de sus retos”, (DER 2013-44749-R) El Comité científico de esta obra ha procedido a realizar un riguroso proceso de selección y valoración de los originales objeto de publicación. Para ello ha aplicado los criterios específicos aprobados por la CNE en Resolución de 26 de noviembre de 2015 para Derecho y Jurisprudencia.

© Ana Montesinos García (Editora)

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

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Telfs.: 96/361 00 48 - 50

Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com

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ISBN: 978-84-9143-656-0

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Ojo por ojo y todo el mundo acabará ciego Mahatma Gandhi A todos aquéllos que creen en el diálogo

Autores (por orden de aparición en la obra) ANA MONTESINOS GARCÍA

Contratada investigadora de Derecho Procesal Universitat de València

JOSÉ FRANCISCO ETXEBERRIA GURIDI Catedrático de Derecho Procesal UPV/ EHU

ALICIA ARMENGOT VILAPLANA Profesora Titular de Derecho Procesal Universitat de València

M. ASUNCIÓN COLÁS TURÉGANO Profesora Titular de Derecho Penal Universitat de València

ADORACIÓN EGEA TÉLLEZ

Psicóloga en el ET en la Fiscalía de Menores de Valencia

CÉSAR CHAVES PEDRÓN

Abogado y Mediador, Profesor Asociado de Derecho Penal Universitat de València

ANA BELTRÁN MONTOLIU

Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal Universitat Jaume I

JUAN CARLOS ORTIZ PRADILLO

Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal Universidad de Castilla-La Mancha

ELENA MARTÍNEZ GARCÍA

Profesora Titular de Derecho Procesal (acreditada al cuerpo de Catedráticos) Universitat de València

IXUSKO ORDEÑANA GEZURAGA

Profesor Agregado Derecho Procesal (acreditado al cuerpo de Titulares) UPV/EHU

Mª ÁNGELES CATALINA BENAVENTE Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal Universidad Santiago de Compostela

Índice Prólogo............................................................................................................ 17 Ana Montesinos García

Capítulo I UNA BREVE APROXIMACIÓN A LA JUSTICIA RESTAURATIVA Ana Montesinos García

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 21 II. PRINCIPIOS Y RASGOS PRINCIPALES DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA........................................................................................ 25 1. Pilares de la Justicia Restaurativa................................................. 25 1.1. Protagonismo de las partes.................................................. 26 1.2. Reparación integral de los daños causados por el hecho delictivo................................................................................. 28 1.3. Técnicas negociadoras......................................................... 29 2. Principios de la Justicia Restaurativa........................................... 29 III. DIFERENTES PRÁCTICAS RESTAURATIVAS................................. 32 1. Conferencing................................................................................ 34 2. Circles............................................................................................ 36 3. Victim Impact Panels.................................................................... 38 4. Restorative Cautioning................................................................. 39 5. Mediación penal........................................................................... 39 IV. MARCO NORMATIVO...................................................................... 41 V. ANÁLISIS CRÍTICO........................................................................... 47

Capítulo II LA MEDIACIÓN PENAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL: ALGUNAS CUESTIONES NO RESUELTAS TRAS LAS RECIENTES REFORMAS PROCESALES José Francisco Etxeberria Guridi

I. INTRODUCCIÓN: MUCHAS REFORMAS (PROCESALES), OTRA OPORTUNIDAD PERDIDA................................................... 53 II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL.............. 61 III. ¿A QUIÉN CORRESPONDE DERIVAR EL ASUNTO A MEDIACIÓN?.................................................................................................. 67 IV. EL RECONOCIMIENTO DE LOS HECHOS POR EL INFRACTOR Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA..................................... 69 V. ¿EN QUÉ FASES DEL PROCESO PUEDE DERIVARSE EL ASUNTO A MEDIACIÓN?........................................................................... 72

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Índice

1. Cuestión previa: la incorporación del principio de oportunidad en el proceso penal español................................................. 73 2. La mediación en la fase de instrucción....................................... 78 3. La mediación en la fase de enjuiciamiento................................ 79 4. La mediación en la fase de ejecución.......................................... 79

Capítulo III MEDIACIÓN PENAL Y PROCESO JUDICIAL Alicia Armengot Vilaplana

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 81 II. LA MEDIACIÓN PREVIA AL PROCESO PENAL............................ 82 1. La mediación en los delitos privados.......................................... 82 2. La mediación en los delitos semipúblicos................................... 84 III. LA MEDIACIÓN PENAL DESPUÉS DE INICIADO EL PROCESO. PRESUPUESTOS PARA SUSPENDER EL PROCESO PENAL POR CAUSA DE LA MEDIACIÓN.................................................... 87 1. Presupuestos objetivos.................................................................. 88 2. Presupuestos subjetivos................................................................ 90 2.1. Identificación de las partes (víctima e infractor)............... 90 2.2. Reconocimiento de los hechos esenciales por el infractor.......................................................................................... 92 2.3. Consentimiento de ambas partes........................................ 93 3. Presupuestos negativos (art. 15.1 apdos. d, e EVD)................... 94 4. Requisitos de actividad. Resolución acordando la suspensión del proceso penal.......................................................................... 95 IV. CONSECUENCIAS PROCESALES DEL ACUERDO MEDIADOR EN EL PROCESO PENAL.................................................................. 97 1. Petición de sobreseimiento por causa de oportunidad. La vigencia del principio de oportunidad en el ámbito de los delitos leves.......................................................................................... 98 2. Petición de apertura del juicio oral y efectos materiales —no procesales— del acuerdo mediador (en el escrito de acusación o en la sentencia)................................................................. 100 3. La hipótesis de que se dicte una resolución judicial que “homologue” el acuerdo reparador.................................................. 101 4. La hipótesis de que las medidas reparadoras objeto del acuerdo sean impuestas por el tribunal en sentencia......................... 103 5. La posibilidad de que el acuerdo reparador motive la finalización del proceso con sentencia de conformidad. Diferencias entre la mediación y la conformidad.......................................... 104

Índice

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Capítulo IV MEDIACIÓN JUVENIL: EL EQUILIBRIO ENTRE LA REPARACIÓN A LA VÍCTIMA Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR M. Asunción Colás Turégano

I. CONSIDERACIONES PREVIAS. LA MEDIACIÓN COMO MANIFESTACIÓN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA............................. 109 II. INTENSIFICACIÓN DEL PROTAGONISMO DE LA VÍCTIMA EN LA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO SURGIDO DE LA INFRACCIÓN PENAL............................................................................ 111 1. Los textos internacionales............................................................ 113 2. Recepción en España................................................................... 116 III. MEDIACIÓN EN EL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL................. 117 1. Antecedentes y compatibilidad de la mediación con los principios de la justicia juvenil............................................................... 117 2. La víctima en la LORRPM............................................................ 122 3. La mediación en la LORRPM...................................................... 123 3.1. En fase de instrucción.......................................................... 124 3.1.1. A propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor......................................................................... 124 3.1.2. A propuesta del equipo técnico............................... 130 3.2. Durante la ejecución de la medida..................................... 131 IV. CONCLUSIONES............................................................................... 133

Capítulo V MEDIACIÓN PENAL EN MENORES Adoración Egea Téllez

I. LA MEDIACIÓN EN EL DERECHO PENAL DEL MENOR........... 135 II. DEFINICIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN JUVENIL.............................................................................................. 142 III. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................. 152 Direcciones de Interés.................................................................................... 153

Capítulo VI MEDIACIÓN PENITENCIARIA: UNA RESPUESTA PACÍFICA A LOS CONFLICTOS César Chaves Pedrón

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 155 II. LOS CONFLICTOS EN PRISIÓN..................................................... 157 III. SANCIONES DISCIPLINARIAS E INCOMPATIBILIDAD.............. 159 IV. SITUACIÓN PERSONAL TRAS EL CONFLICTO........................... 162

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Índice

V. ASPECTOS DESTACABLES DE LA MEDIACIÓN PENITENCIARIA....................................................................................................... 163 1. Concepto y objetivos..................................................................... 164 2. Fases de la mediación................................................................... 166 3. El mediador................................................................................... 168 4. Consecuencias personales y jurídicas de la mediación.............. 169 VI. CONCLUSIONES............................................................................... 171

Capítulo VII LOS DELITOS DE CUELLO BLANCO Y MEDIACIÓN PENAL Ana Beltrán Montoliu

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 175 II. DELITOS DE CUELLO BLANCO.................................................... 177 III. ¿MEDIACIÓN PENAL EN LOS DELITOS DE CUELLO BLANCO?...................................................................................................... 181 IV. MODELOS.......................................................................................... 194

Capítulo VIII ¿MEDIACIÓN PENAL Y VIOLENCIA DE GÉNERO?: VOLUNTAD DEL LEGISLADOR, DUDAS DEL PODER JUDICIAL Y CRÍTICAS DE LA ACADEMIA Juan Carlos Ortiz Pradillo

I. INTRODUCCIÓN: JUSTICIA RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN PENAL EN ESPAÑA........................................................................... 197 II. MEDIACIÓN PENAL Y VIOLENCIA DE GÉNERO......................... 203 1. La voluntad del legislador............................................................ 204 2. Las dudas de la judicatura............................................................ 209 3. Las críticas de la academia........................................................... 213 III. CONCLUSIONES............................................................................... 220

Capítulo IX MEDIACIÓN PENAL EN LOS PROCESOS POR VIOLENCIA DE GÉNERO: ANÁLISIS COMPARADO DE MODELOS EXISTENTES Elena Martínez García

I. PLANTEAMIENTO DE LOS TÉRMINOS DEL DEBATE............... 225 II. LA PROHIBICIÓN DE MEDIAR EN LOS CONFLICTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO........................................................................ 229 III. DOS VISIONES CONTRAPUESTAS DE LA MEDIACIÓN: ¿FRACASO O NUEVA VISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?..................................................................................................... 233

Índice

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IV. LA DENOMINADA “JURISPRUDENCIA TERAPÉUTICA” EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN Y MODELOS DE MEDIACIÓN EN VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO...................................... 235 V. PROPUESTAS PARA UNA POSIBLE MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS POR VIOLENCIA DE GÉNERO: PRESUPUESTOS Y ASPECTOS PROCESALES SUJETOS A REVISIÓN............................. 240 1. Presupuestos................................................................................. 241 2. Ley de mediación penal futura para los conflictos en violencia de género...................................................................................... 243 VI. CONCLUSIONES Y CLAVES DE LA JUSTICIA RESTAURADORA........................................................................................................ 246

Capítulo X SOBRE CÓMO HACER VIRTUD DE LA NECESIDAD O DE LA EXPERIENCIA VASCA EN MEDIACIÓN PENAL EN UN MARCO JURÍDICO RAQUÍTICO Ixusko Ordeñana Gezuraga

I. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN....................... 250 1. Introducción................................................................................. 250 2. La solución extrajurisdiccional de los conflictos jurídicos al amparo y para la mejora de la jurisdicción. El “Derecho jurisdiccional diversificado”: la última fase en la evolución del Derecho jurisdiccional................................................................. 252 3. La apuesta firme de la CCAA vasca por la solución extrajurisdiccional de los conflictos............................................................ 256 II. LA MEDIACIÓN PENAL COMO MECANISMO EXTRAJURISDICCIONAL DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS JURÍDICOS.. 257 1. Contexto en el que surge............................................................. 257 2. Concepto y características............................................................ 259 3. Marco jurídico raquítico vigente................................................. 262 III. EXPERIENCIAS DE MEDIACIÓN PENAL EN LA CCAA VASCA.. 266 1. Generalidades............................................................................... 266 2. La mediación penal intrajudicial................................................. 267 3. La mediación penal en materia de terrorismo........................... 276 3.1. La Conferencia Internacional para la Resolución del Conflicto en el País Vasco: reflejo de una mediación penal controvertida pero eficaz............................................... 276 3.2. Los encuentros restaurativos entre terroristas condenados y sus víctimas. Una experiencia de mediación penal penitenciaria......................................................................... 278 IV. CONCLUSIONES............................................................................... 280

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Índice

Capítulo XI LA DERIVACIÓN DE LOS ASUNTOS A MEDIACIÓN PENAL EN ALEMANIA: CUESTIONES PENDIENTES Mª Ángeles Catalina Benavente

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 283 II. LA INICIATIVA PARA LLEVAR A CABO EL TOA.......................... 287 1. Iniciativa privada........................................................................... 290 2. El papel de los abogados defensores en el TOA......................... 292 3. Iniciativa de la policía................................................................... 294 4. Iniciativa de la fiscalía................................................................... 297 5. Iniciativa del juez o tribunal........................................................ 303 III. DATOS ESTADÍSTICOS GENERALES............................................. 307

Prólogo ANA MONTESINOS GARCÍA

Investigadora Contratada de Derecho Procesal Universitat de València

La publicación de esta obra trae causa del Congreso “Mediar en Noviembre” celebrado en la Facultad de Derecho de la Universitat de València los días 11 y 18 de noviembre de 2016 y organizado por el grupo de investigación MedArb en el marco del Proyecto “Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de Justicia: integración, “glocalización”, derecho público y ODR como algunos de sus retos”, (DER 2013-44749-R) dirigido por Silvia Barona Vilar. En concreto, el Tomo III de este Tratado se dedica a una de las tres Secciones en las que se dividió el mismo: la mediación penal —las otras dos fueron, la mediación familiar y la mediación en asuntos económicos—.

El planteamiento penal tradicional se ha evidenciado insuficiente para satisfacer las necesidades de nuestra sociedad. El desencuentro entre la Justicia y sus destinatarios cada día resulta más patente. No debe sorprendernos pues que frente al modelo represivo producto del “populismo punitivo” hoy en día imperante —que ha desembocado en una tendencia criminalizadora de un gran número de conductas—, surja otro más integral y restaurador que responda al fenómeno delictivo de un modo más proporcionado. Sin desatender los grandes logros alcanzados por el sistema de justicia penal, debemos replantearnos un nuevo concepto de justicia que incorpore nuevos mecanismos que aborden integralmente la situación delictiva y cuya resolución no pivote únicamente sobre el Estado sino que dé cabida a otros interlocutores así como mayor protagonismo a las partes en conflicto.

En este contexto, la justicia restaurativa se concibe no como una alternativa al modelo retributivo sobre el que descansa el actual sistema penal, sino en convivencia con él, ayudando a atenuar sus deficiencias o carencias.

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Ana Montesinos García

En nuestro país la justicia restaurativa se manifiesta casi únicamente a través de la mediación penal, a la que dedicamos esa monografía. Este cauce por el que víctimas e infractores, de manera voluntaria, deciden acudir a un mediador para resolver su conflicto, apenas se ha regulado en nuestro ordenamiento jurídico —con excepción del ámbito de los menores y de la prohibición expresa para los delitos de violencia de género—. No obstante, han sido varias las experiencias piloto de programas restaurativos que se han llevado a cabo en el seno de algunos Juzgados de nuestro país y que han resultado ciertamente positivas. Ante dicho panorama, podemos afirmar con rotundidad que ha marcado un verdadero hito, aunque tímido, la reciente aprobación de las Leyes 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal y Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, al reconocer expresamente la justicia restaurativa en general y la mediación en particular. En todo caso, dichas normas no han venido acompañadas de la adopción de otras medidas imprescindibles para la incorporación al proceso penal de la mediación, de modo que el proceso legislativo dista de haber terminado, encontrándose pendiente de regulación numerosas cuestiones clave, sobre las que la obra que aquí se prologa pretende reflexionar. Por esta razón, entendemos que la publicación de esta monografía sale a luz en el momento oportuno en el que nuestro legislador debe decidir si apuesta por una regulación consolidada sobre esta institución.

La obra que el lector tiene en sus manos ofrece un análisis minucioso sobre la mediación penal, contribuyendo así a profundizar la reflexión acerca de su incorporación en nuestro ordenamiento. En los once capítulos de los que se compone, se abordan las diferentes aristas que comporta este cauce de resolución de conflictos. Tras un primer capítulo introductorio sobre la Justicia Restaurativa, como no podía ser de otro modo, se comienza estudiando los rasgos básicos de la mediación penal en nuestro país y su engarce con nuestro Derecho (capítulos 2º y 3º). A continuación, se analiza el único ámbito de la mediación que hasta el momento ha gozado de reconocimiento legal de manera expresa, esto es, la mediación penal en menores, lo que se hace tanto des-

Prólogo

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de una perspectiva jurídica como desde una práctica-psicológica (capítulos 4º y 5º). Los capítulos siguientes se detienen en tres supuestos específicos, la mediación en el ámbito penitenciario, en los delitos de cuello blanco (capítulos 6º y 7º) y en los delitos de violencia de género —supuesto este último que viene vetado por nuestro legislador—, (capítulos 8º y 9º). Por último (capítulos 10º y 11º), se examinan dos experiencias paradigmáticas, una en nuestro país, la de la Comunidad Autónoma Vasca, que ha apostado firmemente por la solución extrajurisdiccional de los conflictos, y otra en un país de nuestro entorno, Alemania, ejemplo del sistema continental que ha incorporado la mediación penal al marco judicial.

La presente monografía es, por tanto, el resultado de la colaboración de once autores dedicados al estudio y a la práctica de la mediación con un denominador común: la creencia de que otro tipo de justicia es posible. Una justicia en la que se fomente el diálogo, la comunicación y la asunción de responsabilidad. En definitiva, una justicia que, tal y como planteó ZEHR en su obra Changing lenses, afronte la criminalidad y sus protagonistas con una visión diferente. A todos ellos, quiero agradecer sinceramente su generosa predisposición en la participación de esta obra.

En Valencia, a 15 de diciembre de 2016