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REFORMA CONSTITUCIONAL DE TELECOMUNICACIONES El modelo de Estado regulador en México

José Julián Domínguez Arroyo Gonzalo Sánchez de Tagle P.S.

biblioteca nuevas tendencias del derecho mexicano

REFORMA CONSTITUCIONAL DE TELECOMUNICACIONES El modelo de Estado regulador en México

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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REFORMA CONSTITUCIONAL DE TELECOMUNICACIONES El modelo de Estado regulador en México

José Julián Domínguez Arroyo Gonzalo Sánchez de Tagle P.S.

Ciudad de México, 2019

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© José Julián Domínguez Arroyo Gonzalo Sánchez de Tagle P.S.

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ÍNDICE PRÓLOGO............................................................................................... 11

INTRODUCCIÓN.................................................................................... 21

1. EL ENTORNO PREVIO AL CAMBIO CONSTITUCIONAL 1.1. La transición jurídica en el sector de las telecomunicaciones.............. 25 1.2. Defensa jurisprudencial de la autonomía regulatoria.......................... 32 1.3. Recomendaciones de la OCDE........................................................... 45 1.4. Pacto por México............................................................................... 51

2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE TELECOMUNICACIONES 2.1. Finalidad de la reforma...................................................................... 67 2.2. Estado constitucional de derecho........................................................ 71 2.3. Derechos humanos............................................................................. 77 2.4. Mecanismos de eficacia...................................................................... 90 2.5. Libertades positivas............................................................................ 107 2.6. Tensión entre la garantía de los derechos humanos y el principio de eficiencia regulatoria......................................................................... 113

3. EL MODELO DE ESTADO REGULADOR 3.1. Antecedentes estructurales.................................................................. 127 3.2. Órganos constitucionales autónomos................................................. 136 3.3. La configuración jurisprudencial del Estado regulador....................... 152

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Índice

4. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES 4.1. Rigidez constitucional........................................................................ 173 4.2. Garantía jurisdiccional de la Constitución.......................................... 178 4.3. Fuerza vinculante de la Constitución.................................................. 181 4.4. La sobreinterpretación constitucional................................................. 186 4.5. Efectos horizontales............................................................................ 193 4.6. Interpretación conforme..................................................................... 203 CONCLUSIONES..................................................................................... 209

FUENTES DE CONSULTA....................................................................... 217

PRÓLOGO José Roldán Xopa1 Prologar el libro de José Julián Domínguez Arroyo y Gonzalo Sánchez de Tagle ha sido una invitación que me honra y, a la vez, desafía.

Lo que se presenta a la lectura, va más allá de la información para el conocimiento de lo sucedido en los últimos años en un sector relevante de la economía. Si estudiar las telecomunicaciones es en sí interesante, lo es más hacerlo apreciando el enfoque y la problematización que presentan sus autores. Enuncio algunas de estas razones: más que exponer contenidos de la Constitución, se transita en el camino de explicarlo a partir del constitucionalismo (neoconstitucionalismo y garantismo en particular); precisa los fines de política constitucional que animan la reforma y su relación con los derechos fundamentales (los existentes y los creados por ésta); la exposición, reordenamiento y análisis detallado de los precedentes jurisdiccionales emitidos por la Suprema Corte, sus salas y los tribunales colegiados especializados y la reconstrucción conceptual del Estado regulador.

El análisis de este proceso de constitucionalización del sector de las telecomunicaciones da cuenta de su origen en la política. El Pacto por México como suceso histórico que posibilitó el acuerdo para crear mayorías suficientes para modificar la Constitución, abundó en una característica anexa a los sucesivos procesos de reforma: la sobre constitucionalización de materias que, siendo más propias de la ley o de reglamentos administrativos, se agregan a la sobreinterpretación constitucional de la que nos hablan los autores.

En la caracterización de la reforma, se destaca la recepción del paradigma “neoconstitucionalista” en el entendimiento del sector. La afirmación se acompaña de la consecuente apreciación de las reformas a partir de los lentes del pensamiento neoconstitucional. De esta suerte, el uso de herramientas teóricas tales como la distinción entre reglas y principios, valores y fines; así como la distinción entre subsunción y la ponderación como formas diversas de concreción normativa

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Profesor-Investigador del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.

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José Roldán Xopa

forman parte del aparato analítico. En la apreciación de los derechos humanos, se encuentran presentes las ideas dworkinianas de estos como “cartas de triunfo”, del garantismo en su apreciación ferrajoliana como parte de lo “no decidible” y de Garzón Valdés como parte del “coto vedado”. Lo anterior hace que, en conjunto, el tratamiento sea más atractivo ya que un sector y una problemática “económica” es tratado con herramientas analíticas neoconstitucionalistas y garantistas. Lo anterior resulta en nuevas formas de representar y abordar la concepción de la regulación, su relación con los derechos (apreciada como de tensión) y de entender la relación entre el interés general y las restricciones a los derechos, así como la regulación asimétrica, la retroactividad de la misma y de los nuevos derechos (el acceso a la banda ancha y el internet, por ejemplo).

Los autores precisan que la reforma constitucional tiene tres fines que “pueden ser resumidos en la garantía de nuevos derechos humanos, el acceso a los servicios públicos de radiodifusión y telecomunicaciones y el funcionamiento eficiente de los mercados en esos sectores”.

Considerando lo anterior los temas son agrupados en las siguientes categorías (i) derechos humanos y garantías, (ii) diseño institucional, (iii) política de competencia, y (iv) política de acceso universal.

Como punto de partida de los problemas que atiende el libro, se ubica correctamente el núcleo de la regulación económica en la eficiencia de los mercados y la justificación de la rectoría económica (intervenciones públicas) en los fallos del mercado. De esto, se pregunta si en la nueva ordenación constitucional hay armonía conceptual y estructural de tal forma que permita la convivencia entre el ejercicio de los derechos humanos y la fuente de legitimidad democrática. La hipótesis preliminar es que el nuevo andamiaje constitucional es consecuente y articulado, considerando los fines y valores y las garantías primarias y secundarias. No obstante, existe la tensión en el Estado regulador, entre la garantía de los derechos humanos y el principio de eficiencia en los mercados.

La base para tal apreciación reside en considerar que los derechos se ubican en el terreno de los valores y de los fines y la regulación en el de los fines. Los primeros, a su vez, constituyen el fundamento moral de los segundos. Así, cuando los fines de eficiencia económica afectan a los derechos humanos, se establece tal tensión.

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El planteamiento de los autores invita a pensar con ellos la problemática y compleja relación entre los derechos y la regulación ya que, en efecto, es innegable que tal tensión puede presentarse; sin embargo, como el propio libro lo desarrolla, no es la única relación posible. La regulación limita o restringe el derecho de propiedad, o la libertad de contratación o la magnitud en la participación en un mercado o la igualdad entre las personas o agentes económicos (preponderancia, interconexión, regulación asimétrica, por ejemplo). En esto, el lindero entre el derecho o el interés particular y su límite justificado por el interés general (concretado en el ingreso de nuevos competidores, en cargas al preponderante o trato desigual), enfrenta dos impulsos: el privado y su natural efecto expansivo y, por otra, la regla o intervención pública que lo limita o busca dirigir las acciones individuales hacia cierto fin o estado de cosas (que también puede ser expansiva).

El dilema se expresa en cuestiones tales como ¿un concesionario puede estar sujeto a tratamiento asimétrico a pesar de que al otorgársele una concesión la regulación vigente en ese entonces no contemplaba tal posibilidad? o ¿se está ante un caso de aplicación retroactiva de la ley en su perjuicio? Cómo se resuelva tal dilema supone en efecto un cierto entendimiento de los derechos, de la regulación y de su relación con los mercados. El ejemplo también deja en claro que tal relación afecta la relación privado/privado.

Así, por ejemplo, la concesión habilita a un agente para participar en un mercado y, a la vez, crea relaciones con otros agentes económicos; en términos de derechos, se establece una relación de horizontalidad con otros concesionarios o con los consumidores.

Dependiendo de la posición del agente económico en el mercado puede ser de “derechos”, pero también de “poder”, lo que hace más compleja la explicación, las relaciones jurídicas y la solución de problemas jurídicos.

En los escenarios anteriores, en efecto, la tensión es el hábitat del potencial conflicto. No obstante, la relación entre regulación y derechos también puede ser “cooperativa”, es decir, la regulación es constitutiva de derechos, o bien, de la eficacia de la regulación, los derechos son posibles como bien público.

En el primer supuesto, vale señalar que la reforma constitucional creó derechos: el acceso al internet y a la banda ancha, es paradigmá-

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tico. A partir de la consideración de que la comunicación y el acceso a las tecnologías son fines sociales plausibles, el derecho humano fue una creación jurídica. En el segundo supuesto, si la regulación es efectiva para la eficiencia en los mercados, la consecuencia sería que los consumidores tendrían servicios a un menor costo, con mayor calidad y con mayores opciones. Los propósitos sociales tales como la ampliación de la cobertura es otro de los objetivos regulatorios ante la insuficiencia de los mercados. Los mejores derechos de los consumidores o las ganancias en el bienestar general, serían el efecto de una regulación eficaz.

Sea pues que entre la regulación y los derechos existan relaciones de tensión o de cooperación, lo cierto es que aquella tiene una función de ser medio o instrumento sea para la garantía de derechos de sujetos con posiciones diversas en los mercados (agentes económicos, consumidores) o para la realización de bienes o públicos o de interés general, como puede ser la eficiencia en los mercados.

En este planteamiento de las posibles relaciones destaco lo que me parece una de las aportaciones centrales del libro, nos ayuda a pensar en la racionalidad de la regulación y de los derechos. Y en esto parecería abrirse el siguiente dilema: pensar a la regulación en la narrativa de los derechos o a los derechos en la narrativa de la regulación.

Explico con mayor detalle tal dilema: resolver una cuestión tal como: ¿se aplica retroactivamente una ley en perjuicio de un concesionario cuya condición deriva de una ley previa?, puede tener dos posibles respuestas. La primera, si apreciamos el derecho subjetivo diría: si la situación jurídica de un concesionario se estableció por una ley que no preveía la posibilidad de medidas asimétricas; una ley posterior que modificara tal situación estableciendo mayores cargas afectaría los derechos en su perjuicio. La segunda, apreciada desde el mercado sería: dado que el mercado para funcionar eficientemente requiere de medidas asimétricas; un concesionario en tanto agente económico debe estar sujeto a las condiciones del mercado aquí y ahora, independientemente de la norma vigente en el momento de otorgamiento del acto habilitante.

Ahora bien, las anteriores posibles respuestas, suponen una reflexión previa: el carácter o naturaleza de los derechos “económicos”, esto es de los derechos de propiedad, de empresa, de contratación de

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un concesionario en un mercado (el de telecomunicaciones) y, por tanto, de sus alcances y protección. Si bien una concesión crea situaciones jurídicas individuales, tal situación se da en el contexto de una actividad competida con otros agentes en una racionalidad en el que la competencia efectiva es un fin constitucional y es, a la vez, el ámbito de ejercicio de los derechos de los competidores y la justificación de sus restricciones.

Si se fija el foco de atención en los derechos económicos (propiedad, libertad de empresa, concurrencia, libertad de contratación), la aplicación a éstos de las consideraciones sobre lo “indecidible”, forman el núcleo de la discusión y de lo “regulable”. La competencia económica puede ser la justificación para limitar la participación en una licitación de frecuencias a agentes con cierta presencia en el mercado y así posibilitar la entrada a nuevos agentes; o bien se puede limitar una concentración; o bien, la libertad de contratación se limita si las partes no logran un acuerdo sobre los términos de la interconexión, para señalar los más notorios. La regulación puede llegar a ser constitutiva del modo de expresión de los derechos económicos, de manera que su existencia depende de las condiciones del mercado, de la competencia efectiva. En su versión más acabada Ferrajoli considera que los derechos patrimoniales, por ejemplo, son diferentes a los derechos fundamentales, los primeros son disponibles, singulares; los segundos indisponibles, universales.2 Por supuesto, la idea de que los derechos patrimoniales no son derechos fundamentales o humanos, no es compartida por la doctrina. Desde una perspectiva libertaria, por ejemplo, los derechos económicos se explican dentro de la naturaleza del orden del mercado y de ahí su fundamentalidad.3 Independientemente de las apreciaciones teóricas, la cuestión es zanjada por el derecho positivo. La Constitución y los tratados internacionales consideran a los derechos económicos como parte de los derechos humanos y/o fundamentales, por lo que su calidad está fuera de discusión. Sin embargo, siendo tales, es su racionalidad y como consecuencia el modo de tratamiento lo que requiere recurrir a las

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3

Cfr, Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, 1.

Teoría del derecho, Trotta, Madrid, 2011, p. 718.

Véase al respecto a Hayek, Friedrich A. Derecho, legislación y libertad. El Espejismo de la justicia social, Volumen II, Unión Editorial, Madrid, pp. 183 a 231.

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teorías y a las “formas de pensarlos”. Las normas consistentes en reglas, principios, los fines y los valores constitucionales, establecen los referentes más precisos o con un mayor margen para la interpretación y la argumentación. En eso los autores han encontrado una rica veta para la reflexión.

La concreción de significados, sentidos jurídicos, respuestas a los dilemas y decisiones ante la conflictividad, están a cargo de diversos operadores jurídicos como destinatarios de la regulación y/o titulares de los derechos de distinto tipo: los agentes económicos, los regulados, los consumidores, las audiencias, los órganos reguladores, las administraciones, los tribunales a cargo del control jurisdiccional.

La operación de la regulación es el terreno de la efectividad de la misma y sus garantías. El regulador tiene como principal cometido la efectividad de la misma en sus fines: mercados eficientes, competencia efectiva. En la concepción de la regulación como acción pública necesaria ante los fallos del mercado, el regulador tendría esa función “virtuosa”. Es entonces un garante primario.

Una peculiaridad de la reforma constitucional es que no se limita a tales fines; además los hay relacionados con los nuevos derechos: el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, la integración a la sociedad de la información y el conocimiento y el derecho a la innovación tecnológica. Al respecto, los autores precisan los alcances del regulador y sus funciones de garante en el mercado, pero cuestionan su idoneidad para las funciones redistributivas y sociales y la protección de los derechos. Compete a la mayoría democrática, es decir, al legislador y no al órgano regulador; será la asamblea mayoritaria la que decida en última instancia la manera en que se redistribuyen los bienes y servicios, señalan. Por tanto, no es en sede regulatoria donde se debe garantizar el acceso a las tecnologías de la información y comunicación o el disfrute efectivo de los derechos de libertad de expresión y acceso a la información.

En efecto, en la reforma hay mayor precisión de las funciones del regulador y de los roles/derechos de los regulados frente al mercado y, una menor, en el caso de los derechos de los consumidores, de las audiencias, del acceso a la información y la libertad de expresión. Y en aquellos casos en que la ley reglamentaria originalmente facultó al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) para desplegar atri-

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buciones normativas en materia de derechos de las audiencias, por reforma posterior de la ley, le fueron suprimidas.

La efectividad de los derechos tiene entonces, como bien lo señalan los autores, condiciones de realización diversas. La ley tiene, por supuesto, una función relevante; la efectividad del regulador en el funcionamiento del mercado tiene efectos mediatos en el bienestar social y, por tanto, en los derechos de los consumidores. En el caso de los derechos de acceso a la banda ancha y el internet, por ejemplo, no se está ante claros derechos prestacionales, sino ante una expectativa de mejoramiento de condiciones creadas por mercados competidos.

Otros derechos como los de privacidad de las comunicaciones o los derechos de las audiencias pueden tener una protección a cargo de diversos órganos y procedimientos (protección de datos personales ante el INAI, previa decisión judicial en casos de seguridad o de investigación penal, derechos de los consumidores ante la Procuraduría Federal del Consumidor, entre otros).

El análisis del control jurisdiccional de la regulación ocupa un espacio destacado en el libro que se comenta. Hay en esta función, por una parte, la decisión del conflicto; por otra, del conjunto de las decisiones se va construyendo un discurso o narrativa: la del Estado regulador.

En la decisión de caso en caso, Domínguez Arroyo y Sánchez de Tagle presentan el problema jurídico y el dilema. Destacan en el abordaje la tensión que se establece entre los derechos y la regulación.

Por ejemplo, en el caso conocido como “Tarifa Cero” sometido al conocimiento de la Segunda Sala, la tensión se expresa entre la protección y garantía de los derechos humanos (en este caso, los del agente económico preponderante que promovió el amparo) y el principio de eficiencia regulatoria (bajo la consideración de los efectos que tendría una “compensación tarifaria” en el proceso de competencia y libre concurrencia del sector). Así, “el efecto de las sentencias de amparo, de restablecer las cosas al estado en el que se encontraban antes de la violación al derecho fundamental del quejoso, no es un principio irrestricto ni absoluto…”, en consecuencia, el agente económico preponderante no podría exigir a dichos operadores la “compensación tarifaria” al serle otorgado el amparo.

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El caso comentado muestra la complejidad de las situaciones y relaciones jurídicas que se presentan y las paradojas que propicia el amparo como medio de control. En el caso presentado, los autores acompañan la idea de que la situación de tensión no se presentaría si la sentencia hubiese otorgado la compensación tarifaria, además de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma. Siguiendo tal posibilidad se plantean preguntas tales como ¿quién sería el obligado a pagar tal compensación? ¿cómo calcularla?

Considerando que el origen del agravio es la inconstitucionalidad de una ley, fue ésta la que eliminó la fuente de la obligación de los concesionarios; por otra parte, en el supuesto de daños patrimoniales el causante sería el Estado por acto legislativo irregular. En ambos casos es probable que se esté ante la ausencia de obligados a hacer frente a alguna hipotética compensación. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador es un supuesto no considerado en la Constitución.

El quantum de la posible compensación, a su vez, conduce al núcleo de la regulación: las atribuciones del IFT para determinarlo atendiendo a las condiciones del mercado. En un ejercicio contra fáctico, es posible que el regulador hubiese emitido tarifas tendientes a cero. Lo anterior no es un problema de mero cálculo, sino una cuestión que atiende a la racionalidad del mercado y a la función de la regulación, esto es no a un ceteris paribus, sino a condiciones cambiantes en el tiempo.

De cuestiones como la anterior, los tribunales en un ejercicio agregativo forman un corpus de decisiones que, como lo señalan los autores van formando una narrativa. El concepto de Estado regulador es el término alrededor del cual se integran las diversas decisiones. En su faceta institucional, el “modelo de Estado regulador se refiere a una nueva ingeniería constitucional que se materializa en una redistribución de competencias entre los órganos constitucionales autónomos y los poderes tradicionales del Estado y que lleva a un nuevo entendimiento del principio de división de poderes”, sintetizan los autores.

En esta nueva ingeniería constitucional los tribunales han dado cuenta de diversas características que a su juicio son sus rasgos. Entre ellos, la relevancia del principio de eficiencia y planificación económica a cargo de órganos expertos y técnicos. De lo anterior se refuerza la importancia de la competencia especializada y la deferencia técnica.

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En el entendimiento del ordenamiento jurídico, los autores analizan las resoluciones de los tribunales relativas a la posición que ocupan las normas administrativas generales respecto de la ley y de las normas reglamentarias del Presidente de la República. En la diferenciación, se ha considerado que las normas regulatorias no solamente son distintas formalmente, sino que las atribuciones regulatorias tienen un alcance y capacidad de innovación normativa de mayor alcance que la facultad reglamentaria del Ejecutivo.

En mi modesta opinión, los tribunales han sobreestimado las diferencias y los alcances de la función regulatoria. La especialización técnica, la deferencia, las autonomías orgánicas, son cuestiones no exclusivas del llamado derecho regulatorio y no necesariamente son rasgos distintivos respecto del derecho administrativo moderno. Sí lo son los aspectos que Domínguez Arroyo y Sánchez de Tagle precisan: la eficiencia en los mercados y la política económica.

En la tarea de profundizar en el conocimiento del constitucionalismo del Estado regulador el libro que se prologa establece un referente. Se ubica, más que en el derecho de las telecomunicaciones en el terreno del constitucionalismo económico. La riqueza que esta perspectiva abre, está en la posibilidad de reflexionar acerca de los diseños institucionales creados a propósito de la regulación en el contexto de la organización estatal: asimismo, en la reflexión de los derechos (de distinto tipo) en el contexto de intereses que compiten y que plantean disputas en escenarios de mercados y de intervenciones públicas.

El libro también abre nuevas preguntas y horizontes que seguramente los autores seguirán explorando. En su origen económico, la regulación se justifica en las fallas de los mercados; en la práctica de la regulación, Domínguez Arroyo y Sánchez de Tagle muestran las posibles fallas del Estado. Como obra humana, el error es inevitable; la complejidad, la incertidumbre, los riesgos, nos presentan horizontes en los que reflexiones como las que aquí se presentan contribuyen para que, en los ejercicios de aciertos y errores, maximicemos los primeros.

Estoy seguro que los lectores, al igual que el suscrito, encontrarán en este libro no solo conocimiento, sino inquietud para el intelecto. Y esa es la mejor invitación para leerlo.

Santa Fe, Ciudad de México, junio de 2018.