delitos delitos
delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».
Cristina Isabel López López
PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LOS DELITOS DE TERRORISMO
privado
Cristina Isabel López López
181 El auge del terrorismo yihadista ha suscitado una gran preocupación en la comunidad internacional que, como respuesta a las características de esta forma de terrorismo, ha desarrollado una política de prevención y dura represión que ha marcado el devenir de la legislación penal nacional. Como resultado, la omnicomprensiva regulación de los delitos de terrorismo recogidos en el Código Penal español ha sufrido constantes ampliaciones que han afectado tanto al concepto jurídico de terrorismo como a las conductas periféricas o instrumentales. Precisamente, la presenta monografía se dedica al estudio y análisis crítico del nuevo tratamiento jurídico del terrorismo. Por un lado, se realiza un examen pormenorizado de todos los elementos del concepto jurídico de terrorismo recogidos en el actual Código Penal, poniendo especial énfasis en el análisis de la especial lesividad de los actos nucleares de terrorismo. Y por otro lado, se analizan algunas de las conductas periféricas o instrumentales, como la colaboración; el adoctrinamiento y adiestramiento terrorista y la captación y el viaje con fines terroristas. Finalmente, se propone una interpretación restrictiva y acorde a los principios rectores del Derecho penal de todas ellas.
PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LOS DELITOS DE TERRORISMO
delitos
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PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LOS DELITOS DE TERRORISMO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jorge A. Cerdio Herrán
Víctor Moreno Catena
José Ramón Cossío Díaz
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LOS DELITOS DE TERRORISMO
Cristina Isabel López López
tirant lo blanch Valencia, 2023
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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València
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Cristina Isabel López López
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1197-257-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index. php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Abreviaturas.......................................................................
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Prólogo..............................................................................
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Introducción......................................................................
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Capítulo I El terrorismo en el ámbito jurídico internacional 1. Introducción.................................................................... 2. La legislación internacional sobre terrorismo............... 2.1. El tratamiento del terrorismo tras la I Guerra Mundial: las Conferencias Internacionales para la Unificación del Derecho Penal.............................. 2.2. El tratamiento del terrorismo tras la II Guerra Mundial: los convenios sectoriales de la ONU...... 2.3. El tratamiento del terrorismo tras el fin de la Guerra Fría: la incipiente preocupación por el terrorismo internacional............................................................ 2.4. El tratamiento del terrorismo tras los atentados del 11-S: el interés por las conductas preparatorias.... 3. Los convenios y protocolos del Consejo de Europa...... 4. La legislación antiterrorista de la UE............................. 4.1. La Decisión marco 2002/475/JAI.......................... 4.2. La Decisión marco 2008/919/JAI.......................... 4.3. La Directiva 2017/541.............................................
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Capítulo II La legislación antiterrorista española 1. Introducción.................................................................... 2. El terrorismo como medio para la persecución de la disidencia durante la dictadura...................................... 3. La transición democrática: el “proceso de destipificación del terrorismo”................................................................. 4. El Código Penal de la democracia: la consolidación del terrorismo como delito.................................................... 5. El devenir preventivo y securitario de la legislación antiterrorista: las primeras reformas del Código Penal......
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Índice
5.1. Las primeras reformas del Código Penal: especial referencia a la LO 7/2000, LO 7/2003 y la LO 6/2002, de Partidos Políticos.................................. 5.2. La profunda reforma del año 2010........................ 5.2.1. La modificación del elemento estructural. 5.2.2. La innecesaria ampliación del delito de colaboración................................................ 5.2.3. El nuevo delito de financiación del terrorismo.................................................... 5.2.4. La expansión de las conductas de provocación................................................. 5.2.5. Otras reformas de relevancia...................... 6. Las últimas reformas de los delitos de terrorismo por LO 1/2015 y LO 1/2019................................................. 6.1. La consolidación del Derecho penal preventivo y securitario: un paso más hacia la subjetivización del terrorismo.......................................................... 6.2. El nuevo concepto de terrorismo: mayor debilitamiento del elemento estructural............... 6.3. El excepcional adelantamiento de la intervención del Derecho penal: los actos protopreparatorios, delitos de expresión y los actos preparatorios....... 6.4. La colaboración imprudente.................................. 6.5. La tendencia inocuizadora plasmada en el aumento de las penas.............................................................. 7. Conclusiones provisionales.............................................
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Capítulo III Estudio crítico del concepto de terrorismo asumido en el Código Penal español 1. Aclaraciones previas......................................................... 2. Introducción.................................................................... 3. El bien jurídico protegido en los delitos de terrorismo. 3.1. Análisis del orden público como bien jurídico protegido en los delitos de terrorismo................... 3.1.1. El orden público como concepto jurídico. 3.1.2. El orden público como bien jurídico penal............................................................ 3.2. Toma de posición: ¿es el orden público el bien jurídico protegido en los delitos de terrorismo?... 4. El elemento teleológico de los delitos de terrorismo: los fines terroristas.................................................................
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Índice
4.1. Los fines terrorisas como elementos subjetivos del tipo........................................................................... 4.2. Contenido y explicación de los fines terroristas enumerados............................................................. 4.2.1. Los fines políticos........................................ 4.2.2. Los nuevos fines políticos introducidos con la reforma de 2015...................................... 4.2.3. “ D e s e s t a b i l i z a r g r a v e m e n t e e l funcionamiento de una organización internacional”.............................................. 4.2.4. “Alterar gravemente la paz pública”.......... 4.2.5. “Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella”..............
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Capítulo IV La lesividad específica de los actos nucleares de terrorismo 1. Introducción.................................................................... 2. La intimidación masiva.................................................... 2.1. “Provocar terror” como un elemento del que se deriva la afectación de bienes jurídicos................. 2.1.1. La seguridad como bien jurídico penal autónomo.................................................... 2.1.2. La función de protección del Estado como un bien jurídico basado en la confianza.... 2.1.3. El sentimiento de seguridad colectivo como bien jurídico................................................ 2.1.4. La autolimitación de derechos por terceros como efecto colateral del acto terrorista: la “seguridad del grupo social” como bien jurídico......................................................... 2.2. La intimidación masiva como elemento subjetivo del tipo..................................................................... 2.3. Propuesta interpretativa: la intimidación masiva como elemento que delimita la lesividad específica de la conducta terrorista......................................... 2.3.1. Características de la conducta delictiva..... 2.3.2. La organización como elemento clave de la amenaza de repetición............................ 3. La organización terrorista como fundamento del injusto............................................................................... 4. El objetivo político........................................................... 4.1. El contenido de lo “político”..................................
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4.2. La desestabilización del régimen político como bien jurídico............................................................ 4.2.1. El terrorismo y la rebelión: puntos en común y diferencias................................................. 4.3. La puesta en cuestión de los medios democráticos para la toma de decisiones políticas....................... 5. Conclusión: propuesta interpretativa sobre la lesividad propia de los delitos de terrorismo.................................
Índice
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Capítulo V Análisis y propuesta interpretativa de los delitos de terrorismo 1. Introducción.................................................................... 2. El núcleo esencial de los delitos de terrorismo............. 2.1. Organización terrorista y grupo terrorista............. 2.2. Delimitación de los delitos fin de las organizaciones o grupos terroristas................................................. 2.2.1. Los delitos meramente instrumentales...... 2.2.2. Delimitación de las características de los delitos que sirven a la consecución de los fines terroristas............................................ 2.2.3. Los delitos informáticos como delitos de terrorismo.................................................... 2.2.4. Los delitos de rebelión y desórdenes públicos como delitos cometidos por una organización terrorista................................ 3. Modalidades de intervención en la organización o grupo terrorista: la pertenencia y la colaboración.................... 3.1. Niveles de integración en una organización o grupo terrorista: la pertenencia cualificada y la pertenencia simple......................................................................... 3.2. La colaboración con el terrorismo......................... 3.2.1. Las “acciones neutrales” como actos de colaboración con el terrorismo.................. 3.2.2. ¿Colaboración con los fines terroristas?.... 3.2.3. El encubrimiento como conducta de colaboración................................................ 3.2.4. La diferencia entre la colaboración y la pertenencia simple...................................... 3.2.5. Análisis de la reforma del delito de colaboración................................................ 4. Los actos preparatorios o protopreparatorios: el adiestramiento, adoctrinamiento, captación y viaje con fines terroristas.................................................................
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Índice
4.1. Los delitos de adoctrinamiento y adiestramiento terrorista................................................................... 4.1.1. Conceptos clave: “adoctrinar”, “adiestrar” y la finalidad de “capacitarse”..................... 4.1.2. El adoctrinamiento y adiestramiento activos........................................................... 4.1.3. El adoctrinamiento y adiestramiento pasivo y autónomo.................................................. 4.1.3.1. El solapamiento entre colaboración y adiestramiento pasivo................ 4.1.3.2. Las características propias del autoadoctrinamiento y autoadiestramiento terrorista...... 4.2. Captación con fines terroristas............................... 4.3. El viaje con fines terroristas....................................
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Bibliografía........................................................................
369
Resoluciones Judiciales......................................................
401
Documentos emitidos por organismos públicos.................
407
Abreviaturas 11-M 11-S Abs. ADPCP AFD Art./Arts. BC BMJ BOE Cap. CE CGPJ CJM CP CPC CS DIH Directiva 2017
DM 2002 DM 2008
EJIL El Cronista EPC FFCCSE FGE
Atentados del 11 de marzo de 20014 (Madrid) Atentados del 11 de septiembre de 2001 (EEUU) Abschnitt Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Anuario de Filosofía del Derecho Artículo/Artículos Boletín Criminológico Boletín del Ministerio de Justicia Boletín Oficial del Estado Capítulo Constitución Española Consejo General del Poder Judicial Código de Justicia Militar Código Penal Cuadernos de Política Criminal Consejo de Seguridad de la ONU Derecho Internacional Humanitario Directiva (UE) 2017/541, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y por la que se sustituye la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo y se modifica la Decisión 2005/671/JAI del Consejo Decisión marco 475/2002/JAI del Consejo sobre la lucha contra el terrorismo Decisión marco 2008/919/JAI de 28 de noviembre de 2008, por la que se modifica la Decisión Marco 2002/475/JAI European Journal of International Law El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho Estudios Penales y Criminológicos Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Fiscalía General del Estado
14 FJ GAFI GEPC IEEE InDret JJpD LECrim LO LOGP LOSC LRPM m. OIG Párr. RAE RDL RDPC RDPP RECPC REDA REEPS Reic RGDA RGDP REJ RJUAM RP RVAP SAN STC
Cristina Isabel López López
Fundamento jurídico Grupo de Acción Financiera Internacional Grupo de Estudios de Política Criminal Instituto Español de Estudios Estratégicos Revista para el Análisis del Derecho Juezas y Jueces para la Democracia Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la de Responsabilidad Penal del Menor Marginal Organizaciones Intergubernamentales Párrafo Real Academia Española de la Lengua Real Decreto Ley Revista de Derecho Penal y Criminología Revista de Derecho y Proceso Penal Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Revista Española de Derecho Administrativo Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad Revista Española de Investigación Criminológica Revista General de Derecho Administrativo Revista General de Derecho Penal Revista de Estudios de la Justicia Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid Revista Penal Revista Vasca de Administración Pública. HerriArduralaritzako Euskal Aldizkaria Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia del Tribunal Constitucional
Problemas fundamentales de los delitos de terrorismo
StGB STS TEORDER TFUE UE ZRP
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Strafgesetzbuch Sentencia del Tribunal Supremo Teoría y Derecho: Revista de Pensamiento Jurídico Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Unión Europea Zeitschrift für Rechtspolitik
Prólogo Es un enorme placer para mí prologar este libro de mi querida discípula Cristina Isabel López López, que es el resultado de lo que fuera su tesis doctoral, brillantemente defendida hace unos meses en la Universidad de Oviedo, y que desde entonces ha corregido, revisado y completado, hasta lograr un producto que, me parece (y creo que no me ciega la pasión), constituye una aportación del máximo nivel al estudio de un campo tan problemático desde todos los puntos de vista como es el de los delitos de terrorismo. Entre penalistas (destinatarios naturales de este estudio), no creo que haga falta insistir mucho en el hecho de que los delitos de terrorismo, en España y en todo el mundo, han estado siempre marcados por el estigma de la excepcionalidad: no solo el régimen legal de persecución de estos delitos (policial, procesal, penológico, penitenciario) tiende a ser excepcional en comparación con el de la mayoría de los delitos (incluso, de otros delitos propios de la delincuencia organizada), sino que, peor todavía, existe asimismo la propensión a retorcer y a manipular (en el límite, hasta llegar verdaderamente a vaciarlos de contenido) los conceptos y categorías propias de las disciplinas penales (de la Política Criminal y de la Dogmática JurídicoPenal), tanto al estructurar las tipificaciones positivas de las conductas delictivas como, luego, al interpretarlas. Así, conceptos tan básicos —y tan caros al pensamiento penal más ilustrado— como los de bien jurídico, lesión y puesta en peligro, delito de peligro (abstracto y concreto), delito de posesión, delito de organización, acto preparatorio, participación criminal, delito de acumulación, resultado típico, distinción entre acción y omisión, riesgo permitido y adecuación social, elementos subjetivos del injusto, etc., aparecen todos ellos, demasiadas veces (en bastantes obras doctrinales sobre terrorismo y en casi toda la jurisprudencia sobre el tema), completamente desfigurados; o, en otras
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José Manuel Paredes Castañón
ocasiones, están simplemente ausentes. Los perjuicios derivados de esta incuria teórica (que los mejores penalistas que se han ocupado del tema con espíritu garantista vienen intentando combatir, aunque pocas veces sean escuchados como merecen por legisladores y jueces) son palpables: un debate político-criminal dominado por consideraciones ajenas a los principios propios de una política penal racional (sustituidos principalmente por razonamientos de naturaleza puramente policial); y una aplicación judicial del Derecho que (a pesar de los heroicos esfuerzos de algunos jueces y tribunales) deja casi todo que desear, desde el punto de vista de las garantías y de la suficiencia de la motivación de las resoluciones adoptadas. En este contexto, estudios como este que hoy presento resultan indispensables, si queremos seguir avanzando hacia una normalización de la legislación y de la praxis judicial en materia de delincuencia política violenta (y queremos que la doctrina penal española contribuya, como es su deber, a ello). Como es sabido, en los últimos quince años son varias las obras producidas por la doctrina española que se han aproximado a los delitos de terrorismo con este ánimo garantista. Y son también algunas las que, después de la reforma introducida en la materia por la Ley Orgánica 2/2015 (ejemplo palmario del desprecio de nuestros legisladores —a derecha e izquierda— por todo lo que sensatamente la mejor doctrina penal venía criticando y proponiendo), han intentado poner orden jurídico en los desaguisados que dicha ley añadió a los preexistentes. ¿Qué es lo que aporta a este elenco el libro que ha escrito Cristina Isabel López? Yo diría que, si por algo destaca este libro, además por su rigor, es por el intento de combinar de la mejor manera posible el análisis político-criminal y el dogmático. Para ello, el grueso del trabajo examina exhaustivamente todas y cada una de las posibilidades de fundamentación político-criminal de los delitos de terrorismo de nuestro Código Penal: comenzando por la repercusión de las normas y recomendaciones del Derecho internacional y del Derecho comunitario europeo; pero discutiendo luego críticamente todos y cada uno de los
Prólogo
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valores morales políticos fundamentales del Estado democrático de Derecho que han sido aducidos en defensa de la legitimidad de la legislación antiterrorista (orden público, fines terroristas, seguridad, intimidación, organización, objetivos políticos,…). De este modo, se acaba por proponer una justificación plausible para unas figuras típicas de terrorismo organizado con un alcance mucho más limitado (y racional) que las que contiene nuestra actual legislación, que podrían resultar legítimas en nuestro ordenamiento. (Digo “podrían”. Porque yo mismo sigo sin estar convencido de que verdaderamente lo estén, pues sigo sin estarlo de que haga falta un tratamiento específico y excepcional de los delitos terroristas. Pero reconozco que, si pudiera defenderse tal excepcionalidad, entonces esta debería adoptar un perfil tan limitado y sensato como el que Cristina Isabel López propone.) Pero esto, con ser mucho, no es su único mérito. Fue nuestra obsesión desde un comienzo (la suya y la mía) que el estudio de los delitos de terrorismo que Cristina iba a realizar no se quedase únicamente en la crítica del Derecho positivo, sino que, siendo —como debía ser— un análisis eminentemente crítico, era fundamental que los aprendizajes obtenidos en la reflexión político-criminal se tradujesen luego en recomendaciones prácticas, que pudiesen redundar en la mejora del Derecho positivo. Y esto significaba no solo criticar el Derecho vigente, o proponer reformas en el mismo (que también), sino además hacer sugerencias de interpretación y aplicación restrictiva de los tipos penales existentes. En especial, de los más vagos y problemáticos, por potencialmente extensivos: los de colaboración e integración en organización terrorista y los de adoctrinamiento, adiestramiento, captación y viaje terrorista. Algo a lo que Cristina se ha dedicado con empeño en la última parte de su tesis, con resultados notables, demostrando que, cuando el pensamiento crítico se ejercita con rigor (y no es un mero ejercicio ornamental o un postureo), es tan productivo desde el punto de vista teórico como pertinente para la praxis.
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José Manuel Paredes Castañón
Acabo ya, diciendo alguna cosa sobre la autora. Cristina Isabel López López lleva ya algunos años dedicada a la actividad universitaria: alumna brillantísima de la Universidad de Oviedo, graduada con excelencia tanto en Derecho como en Criminología, ejerció como profesora asociada en los tiempos de la crisis y de los recortes salvajes, con el fin de poder vincularse ya a la universidad (aunque fuese con un sueldo miserable). Luego, por suerte, ha podido disfrutar de una ayuda predoctoral, que le permitió realizar estancias de investigación en el extranjero (Cristina domina perfectamente tanto el inglés como el alemán), en la Humboldt-Universität de Berlín, acogida por el Prof. Dr. Luís Greco (a quien desde aquí agradezco públicamente su respaldo), y trabajar con calma y dedicación a su tesis. Ha publicado ya algunos artículos en revistas y volúmenes colectivos. Pero, sin duda, es este libro (cuya publicación por parte de la Editorial Tirant lo Blanch he de agradecer tanto a su Director, Salvador Vives, como al de la colección en la que se publica, Prof. González Cussac) su principal carta de presentación ante la comunidad científica de penalistas de habla hispana, a la que pertenece ya de pleno derecho. Quienes se acerquen a esta obra, podrán detectar enseguida tres de las virtudes que adornan a esta brillante penalista joven: su enorme capacidad de trabajo, su compromiso humanista y su pasión por la labor bien hecha. Añado yo, que la conozco mejor, que además es una excelente persona. Con todos estos mimbres, estoy seguro de que nuestra universidad no se va a permitir el lujo de desperdiciar su talento y su firme vocación, así que estoy convencido que esto no es más que el inicio de una larga y fructífera carrera. Oviedo, 17 de abril de 2023.
JOSÉ MANUEL PAREDES CASTAÑÓN Catedrático de Derecho Penal