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MANUAL DE TEORÍA DEL PROCESO PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL 2ª EDICIÓN

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José María Soberanes Díez

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

OWEN M. FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

LUIS LÓPEZ GUERRA Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

JOSÉ IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MANUAL DE TEORÍA DEL PROCESO PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Segunda edición

JOSÉ MARÍA SOBERANES DÍEZ

Profesor-investigador de la Universidad Panamericana www.jsd.mx

México D.F., 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/

© José María Soberanes Díez

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-770-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Para Ana, mi mujer

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN Agotada la primera edición de esta obra, presento ahora una segunda, en la que continuando con la metodología y estructuras, se han hecho modiicaciones derivadas de los cambios legislativos y jurisprudenciales que se han dado en los últimos dos años, que han resultado especialmente fecundos en la creación normativa en nuestro país.

Se han introducido recientes criterios jurisprudenciales que ha emitido el Poder Judicial de la Federación, que le han dado sustento a las airmaciones que se realizan, o que han modiicado el alcance de algunas de las instituciones tratadas.

En el tema jurisprudencial, también el tratamiento de esta fuente del derecho se ha modiicado con base en la normatividad del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación relativa a su difusión.

Otros cambios derivan de la transformación de la Procuraduría General de la República en la Fiscalía General de la República, con un nuevo régimen de autonomía. Se hicieron los cambios respectivos en el libro como se encuentran en nuestra Constitución, aunque aclaro que estas disposiciones no han entrado en vigor al momento en el que esto se escribe, pues conforme al régimen transitorio eso ocurrirá a la par que la legislación reglamentaria que el Congreso de la Unión debe de emitir.

En la materia penal hubo un cambio importante que fue el establecimiento de una legislación procesal única para toda la República, que terminó con la existencia de treinta y tres códigos procesales. Aunque no ha entrado plenamente en vigor, ya se consigna esta modiicación.

También se destaca la existencia de los juzgados de distrito y tribunales de circuito especializados en materia de competencia económica y en materia de radiodifusión y telecomunicaciones que, por mandato constitucional, deben de existir dentro del Poder Judicial de la Federación, así como el aumento de salas regionales en el Tribunal Electoral.

A los agradecimientos hechos en el prefacio debo de sumar en esta ocasión al Mtro. Héctor Salazar Andreu y al Dr. Jaime Olaiz González, quienes han asumido, respectivamente, la dirección de la Facultad de Derecho y de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Panamericana, espacio en donde este trabajo ha nacido y se ha desarrollado. Finalmente, reitero mi agradecimiento a la inteligencia de mis alumnos que ha permitido fecundar las nuevas ideas: este trabajo es gracias a ustedes y para ustedes.

Mixcoac y marzo, 2015

PREFACIO El orden jurídico requiere la existencia de mecanismos que permitan resolver las controversias que surjan con motivo de la aplicación o interpretación de las normas. Por eso, para hacer efectivo el derecho, desde la Antigüedad y en toda la historia posterior, han existido juicios o procesos jurisdiccionales.

A lo largo del tiempo, el derecho se ha ido especializando en diversas materias, lo que ha impactado a los juicios. Hay procesos civiles, penales, laborales, etc., con su correlativa disciplina cientíica.

No obstante, es posible encontrar rasgos y conceptos comunes a las distintas ramas procesales. Por ello, en el siglo XX surgió en las facultades y escuelas de derecho una disciplina que se presentara como introducción a cada una de las materias procesales en particular, en la que se hiciera una teoría general de los procesos.

Como presupuesto al estudio de los procesos en particular, se requiere el análisis de los conceptos que se utilizan en ellas. Es más sencillo abordar el proceso penal o el proceso civil si se sabe de antemano qué es un plazo, un tribunal, una demanda, etc.

He percibido que los cursos y obras de Teoría del Proceso tradicionalmente suelen tener una visión civilista. Se les concibe más como una introducción al Derecho Procesal Civil. No todos abarcan todas las ramas del enjuiciamiento como lo concebía don Niceto Alcalá Zamora, fundador de esta disciplina en nuestro país.

Tal vez la obra de los profesores Alberto Saíd e Isidro González (quienes fueron y son mis maestros en esta disciplina) es de las pocas que cumple con la vocación de hacer una general. Sin dejar de reconocer eso, con este trabajo quiero dar otra visión de la materia distinta a lo que se ha hecho a partir de mi formación constitucionalista.

La Constitución es la cúspide del ordenamiento jurídico, en donde encuentran fundamento y soporte todas las ramas jurídicas. Por eso, entiendo que basándonos en ésta norma podemos construir una doctrina que realmente sea aplicable a todas las especialidades.

Esta visión es acorde con las tendencias actuales del derecho, en la que se ha constitucionalizado todo el orden jurídico como explican los llamados neoconstitucionalistas. Esto tiene efectos en la praxis diaria: todo proceso es resuelto en última instancia con una perspectiva constitucional. Es por todos conocido que casi todos los juicios son decididos en forma deinitiva a través del amparo, en donde se analizan con un enfoque de derechos humanos. Además, a partir de las

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importantes reformas constitucionales de 2011 y del caso Rosendo Radilla, cualquier juez debe privilegiar los derechos humanos por encima de lo que establezca cualquier ley procesal particular.

Dentro del conjunto de normas constitucionales, algunas se reieren a los procesos. Esta referencia puede ser de dos tipos: a) normando un proceso especíico que tenga por objeto proteger la constitución, las que constituyen el derecho procesal constitucional; y b) normando todos los procesos mediante principios y reglas generales, las que constituyen el derecho constitucional procesal. Este trabajo se referirá, fundamentalmente a las segundas, a las normas de derecho constitucional procesal.

Las obras de Teoría del Proceso suelen desarrollarse a partir del estudio de los considerados tres conceptos procesales fundamentales: acción, jurisdicción y proceso. En este trabajo seguimos esta estructura, pero desde una perspectiva constitucional. Tiene un enfoque basado en los derechos fundamentales y garantías institucionales en que han devenido. Al tratar el tema de acción se analiza desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva; la jurisdicción abarca el principio de independencia judicial; y el proceso toma en cuenta el derecho humano al debido proceso. De esta forma, se tiene una visión iusfundamental necesaria en cualquier proceso judicial.

Este trabajo no pretende ser un tratado de teoría del proceso. Se trata más bien de unos apuntes de clase, un material que sirva de una primera consulta al estudiante que inicia su carrera universitaria.

No puedo terminar sin agradecer a mi maestro, el Prof. Dr. Alberto Saíd por invitarme a ser su adjunto de esta materia e introducirme en la vida académica.

Como siempre, mi agradecimiento al Prof. Dr. Edgar Corzo quien me formó en el derecho constitucional. Le doy las gracias a mi casa, la Universidad Panamericana, por todo lo que me ha dado. También agradezco al Prof. Dr. José Antonio Lozano Díez, por su conianza y apoyo, sin el cual mi labor docente y este libro no existirían. A todos mis alumnos que a lo largo de estos años me han enriquecido les agradezco sinceramente.

Mixcoac y julio, 2013

Primera Parte

Introducci贸n

Tema Único

El Derecho Procesal PRIMERO. EL PROCESO: UNA FORMA DE SOLUCIÓN DE LOS LITIGIOS I. LOS LITIGIOS §1. El primer concepto que debe estudiarse en un curso de Teoría del Proceso es el de litigio, pues éste es la causa de los procesos: existen procesos porque existen litigios. Por litigio debe entenderse “disputa o contienda”, conforme al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Como sinónimos de esta palabra se ha usado pleito, disputa, lid, descomposición, desentendido, desarreglo o ruido1. §2. Cualquier disputa es, pues, un litigio. Así, el ilustre procesalista italiano Francesco Carnelutti airma “llamo litigio al conlicto caliicado por la pretensión de una de las partes y la resistencia de la otra”2. Abstrayendo lo anterior puede decirse que es una pretensión resistida. §3. Existen muchas formas de resolver los litigios: unas irracionales otras racionales y, dentro de éstas, las jurídicas. Como son éstas las que nos interesan, los litigios que importan son los que tienen solución por el derecho. De esta forma, aunque litigio es una noción meta-jurídica y meta-procesal, una especie de ese género es el que nos interesa: el litigio jurídico. Por este litigio debe entenderse una pretensión jurídicamente resistida. §4. Este concepto nos lleva al de pretensión. Por éste debe entenderse un querer, una conducta encaminada a un in. Todo lo que una persona desee es una pretensión. Sinónimo de pretensión es interés. Así pues, un interés al que se le oponga una resistencia dará lugar a un litigio. §5. Es oportuno señalar que no debe confundirse pretensión o interés con derecho. El primero es cualquier deseo. El segundo es una facultad jurídica, reconocida por el ordenamiento. Así, puede existir una pretensión sin derecho que la ampare. Puede pedirse lo que sea, aunque no se tenga derecho. Precisamente para eso sirve el proceso: para satisfacer los intereses fundados en un derecho. En ese sentido, al inal del proceso, el juez debe de determinar si es fundada o infundada

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SAID, Alberto y GONZÁLEZ, Isidro, Teoría general del Proceso, México, Iure, 2006, p. 9.

CARNELUTTI, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, UTEHA, 1944, t. I p. 44.

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en derecho la pretensión. Un ejemplo: X tiene con Z un litigio, pues X dice que Z le debe dinero, pero Z dice que no debe nada. La pretensión de X es que le paguen.

Esta pretensión será fundada si hay un título que ampare que le paguen, como un contrato; si no, será infundada.

II. LA SOLUCIÓN DE LOS LITIGIOS §6. Los litigios deben ser resueltos. Esa es la función paciicadora del orden jurídico. Mientras éstos no se resuelvan, no puede existir orden y, por tanto, el derecho no sería más que una quimera. §7. La Constitución, en tanto norma suprema, es la primera en referirse a la solución de los litigios. Lo hace en el artículo 17. De la lectura de los dos primeros párrafos de ese numeral podría concluirse que la única forma de solución de los litigios es mediante la a actuación de los jueces, es decir, mediante un proceso3.

En efecto, del primer párrafo del artículo 17 se desprende que se prohíbe la justicia por propia mano, esto es, la solución del litigio por sus partes, y del segundo párrafo que establece el derecho a los tribunales. Entendido el segundo párrafo como consecuencia del primero, se podría decir que la solución mediante tribunales, esto es, mediante procesos, es la forma constitucional de resolverlos. Sin embargo, el párrafo cuarto de ese mismo precepto establece que pueden existir mecanismos alternativos de solución de controversias4, lo que debe interpretarse como alternativas a los procesos. §8. De lo anterior desprendemos que, conforme a la Constitución, existen varias formas de solución de los litigios y una de ellas son los procesos. Así pues, se analizarán a continuación estos mecanismos, tradicionalmente clasiicados en autotuela, autocomposición y heterocomposición. §9. A. La autotutela o autodefensa es la forma de resolución de los litigios en la que una de las partes impone la solución.

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Dispone la Constitución: “ARTÍCULO 17.– Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho [en consecuencia].

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que ijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales”.

Más adelante dispone el texto constitucional: “ARTÍCULO 17.– [...] Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”.

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§10. Tradicionalmente se sostenía que la autotutela era un antecedente de los procesos. Así, por ejemplo, Hobbes o Rousseau sostenían la existencia de un “estado de la naturaleza”, que era un estado de guerra, en la que todos estaban en pleito constante (bellum omnia contra omnes). Los hombres tenían litigios y los resolvía el que lograba imponer la solución: el más fuerte. §11. Sin embargo, el profesor Niceto Alcalá Zamora y Castillo sostuvo que la autodefensa no era un antecedente de los procesos, sino una forma diversa de solución de los litigios, que se encuentra a la par de los procesos. El autor en consulta distingue seis tipos de autotutela en la legislación5. Nosotros nos referiremos a las cuatro de éstas que nos resultan más ejempliicativos: §12. a) Autotutela strictu sensu, en la que encontramos el derecho a la legítima defensa. Aunque una de las partes impone la solución, es razonable que no recurra a un tribunal ante la inminencia del ataque. Así, la legislación considera que la legítima defensa es una excluyente de delito6, esto es, una situación que impiden que una conducta pueda ser considerada delictiva. En abundancia a lo apuntado por Alcalá Zamora, debe decirse que el artículo 10 de la Constitución reconoce el derecho de todas las personas a poseer armas para su legítima defensa. Este es un reconocimiento constitucional del derecho a la legítima defensa como mecanismo alternativo a la solución de controversias. §13. b) Autotutela por ejercicio de un derecho subjetivo sin que haya ataque. El Código Civil permite ejercer algunos derechos sobre los de otro a pesar de que no exista una agresión, por ejemplo, al permitir perseguir abejas en un predio ajeno o al permitir cortar las raíces de un árbol ajeno que invadan la propiedad7, en donde por ejercer un derecho se puede lesionar el derecho a la propiedad de otra persona sin necesidad de que exista un proceso para imponer la pretensión. §14. c) Autotutela por facultades de mando. Son los derechos que tienen los capitanes de barcos para dictar resoluciones que hagan frente a contratiempos, como el derecho de echazón, conforme al que pueden tirar el equipaje para evitar

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ALCALÁ ZAMORA, Niceto, Proceso autocomposición y autodefensa, México, UNAM, 1947, pp. 55 y 56.

El Código Penal Federal, por ejemplo, establece que: “Artículo 15.– El delito se excluye cuando [...] IV.– Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suiciente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se deiende”.

El Código Civil del Distrito Federal dispone: “Artículo 848. Si las ramas de los árboles se extienden sobre heredades, jardines o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho de que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad; y si fueren las raíces de los árboles las que se extendieren en el suelo de otro, éste podrá hacerlas cortar por sí mismo dentro de su heredad, pero con previo aviso al vecino.

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que la nave perezca8. Sería absurdo acudir a juicio en este caso y, por tanto, se permite que una persona imponga su pretensión. §15. d) Por último, el ejercicio de una potestad. Es el derecho que tiene los padres derivado de la patria potestad para imponer la resolución a un litigio que tuviesen con sus hijos. Si un padre tiene una disputa con su hijo sobre un horario, simplemente impondrá su solución y no se requiere de un proceso para ello. §16. Precisado lo anterior, debe decirse que no toda autotutela está permitida por la Constitución. Su permisión está condicionada, pues conforme al texto constitucional los mecanismos alternos al proceso para la solución de controversias deben estar en ley. Los que no se encuentren ahí o sean prohibidos por la ley no pueden considerarse legítimas. En este sentido, un linchamiento es antijurídico. §17. B. La autocomposición es la resolución o arreglo del litigo por sus partes, sin necesidad de acudir a un tercero y sin que éste imponga la solución. Existen tres formas autocompositivas tradicionales: el desistimiento, el allanamiento y la transacción. §18. a) El desistimiento es la renuncia de la pretensión. Si se reiere a la pretensión, se reiere al que inicia el juicio. §19. b) El allanamiento, que literalmente signiica hacer plano, quitar el obstáculo que se opone, implica la aceptación de la pretensión o, en otras palabras, la no oposición de la resistencia9. Estas dos formas de solución de controversias parecerían autotutelares, en tanto es solo una de las partes la que termina con el litigio; sin embargo, en tanto no implican la imposición forzosa de la solución a la otra parte, tradicionalmente se les clasiica como autocompositivas. §20. c) La transacción implica una actitud bilateral, un acuerdo de voluntades.

Puede deinirse como el contrato por medio del cual las partes, haciéndose recíprocas concesiones, terminan el litigio presente. Es oportuno mencionar que si el punto de litigio implica una cuestión de orden público (derechos fundamentales, derecho a alimentos, etc.) no puede llevarse a cabo la transacción sin la autorización del juez. Esta intervención, sin embargo, no implica que deje de ser una igura autocompositiva, puesto que el juez no impone una solución sino que se limita a aprobarla.

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El derecho de echazón tiene origen en la Lex Rodhia de iactu y posteriormente fue incorporado al Digesto (Título II, Libro XIV) Actualmente se encuentra en un instrumento internacional, las Reglas de York-Amberes, en donde se deine en qué casos procede.

Estimamos que en materia penal no puede hablarse de esta igura propiamente, puesto que, en virtud del principio de presunción de inocencia y de la poca fuerza probatoria que tiene la confesión de un delito, deben existir otras pruebas para condenar a una persona. Con ello se evitaría que alguien se autoinculpara para proteger al verdadero autor de un delito.

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§21. Debe mencionarse que la transacción puede estar entreverada con otras formas autocompositivas. Por ejemplo, si ya se demandó, las partes del litigio pueden negociar y, al estar solucionado el litigio en la transacción, el actor se desistiría del juicio, o el demandado se allanaría a la pretensión. En este sentido debe decirse que las formas autocompositivas pueden darse dentro de los procesos: el desistimiento o el allanamiento necesariamente implican un proceso y la transacción puede implicarlo. Pero, al no imponer el juez la solución, siguen siendo iguras autocompositivas. §22. C. La heterocomposición. La tercera forma de solución de los litigios es la heterocomposición. Esta implica una resolución del litigio dada por un tercero ajeno al mismo. Debe apuntarse que no sólo es requisito la presencia de un tercero, sino que dicho tercero resuelve de forma vinculativa el litigio. Tenemos como formas de la heterocomposición al arbitraje y al proceso judicial. §23. a) En el arbitraje la solución viene dada por una persona designada por las partes, que bien puede ser un funcionario público o, en la mayoría de los casos, un particular. Se resuelve el litigio en un laudo (no sentencia como en los procesos) que, aunque es vinculante en virtud del acuerdo de las partes, no tiene fuerza ejecutora, es decir, el árbitro no la puede obligar a cumplir si las partes se resisten y, en ese caso, se debe acudir para que la ejecute un juez. §24. Debe destacarse que si la parte que ganó un arbitraje acude ante un juez para que ejecute el laudo arbitral, el juez no puede variar lo decidido por el árbitro; no se trata de una nueva resolución del litigio. El juez únicamente puede ejercer sus facultades para hacer cumplir el laudo sin tomar una decisión sobre si la pretensión es fundada o infundada. En todo caso, puede considerarse que acuden ante el juez para resolver un nuevo litigio consistente en la pretensión de que se ejecute el laudo y la resistencia de no quererlo cumplir. §25. Es oportuno mencionar que si bien la Constitución hace referencia a la existencia de “juntas de conciliación y arbitraje”, no pueden considerarse las mismas como arbitraje pese a su nombre, sino que se trata de procesos, en tanto sus integrantes no son designados por acuerdo de las partes, sino por una decisión gubernamental, además de estar facultados para ejecutar sus decisiones. §26. Existen diversas opciones para designar a un árbitro. Algunas veces, las partes pueden voluntariamente acudir a una institución gubernamental y acordar que ésta resuelva el litigio. En este caso se le denomina arbitraje institucional10. Es el caso de la Procuraduría Federal de Defensa del Consumidor (PROFECO), a quien un proveedor y un consumidor pueden designar como árbitro para que decida sus controversias; o la Comisión Nacional de Arbitraje México

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SAID, Alberto, op. cit., p. 47.

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(CONAMED), a quien puede designar como árbitro un médico y un paciente, entre muchas otras. En estos casos puede iniciarse un proceso civil o mercantil, pero existe también esta opción. §27. Otras veces, puede designarse a un particular que no se encuentre vinculado a una institución gubernamental. En el Tratado de Libre Comercio irmado entre México, Estados Unidos y Canadá, por ejemplo, se establece la posibilidad de nombrar un panel conformado con árbitros de las tres nacionalidades para que solucione los litigios entre comerciantes de dos de los países irmantes. §28. b) La segunda forma heterocompositiva es el proceso judicial. Esta implica que un órgano del Estado impone la solución de los litigios en una sentencia que tiene que ser cumplida pues, en caso concreto, el Estado la hace cumplir. No se dirá más por el momento pues todo el curso tiene por objeto el estudio de ésta. §29. D. Formas que generan dudas. Mencionadas las formas genéricas de resolución de litigios, hay que mencionar algunas otras que generan dudas respecto a su ubicación. Es el caso del duelo, del ombudsman, la mediación y la conciliación. §30. a) El duelo es el combate o pelea entre dos, a consecuencia de un reto o desafío. No cualquier combate es duelo: se requieren ciertas características como la precedencia de un reto, debe desarrollarse de forma honorable, debe estar regulado por normas previamente pactadas y pueden mediar padrinos. Parecería que se impone la fuerza, la solución de una de las partes y, por tanto, es autotutela.

Sin embargo, hay un acuerdo para que exista el duelo, reglas para que éstos se lleven a cabo11 y la mediación de padrinos, lo que hace pensar que se trata de una autocomposición. Así pues, el duelo se debate entre ser autocomposición y ser autotutela. §31. b) La mediación implica la presencia de un tercero que facilita la comunicación entre las partes del litigio. §32. c) A la par de esta igura se encuentra la conciliación, en donde un tercero que propone una o más soluciones. En ambas iguras hay un tercero; lo que cambia es la intensidad de la intervención: mientras el mediador sólo facilita la comunicación, el conciliador propone soluciones. La presencia de un tercero invita a pensar que no se trata de una autocomposición; pero la no imposición de la solución invita a pensar que tampoco es heterocompsoición. Así pues, se tratan de una iguras intermedias. §33. d) Por otra parte nos encontramos con el ombudsman, el “defensor del pueblo”, un funcionario público que hace recomendaciones a las autoridades que

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Las reglas del duelo pueden encontrarse en una legislación privada del siglo XIX consultables en TOVAR, Antonio, Código Nacional mexicano del duelo, México, Imprenta de Irineo Paz, 1981.

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violaron derechos humanos con el objeto de repararlas. Las recomendaciones no son obligatorias, como se desprende de su nombre. Pero tampoco son resoluciones que puedan desconocer las autoridades sin más, tanto por su carga moral12 como por la obligación constitucional de explicar, en su caso, su no aceptación, incluso ante un órgano legislativo13. Es, pues, un tema debatido la ubicación del ombudsman en la clasiicación tripartita presentada anteriormente. §34. E. Propuesta de clasiicación. Existiendo un debate sobre la ubicación de unas formas de solución de litigio en el trípode mencionado al principio de este tema, debemos señalar que estimamos que debería hacerse una clasiicación que abarque otras categorías, que en vez de tres tenga cinco. §35. Por ello, proponemos clariicar las formas de solución de los litigios en unilaterales impositivas, unilaterales no impositivas, bilaterales puras, bilaterales con participación de un tercero y soluciones impuestas por un tercero. §36. La solución de litigios unilateral impositiva supone que una de las partes del litigio impone su solución a la otra con autorización legal. Sería una nueva denominación para las formas autocomopositivas. §37. La solución de litigios unilateral no impositiva supone que una de las partes soluciona el litigio sin imponerse a la otra parte, pues acepta su pretensión o su resistencia. El desistimiento y el allanamiento cabrían en esta clasiicación. §38. La solución de litigios bilateral pura supone el acuerdo de voluntades de ambas partes. La transacción cabría en esta clasiicación, salvo en los casos en que la materia del litigio abarque el orden público. §39. La solución de litigios bilateral con participación de un tercero supone el acuerdo de ambas partes pero el mismo se logra gracias a un grado de participación de un tercero que, sin embargo, no impone la decisión. El ombudsman, la mediación, la conciliación cabrían en esta clasiicación. También las transacciones en los casos en que la materia del litigio abarque el orden público, pues existe una participación de un tercero.

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FIX ZAMUDIO, Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución, México, Porrúa, 2005, p.

346.

El artículo 102, apartado B, párrafo segundo constitucional dispone: “Los organismos a que se reiere el párrafo anterior, formularán recomendaciones públicas, no vinculatorias, denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Todo servidor público está obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos. Cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores públicos, éstos deberán fundar, motivar y hacer pública su negativa; además, la Cámara de Senadores o en sus recesos la Comisión Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas, según corresponda, podrán llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa”.

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§40. La solución de litigios impuesta por un tercero supone que una persona ajena al litigio disponga su solución con fundamento en el derecho aplicable. El arbitraje y el proceso cabrían en esta clasiicación. §41. Utilicemos la clasiicación propuesta o la tradicional, lo importante para efectos de este curso es saber que existen los litigios, que existen diversas formas jurídicas de solucionarlos, y que el proceso es una de éstas.

SEGUNDO. LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL I. LAS ETAPAS DE LO PROCESAL §42. Ha habido procesos desde que existe el Derecho. Sin mecanismos que permitan a quien tiene un derecho hacerlo valer, estaríamos frente a ilusiones. Por ello, diversos textos romanos se ocuparon de los procesos, como las Instuituas de Gayo. En esa línea, en la llamada segunda vida del derecho romano, obras que intentaban ser vehículos de transporte temporal para hacer ese derecho a su época, también se ocuparon de los procesos. Ejemplos de ello los encontramos en la tercera de las Siete Partidas de Alfonso X, el Sabio, o Las Flores del Derecho de Jacobo de las Leyes. Sin embargo, en estos dos periodos lo procesal no se entiende como autónomo, sino encaminado a lo sustantivo. No se aborda lo procesal por sí mismo, sino en relación con el derecho sustantivo que se pretende salvaguardar. §43. Sin embargo, con el tiempo el derecho procesal adquiere autonomía respecto a lo sustantivo, de suerte que se trata el derecho sustantivo (por ejemplo, la propiedad) de forma diferente a su tutela judicial (juicio reivindicatorio). Esto se dio en un una evolución que, según don Niceto Alcalá Zamora, tuvo tres etapas: practicista, procedimentalista y procesalista cientíica14. §44. A. Practicista. En la etapa practicista no se enseña el derecho procesal en las universidades; sin embargo, sí es abordada por los abogados que acuden a los tribunales, pero fuera de su formación académica. Esta etapa se caracteriza por libros llamados prácticas forenses. De ahí el nombre de la etapa. Los destinatarios de estos libros no eran los estudiantes universitarios, sino los jueces, escribanos y abogados, respecto de los que se pretendía suplir las deiciencias en la enseñanza universitaria. Los autores no eran profesores universitarios, sino prácticos, personas con experiencia en los tribunales, en el foro, en la práctica. No pretendían hacer ciencia (conocimiento cierto del proceso por sus causas a la luz de la razón,

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ALCALÁ, Niceto, “Evolución de la doctrina procesal”, en Estudios de Teoría General e Historia del Proceso, México, 1974, pp. 293 y ss.

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siguiendo la deinición tomista) sino enseñar el modo de proceder de los tribunales15. §45. A partir del siglo XVI existieron estos libros con la inalidad de que se conocieran las prácticas de los tribunales, cómo debían hacerse los escritos por las partes y por el juez, etc. Así, por ejemplo, en el Manual Razonado de Práctica Civil Forense de Rafael Roa Bárcena, se explica cómo el juez debe hacer el escrito de la primera notiicación: “La primera cita con que se hace comparecer al demandado está concebida poco más o menos en estos términos: Juzgado tantos, - Primera cita, - D. Fulano de tal, bajo multa de tanto (desde dos hasta cinco pesos) comparecerá en este juzgado situado en tal parte, el día tantos y á tal hora, a contestar la demanda que en este juicio oral le promueve D. Fulano cual, sobre tal cosa, México, - Media irma del juez, - Nota: se espera media hora”16.

§46. Como se advierte de este ejemplo, no se trata el concepto de notiicación o actos de comunicación judiciales, sino se explica cómo debe realizarse una notiicación en la práctica. §47. B. Procedimentalista. La etapa procedimentalista, por su parte, se caracteriza por el estudio de los códigos. La doctrina del iusnaturalismo racionalista, aparecida en el a mediados del siglo XVIII, sostenía que en la naturaleza existían principios racionales y universales, incluso anteriores a Dios y emancipados de la Teología moral17, de donde se podían extraer reglas que, de seguirse, permitirían alcanzar al hombre su in último, la felicidad. La convicción de que existía un derecho racional conforme a la naturaleza y destinado a la felicidad de los hombres no sólo justiicaba los esfuerzos por descubrirlo, sino las tentativas de ijar su contenido y promulgarlo como derecho vigente18. A partir de estas ideas surgió la idea de código, un instrumento legal que recogiera de una vez para siempre todo sobre determinada materia. La primera codiicación adjetiva fue el Código francés de Procedimientos Civiles de 1806. Los estudios que se hacen de estos instrumentos legales, como los que realiza Jeremy Bentham en sus obras Tratado de las pruebas judiciales y La organización judicial de la codiicación intentan coordinar las ideas que pertenecen a una materia para evitar confusión. No se hace un estudio de los conceptos en estas obras, sino un estudio de la ley.

15 16

17

18

MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional, Barcelona, Bosh, 1994, t. I, pp. 12-13.

ROA BÁRCENA, Rafael, Manual Razonado de Práctica Civil Forense, México, 1859. Se consultó la edición facsimilar publicada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en 1991, p. 23.

WIEACKER, Franz, Historia del derecho privado en la edad moderna, Madrid, Aguilar, 1957, p. 206.

CANNATA, Carlo Augusto, Historia de la ciencia jurídica europea, Madrid, Tecnos, 1996, p.

176.

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José María Soberanes Díez

§48. Así, respecto a las pruebas, Bentham expone casos que pueden presentarse, y sintetiza y ordena las reglas que se encuentran dispersas en la legislación en las que se encuentran las respuestas a ese caso. Por ejemplo: “Primer caso. El escrito en cuestión se atribuye a una persona extraña a la causa.

Regla I. No la admitimos. [...] Regla II. No obstante, la admitimos en los casos siguientes: 1. Aquel a quien se le atribuye el escrito, se encuentra en una situación que hace impracticable, en su caso, el interrogatorio verbal, como en caso de muerte, enfermedad o alejamiento. 2. Una vez llamado e interrogado a aquél a quien se le atribuye el escrito, una de las partes solicita que se presente el escrito para conirmar la declaración verbal o para debilitarla [...]”19.

§49. De esta transcripción se advierte que no se intentan deinir conceptos, ni señalar el machote de un escrito de pruebas. Lo que se busca es sistematizar lo que señala la legislación. La literatura procesal está vinculada a la ley. §50. C. Procesalismo cientíico. La última etapa es el procesalismo cientíico, caracterizada porque se analizan conceptos, signiicados de instituciones procesales, lo que es base de cualquier ciencia. Esta etapa surgió con una polémica entre los alemanes Winched y Mutter sobre el concepto de acción20, así como en la obra de Oskar Von Bülow La teoría de las excepciones y presupuestos procesales donde también se analizaron conceptos con independencia de su regulación legal. §51. La polémica entre Winched y Mutter, que más adelante se analizará, versaba sobre qué signiica el concepto de acción. No importa lo que diga la legislación o en dónde se regule como en procedimentalismo, sino qué debe entenderse por este concepto, en qué sentido debe usarse. Si la ciencia es la explicación de las cosas a la luz de la razón, en la medida en que se pretenden explicar conceptos procesales, se hace ciencia sobre los procesos.

II. LOS TRES PLANOS DE LO PROCESAL §52. Nos encontramos, pues, en una etapa en la que se hace ciencia del derecho procesal. No obstante, además de los conceptos, se requiere aprender lo que disponen las leyes sobre los procesos para poder ejercer el derecho, esto es, lo que pretendía la etapa procedimientalista. Asimismo, deben conocerse cuál es la forma de conducirse en los tribunales, los usos y las costumbres que no están en las

19

20

BENTHAM, JEREMY, Tratado de las pruebas judiciales, México, Editorial Jurídica Universitaria, 2000, p. 180.

Esta polémica fue recogida en la obra WINCHED y MUTTER, Polémica sobre la actio, EJEA, Buenos Aires, 1974.

Manual de Teoría del Proceso

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leyes, pero que todos siguen diariamente en los juicios, es decir, lo que pretendían los practicistas. §53. Esta necesidad esos tres tipos de aprendizaje se sustentan en la existencia de tres planos de los procesal: doctrinal, normativo y fáctico, como fueron denominados por el profesor mexicano Cipriano Gómez Lara en su Sistemática Procesal21. El primero se reiere a los conceptos, a la doctrina. El segundo a las leyes procesales. El tercero a los procesos en concreto, a lo que se vive día a día en los juzgados. §54. Cada uno de los planos procesales es aprendido en distintos momentos y de diversas formas. El plano fáctico se aprende en la práctica, en los tribunales, en los casos concretos o, en su defecto, en las llamadas clases de “prácticas forenses”, en las que se simula esta realidad. El plano normativo se aprende en las clases especíicas de derecho procesal: derecho procesal civil, derecho procesal penal, etc.

Y el plano cientíico se aprende en la materia teoría del proceso, también conocida con otros doce nombres que ha recibido22. §55. Con base en lo anterior se entiende la metáfora de Carnelutti de que los procesos son como un árbol: existen muchas ramas, aunque todas con un tronco en común. El procesal civil y el procesal iscal son dos ramas, pero con un tronco común: los conceptos. Cada juicio es distinto a otros, sí. Cada juicio se sigue con una ley distinta, sí. Pero estas leyes tienen puntos de comunicación en la circunstancia de que tengan la misma norma de la que surgen: la Constitución. Además, todos los procesos se comunican entre ellos mediante los conceptos que son comunes a ellos. §56. El curso de Teoría del Proceso se erige, pues, como base del estudio de los cursos particulares de derecho procesal, y el mismo se ceñirá al plano doctrinal, de suerte que en él se estudiarán conceptos. §57. En un curso de teoría del proceso se analizan principalmente conceptos, como se dijo. Ello no signiica que las normas jurídicas sean ajenas a esta materia.

Las normas que se reieran a todas las ramas del enjuiciamiento tienen relevancia. §58. A. Normas con relevancia en todos los procesos. Por su posición y por sus contenidos, la Constitución y algunas leyes interesan a un curso de Teoría del Proceso. A continuación las desarrollaremos. §59. a) En primer término la Constitución es una norma que interesa a la materia por tener contenidos generales que son aplicables a todas las ramas procesales y que es la norma normarum, la norma de la que derivan todas las demás por encontrarse en la cúspide del ordenamiento jurídico.

21 22

GÓMEZ LARA, Cipriano, Sistemática procesal, tesis doctoral, UNAM, 1988, p. 178.

SAID, Alberto, op.cit., p. 71.