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Reconocimientos de dominio: cómo oponerse a su liquidación por transmisiones (en España nunca ha existido la «Auflassung») Rafael Rivas Andrés La inscripción de la venta extrajudicial en ejecución hipotecaria Alicia de la Rúa Navarro La ejecución del auto que homologa una transacción en caso de incumplimiento Juan José Corella Miguel

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Dirigida por José Flors Matíes

Publicación trimestral Nº 54/ abril 2015 Índice

ARTÍCULOS – Reconocimientos de dominio: cómo oponerse a su liquidación por transmisiones (en España nunca ha existido la “Auflassung”), por Rafael Rivas Andrés ...........

Las edificaciones destinadas a vivienda unifamiliar y aislada en suelo no urbanizable común, – La inscripción de la venta extrajudicial en ejecución hipotecaria, por Alicia de la Rúa Navarro ........................................................................................................

El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones conflictivas derivadas de su – La ejecución del auto que homologa una transacción en caso de incumplimiento, por JuandeJosé Corella Miguel ..............................................................................

La tramitación los futuros modificados de contratos del sector público con la nueva Ley 2/2011,

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NOVEDADES EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL por Purificación Zulueta – Doctrina jurisprudencial delMartorell Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, por José por Purificación Martorell Zulueta Flors Matíes ........................................................................................................

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5 47

JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta .......................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente .............................................

– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .......................................................................................................................

– seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo .................................

RamónLABORAL, Pascual Maiques

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DOCTRINA DE LA DGRN – Resoluciones, por Constancio Villaplana García..................................................

– Comentarios, por Ramón Pascual Maiques ........................................................

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TRIBUTARIO Por Lluís Aguiló i Lúcia – Resoluciones de actualidad, por Juan Martín Queralt, José Luis Bosch Cholbi y Alberto García Moreno ........................................................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia .......................................................................................

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RECONOCIMIENTOS DE DOMINIO: CÓMO OPONERSE A SU LIQUIDACIÓN POR TRANSMISIONES En España nunca ha existido la “Aulassung”

Rafael Rivas Andrés Notario Abogado del ICACS

SUMARIO I. DE LA FÉRTIL IMAGINACIÓN HISPANA Y EL ESPÍRITU FALLERO. II. CÓMO RECAUDAR MÁS SIN SUBIR LOS IMPUESTOS: CUALQUIER NUEVA ACTIVIDAD TRIBUTARIA TIENE UNA VIDA ÚTIL MÍNIMA DE 8 AÑOS. III. LA “VENGANZA TRIBUTARIA” COMO ORIGEN DE ESTAS LIQUIDACIONES: LA CIRCULAR SECRETA 4/2007 DE LA CONSELLERÍA DE HACIENDA VALENCIANA Y LA COMUNICACIÓN DE LA COORDINADORA DE OFICINAS LIQUIDADORAS. 1. El texto y sus responsables. 2. La inmatriculación de fincas en el registro de la propiedad por doble título notarial y su tributación. 3. Los títulos de inmatriculación se conocen desde el derecho romano y su régimen fiscal no depende del que los utiliza. 4. La simulación en el ámbito registral y en el tributario.

IV. NO SE PUEDEN UTILIZAR LOS PROCEDIMIENTOS DE VERIFICACIÓN DE DATOS NI DE COMPROBACIÓN DE VALORES PARA ESTAS LIQUIDACIONES. V. NO SE PUEDEN CREAR NUEVOS HECHOS IMPONIBLES POR QUIEN NI TIENE COMPETENCIA LEGISLATIVA NI SIGUE EL PROCEDIMIENTO PREVISTO PARA ELLO. VI. NO EXISTEN HECHOS IMPONIBLES DE GEOMETRÍA VARIABLE SUSTENTADOS EN ELEMENTOS SUBJETIVOS. VII. LA REDUCCIÓN AL ABSURDO: LAS INSOSPECHADAS CONSECUENCIAS DE TAN ARBITRARIO SISTEMA RECAUDATORIO. VIII. NO EXISTE HECHO IMPONIBLE PORQUE EN ESPAÑA LOS RECONOCIMIENTOS DE DOMINIO NUNCA HAN SIDO TÍTULOS TRANSMISIVOS, NI LOS BILATERALES, NI MUCHO MENOS LOS UNILATERALES: EN ESPAÑA NUNCA HA EXISTIDO LA “AUFLASSUNG”. 1. A la búsqueda de la “verdadera naturaleza” de los reconocimientos de dominio. 2. Los sistemas de transmisión de la propiedad francés e italiano por mero contrato y el alemán de acuerdo abstracto (“Auflassung”). 3.

La transmisión de la propiedad en España mortis causa y por contrato más traditio (título y modo) que produce efectos frente a terceros aunque no esté inscrita. 4. En España el reconocimiento de dominio nunca ha sido título transmisivo ni nada que lo supla. Las Res 24/4/14 y 5/12/14. 5. Tampoco es reconocimiento de dominio el caso del Art. 19 Rgto. ITP que trata de la representación indirecta. 6. La prueba de la práctica notarial es-

pañola: sólo existe la elevación a Escritura de pactos transmisivos causales privados. 7.

Los mismos liquidadores en toda España consideran que el reconocimiento de dominio no es título transmisivo ni nada que lo supla. 8. La excepción de los censos enfitéuticos: el reconocimiento, la cabrevación y la carta precaria. IX. DECISIONES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES CONTRARIAS A ESTAS LIQUIDACIONES. X. CONCLUSIONES: LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN Y ANTE EL TEAR SON GRATUITOS.

I. DE LA FÉRTIL IMAGINACIÓN HISPANA Y EL ESPÍRITU FALLERO De pocas cosas podemos sentirnos tan orgullosos los españoles como del ingenio patrio que ha dado resultados tan asombrosos como Velázquez, Goya, Cervantes, Quevedo, Chillida, Pablo Gargallo, Falla, Plácido Domingo, o Ramón y Cajal entre otros.

Este ingenio, en contacto con la luz y el calor del Mediterráneo, no sólo se mantiene sino que se multiplica y se torna en algo lúdico, exuberante y hasta barroco que trae derivaciones tan sorprendentes como que Valencia sea tierra de emprendedores que hace posible que nuestras naranjas lleguen a Rusia o que no extrañe el encuentro con un vendedor de azulejos de Castellón en el aeropuerto de Osaka; por no hablar de la luz de Sorolla, la imaginación desbordante de Blasco Ibáñez, de Tirant lo Blanch, de la peculiar vida de los Borja de Gandía, del científico Avelí Corma, del doctor Pedro Cavadas o de la perfección técnica de las bandas musicales que dejaban atónito al maestro Celebidache.

El singular carácter valenciano se aplica a muchos órdenes de la vida dando lugar a descubrimientos tan sorprendentes como la paella, la horchata o las fallas, que dejan atónitos a propios y extraños hasta el punto de que miles de nacionales y hasta de extranjeros han sido capaces de cambiar su vida radicalmente y venirse a vivir aquí sin el más mínimo problema: todos se encuentran en casa.

No obstante, la aplicación de este espíritu imaginativo a determinados ámbitos mucho nos tememos que no produce los mismos benéficos efectos que en la gastronomía, las artes o las fiestas. Decimos esto porque desde hace tiempo observamos que se ha instaurado entre nuestros responsables fiscales una concepción lúdica, exuberante y barroca (vaya: fallera, si se nos permite la expresión) de nuestro sistema tributario que no hace sino causar continuos problemas.

Y es que gustará más o gustará menos, pero el ámbito jurídico se rige por unos principios completamente distintos de los que estamos hablando pues aquí debe primar la seriedad, la certeza y la seguridad, que es lo que demanda la paz social y los derechos e intereses de los individuos y los grupos; en otras palabras: saber a qué atenerse en todo momento. Por eso nos gusta repetir la cita de Max Weber1 de que el Derecho tiene que ser “Derecho racional, esto es, derecho calculable... que... precisa confiar en que la justicia y la administración seguirán determinadas pautas”.

Pues bien, si tenemos en cuenta que el Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones (TRITP) es de 24/9/1993, que el Reglamento del Impuesto de Transmisiones (Rgto. ITP) es de 29/5/1995, que ambos textos vinieron a mantener la estructura bá1

Tomada de “El silencio administrativo” de Blanquer Criado en periódico La Ley del 20/5/05.

6 RAFAEL RIVAS ANDRÉS

sica que existía antes sobre este tipo de imposición indirecta, y que estos textos no se han modificado con nuevos hechos imponibles... ¿cómo se entiende que continuamente aparezcan aspectos liquidables que no se habían descubierto en los últimos 50 años?...

En efecto, venimos denunciando que esta asombrosa imaginación ha dado lugar a resultados tributarios tan llamativos como el mes valenciano de 29 días, la arbitraria tributación de las hipotecas unilaterales, el negarse a la devolución del ITP pagado por una venta resuelta, o el liquidar como renta vitalicia el contrato de prestación de alimentos2.

Hoy toca tratar aquí una pieza consumada de esta inventiva que es el liquidar como reconocimiento de dominio lo que no pasa de ser sino una simple manifestación unilateral de conocimiento. Pero antes de empezar vaya por delante nuestra más rendida admiración por esta explosión de ingenio que supone tanto como pretender legislar sin que nadie se entere o que el contribuyente pague más sin que se dé cuenta... ...ingenioso es... pero jurídicamente...

II. CÓMO RECAUDAR MÁS SIN SUBIR LOS IMPUESTOS: CUALQUIER NUEVA ACTIVIDAD TRIBUTARIA TIENE UNA VIDA ÚTIL MÍNIMA DE 8 AÑOS Cuando la mejora en la gestión de tributos no puede dar más de sí, la única manera de incrementar los ingresos públicos con los que atender las demandas ciudadanas es subir los impuestos; y así se hace regularmente por el procedimiento legalmente previsto de publicar en Diario Oficial una nueva norma sometida al control del poder político-legislativo, de los ciudadanos y de los medios de comunicación.

Pero el problema es que las reducciones en la base imponible, las bonificaciones en la cuota y las exenciones son acogidas por todos con alborozo mientras que las subidas de impuestos no tienen la misma popularidad y suponen un importante desgaste para el que las realiza. Fácilmente se comprende que cualquier sistema que permita incrementar la recaudación sin coste para sus encargados es siempre bien recibido.

Y esta es la cuestión, los límites hasta donde pueden llegar los nuevos criterios de recaudación, o en otras palabras, cuándo dejan de ser criterios interpretativos de la norma fiscal y pasan a ser nuevos hechos imponibles creados por quien no tiene competencia para ello y sin utilizar el procedimiento adecuado.

A todo esto hay que añadir que cualquier nueva invención tributaria que incremente la recaudación, por arbitraria que sea, tiene una vida útil mínima de 8 años.

Efectivamente, desde que comienza la nueva recaudación se revisan los 4 años anteriores no prescritos y se continúa con los nuevos hechos imponibles que se vayan produciendo.

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Algunos de estos temas los hemos tratado en estas mismas páginas: RIVAS ANDRÉS, Rafael: “El mes valenciano de 29 días y el pago de intereses y recargos sobre deudas inexistentes”, Revista Jurídica Valenciana, nº 31, julio 2009. “La constitución de ‘hipoteca ordinaria’ en garantía de deudas frente a la AEAT está exenta de impuestos”, Revista Jurídica Valenciana, nº 48, octubre 2013. “La devolución del impuesto de transmisiones por resolución de la compraventa”, Revista Jurídica Valenciana, nº 52, octubre 2014.

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Es verdad que frente a estas novedosas liquidaciones caben los correspondientes recursos pero el desconcierto inicial hace que muchos opten por pagar y no discutir.

Posteriormente algunos contribuyentes van reaccionando y recurriendo, pero suelen ser pocos y prácticamente ninguno de cuantías pequeñas, pues el coste del asesoramiento y la posibilidad de perder el recurso desaconsejan la aventura.

A lo anterior hay que sumar que también los Tribunales Económico Administrativos (TEAR) y los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) pueden verse inicialmente sorprendidos por la novedad del asunto (y acaso también por la torpeza de los argumentos defensivos que se le oponen), de suerte que las primeras resoluciones pueden ser contradictorias.

Total, que cuando ya se forma un cuerpo de doctrina contrario a esa nueva forma de liquidar han pasado como mínimo otros 4 años que junto con los 4 revisados hacen los 8 años a los que nos referimos. Mientras tanto, entre los recursos no presentados y los perdidos, estamos seguros que en un altísimo porcentaje de liquidaciones se han hecho efectivas, lo que anima al fisco a continuar inventando nuevos criterios de recaudación: aun en la peor hipótesis siempre le sale a cuenta.

Esto es lo que ha ocurrido con la felizmente arrumbada liquidación de las hipotecas unilaterales a favor de las Administraciones públicas. En efecto, durante los últimos 50 años este tipo de hipotecas se consideraban exentas por aplicárseles la exención subjetiva del Estado. Sorpresivamente en el año 2010 comienzan a aparecer consultas en Cataluña y en la DGT que se inventaban una rocambolesca argumentación para no aplicar esa exención y hacer que el contribuyente pagara. Rápidamente en todas las CCAA se revisaron estas hipotecas de los últimos 4 años sometiéndolas a tributación y se comenzó a liquidar así las nuevas que iban llegando. No sin vacilaciones, los TEAR y los TSJ se fueron pronunciando contra esta nueva y singular forma de liquidar y la fiesta se acabó definitivamente cuando el TEAC en Resolución de 3/12/13 de “recurso extraordinario de alzada en unificación de criterio” (Art. 242.4 LGT), impone a todos los TEAR de España la exención de estas hipotecas... pero para entonces ya se habían liquidado 8 años...

III. LA “VENGANZA TRIBUTARIA” COMO ORIGEN DE ESTAS LIQUIDACIONES: LA CIRCULAR SECRETA 4/2007 DE LA CONSELLERÍA DE HACIENDA VALENCIANA Y LA COMUNICACIÓN DE LA COORDINADORA DE OFICINAS LIQUIDADORAS 1. El texto y sus responsables Lo normal es que las Circulares internas que un órgano administrativo imparte a sus subordinados no se publican al no tener aplicación general y ocupar el último peldaño en la escala de jerarquía normativa. Nacen pues con vocación de ser secretas a los ojos de los administrados salvo que por algún acontecimiento especial éstos lleguen a conocerlas.

Es lo que ha ocurrido con la que aquí vamos a comentar que como suponía un cambio radical respecto de cómo se venía actuando durante décadas, se le ha dado una publicidad a todos los posibles afectados y finalmente ha llegado a conocimiento 8 RAFAEL RIVAS ANDRÉS

de Notarios, abogados, gestores etc. tal y como se preveía al final del texto que ahora veremos.

En verdad lo que se ha repartido para general conocimiento no es propiamente la Circular, sino la Comunicación que la Coordinadora de Oficinas Liquidadoras (OL) de la Comunidad Valenciana que es lo que transcribimos en lo pertinente:

“...a 9 de julio de 2007 Estimadas/os compañeras/os: El viernes RECIBIMOS EN EL CORREO ELECTRÓNICO LA CIRCULAR 4/2007, de 6 de julio, remitida por J... F... en la que se hace referencia a la liquidación de determinados hechos imponibles.

En relación a la misma quería comentaros algunas cuestiones: 1º– EN RELACIÓN AL APARTADO RELATIVO A LAS ACTUACIONES ELUSIVAS DEL ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARLA DEL TÍTULO PÚBLICO DE ADQUISICIÓN. Como todos hemos podido comprobar y comprobamos día a día en la Oficina, cuando SE TRATA DE INMATRICULACIÓN DE FINCAS y el transmitente no tiene un título formal que acredite su derecho, los notarios tratan de EVITAR A TODA COSTA EL ACTA DE NOTORIEDAD PARA NO TENER QUE PAGAR EL ITP. Para conseguir esto, fabrican OTROS TÍTULOS QUE GOZAN DE MAYORES BENEFICIOS FISCALES, por ejemplo, las aportaciones a gananciales o, más recientemente tras las reducciones establecidas en la Comunidad Valenciana, las donaciones entre padres e hijos, herencias prescritas, etc.

En ese título previo fabricado “ad hoc” el interesado ha de manifestar el título material o causa de su adquisición (por ejemplo, un señor aporta a la sociedad de gananciales una finca que dice que la adquirió por herencia de su madre) y dado que estos títulos se fabrican exclusivamente con la finalidad de eludir el pago del impuesto, en aplicación de los artículos 7.2.D) del TRITPAJD, deberá procederse en los términos señalados en la Circular, es decir: – EN ESE TÍTULO PREVIO se está efectuando un RECONOCIMIENTO DE DOMINIO A FAVOR DE UNA PERSONA DETERMINADA por lo que ha de acreditarse el pago, exención o no sujeción (en nuestro caso, debe acreditarse el pago, exención o no sujeción de la herencia de su madre).

– Los interesados pueden alegar prescripción, es decir, que tienen un título formal pero que el hecho imponible está prescrito. El problema se dará en los documentos privados dado que no tienen por sí mismos fecha fehaciente para empezar a contar el plazo de prescripción, por lo que habrá que estar a las reglas generales del art. 1227 CC, es decir, muerte de uno de los intervinientes, incorporación o inscripción en un registro público o conocimiento del documento por un funcionario por razón de su cargo, contándose en estos casos el plazo de prescripción desde esa fecha.

– Los interesados pueden alegar la adquisición por herencia de una persona fallecida hace más de cuatro años y medio, pero, siguiendo con nuestro ejemplo, no sería suficiente para ello con presentar el certificado de defunción de su madre, sino que sería necesario justificar de manera fehaciente la fecha del título en el que se ha verificado la adquisición, es decir, habría de aportarse debidamente liquidada (ahora o en su día) la escritura de partición o el cuaderno privado particional firmado por todos los herederos acompañado del título sucesorio y de los certificados de defunción y del RGRAUV, ya que ha de comprobarse, además, si hay renuncias, excesos de adjudicación.

– Si tras nuestro requerimiento el interesado no aportara la documentación correspondiente se le procederá a girar una LIQUIDACIÓN POR EL HECHO IMPONIBLE “RECONOCIMIENTO DE DOMINIO” (art. 7.2.D TR), TODO ELLO ENMARCADO EN UN PROCEDIMIENTO DE COMPROBACIÓN LIMITADA (Consulta de la DGT V0346-07 de 23 de febrero de 2007).

Dado que ESTO SUPONE UN CAMBIO RADICAL en relación con la actuación que hasta ahora se hacía en las Oficinas, es importante que comentéis a los gestores, abogados, notarios y demás personas interesadas de la zona que a partir de ahora ésta va a ser la manera de proceder...

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C... M... R...

Coordinadora de OL de la CV”

Lógicamente lo primero será recordar lo que dice el mentado Art. 7.2.D TRITP (en los mismos términos se expresa el Art. 11.1D del Rgto. ITP) “2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto:... D) Los reconocimientos de dominio en favor de persona determinada, con la misma salvedad hecha en el apartado anterior”.

En fin, el texto acusa —así, sin más— de realizar actuaciones elusivas de la tributación por ITP que corresponde a las Actas de Notoriedad cuando son sustituidas por otros títulos que se fabrican al efecto (lo repite tres veces). La acusación es directa, sin paliativos, con carácter general, y respecto de todo documento que fundamente una inmatriculación y quede, por la razón que sea, sin tributación efectiva.

Si estuviéramos en el Siglo de Oro no faltarían voces que dijeran que semejantes afirmaciones están hechas de manera desahogada y hasta deslenguada; pero como no lo estamos, simplemente diremos que no son ciertas, que jurídicamente son un puro desatino, y que los que las hacen no tienen la más mínima credibilidad para formularlas.

Pero antes de continuar y dado que no tenemos la Circular original sino únicamente la Comunicación, lo primero sería aclarar quién es el responsable de semejante dislate.

Si las afirmaciones las hace la Circular y las difunde la Comunicación... malo; pero si las hace por sí sola la Comunicación... peor, pues las permite el órgano administrativo al que está subordinado su autor: en fin, ambos son responsables.

Y lo primero es advertir que la Circular está hecha por quien no tiene la más mínima credibilidad pues es un órgano administrativo cuyo único objetivo es aumentar la recaudación como sea. Lo confirma el hecho de que a pesar de que uno de sus más importantes deberes es actuar de buena fe, asesorar al contribuyente sobre cómo cumplir sus obligaciones fiscales y permitirle el acceso informático a sus criterios de liquidación3, no se conoce ningún caso en el que haya emitido algún tipo de Circular o Instrucción a las Oficinas Liquidadoras (OL) eliminando cualquier práctica o forma 3

Cierto que en la LGT no se encuentra expresamente formulado el principio de buena fe como rector de la actividad de la Administración Tributaria, pero sí que se impone con carácter general para todas las Administraciones en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), que sería de aplicación supletoria conforme al Art. 7.2 LGT. En efecto, dice Art. 3.1 LRJAP: “1. Las Administraciones públicas... deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima”.

Además hay que tener en cuenta que el contribuyente tiene derecho a ser asistido e informado por la Administración ex Art. 34.1.a) LGT: “Derechos y garantías de los obligados tributarios.

1. Constituyen derechos de los obligados tributarios, entre otros, los siguientes: a) Derecho a ser informado y asistido por la Administración tributaria sobre el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones tributarias...”.

El otro lado de la moneda es que la Administración tiene la obligación de asistir e informar al contribuyente según el Art. 85 LGT: “Deber de información y asistencia a los obligados tributarios.

1. La Administración deberá prestar a los obligados tributarios la necesaria información y asistencia acerca de sus derechos y obligaciones...”.

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de liquidar infundada que pudiera suponer algún ahorro para el contribuyente aunque disminuya la recaudación; y por supuesto que el acceso informático a los criterios de liquidación es inexistente pues sus Circulares siguen siendo tan secretas como en el “Ancien Régime” previo a la Revolución francesa.

En cuanto a los liquidadores simplemente hay que decir que cobran un porcentaje sobre lo que recaudan con lo que su credibilidad es la que es. Confirma lo dicho el que no se conocen artículos doctrinales escritos por ellos en los que se apoye al contribuyente para que pueda pagar el mínimo que legalmente corresponda, mientras que otros artículos (los que incrementan la recaudación) sí que los publican con fruición pues hasta tienen una Revista especial para ello.

Así pues, para redactar estas líneas nos apoyaremos en autores que son (salvo que otra cosa se diga) todos Notarios, la razón es bien sencilla: no hemos encontrado Circulares valencianas ni artículos de liquidadores en qué apoyarnos. El lector inteligente de inmediato comprenderá los intereses que defendemos unos y otros...

2. La inmatriculación de incas en el registro de la propiedad por doble título notarial y su tributación La operación jurídica por la que accede por primera vez el dominio4 de una finca (Art. 7 LH) al registro de la propiedad se conoce como “inmatriculación” y ello presenta unos problemas y complejidades técnicas que por razones obvias no es momento ni lugar de relatar. No obstante algo sí que hemos de decir al respecto para poder enmarcar posteriormente sus consecuencias fiscales que es nuestro objetivo.

La inmatriculación de fincas se puede obtener (Art. 199 LH) mediante documentos judiciales, administrativos y notariales5.

Respecto de los documentos judiciales simplemente diremos que comprenden no sólo la Sentencia recaída en juicio declarativo ordinario (Res 10/11/09) sino también el Auto que ponga fin al expediente de dominio tramitado concretamente para este fin (Art. 200 LH).

A los documentos administrativos les ocurre lo mismo que a los judiciales, pues unas veces son inscribibles aunque provengan de procedimientos no específicos para la inmatriculación (ejecuciones por débitos fiscales, expropiación forzosa, reparcelaciones y actos urbanísticos regulados en el Reglamento Hipotecario Urbanístico del

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Obligación informativa que es muy amplia en el Art. 87 LGT: “Comunicaciones y actuaciones de información. 1. La Administración tributaria informará a los contribuyentes de los criterios administrativos existentes para la aplicación de la normativa tributaria, facilitará la consulta a las bases informatizadas donde se contienen dichos criterios y podrá remitir comunicaciones destinadas a informar sobre la tributación de determinados sectores, actividades o fuentes de renta...”.

La inmatriculación es siempre de la propiedad, no de ningún otro derecho, aunque sea sólo la nuda propiedad (Res 24/5/1983), una cuota indivisa (Res 30/10/1984), o el dominio directo (Res 26/10/04).

Siempre será necesario acompañar Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción literaria de la finca tanto si son documentos notariales, como si lo son administrativos o judiciales (Res 3/11/04 y 3/5/07), y ello aunque el título sea muchos años anterior al momento al que se solicite la inmatriculación (Res 2/4/14).

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RD 1093/1997, de 4 de julio etc.), y otras sí que son emitidos específicamente con la finalidad de obtenerla.

Recordamos que las Administraciones públicas (Estado, CCAA, Provincia y Municipio...) tienen el privilegio de obtener la inmatriculación de sus bienes por una simple certificación de dominio expedida por sus funcionarios conforme al Art. 206 LH, privilegio del que también goza la Iglesia Católica aunque parece que se ha anunciado su supresión (la del privilegio queremos decir, no la de la Iglesia) dados los conflictos de todo tipo que produce y que hasta han dado lugar a que se pronuncie contra España el TEDH en su sentencia de 4/11/14 obtenida, nada menos, que por el Abogado y Catedrático Luis Díez Picazo.

Pues bien, en el ámbito de los bienes muebles diremos que la inmatriculación del dominio de un barco en la Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles siempre se practica en virtud de certificación administrativa de la hoja del mismo en el Registro Administrativo de Buques y Empresas Navieras (Art. 71.1 de la Ley de Navegación Marítima de 24/7/14).

Es lo mismo que ocurre con los inmuebles de las Administraciones Públicas tanto si tienen carácter patrimonial como incluso si son demaniales, pues de la prohibición de inscripción de estos últimos del antiguo RH, se ha pasado a su admisión en los nuevos Arts. 4 y 5 RH tras su modificación por el RD 4/9/1998. En el mismo sentido se pronuncian hoy los Arts. 36 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas de 3/11/03, y el 11.2 de la Ley de Costas de 28/7/88 (por cierto que con este nuevo sistema es con el que se consiguió por primera vez en España la inscripción de “dominio” a favor del Estado de un Puerto de interés general: el de Gijón-Musel...).

Nótese finalmente que los documentos judiciales y administrativos tienen la característica común de que son suficientes por sí solos de provocar la inmatriculación sin necesidad de ningún otro documento complementario (Art. 299 RH y Res 2/10/08).

Frente a lo anterior, el sistema de inmatriculación en virtud de documentos notariales es radicalmente distinto puesto que está basado en el “doble título” de los Arts. 205 LH y 298 RH6, lo que conlleva la publicación de edictos por el registrador y la suspensión de la fe pública registral frente a terceros por 2 años ex Art. 207 LH7 (suspensión que por cierto no se considera una carga de la finca en la STS de 22/1/10).

En efecto, para que se inmatricule al adquirente la propiedad del inmueble adquirido en su Escritura (“Escritura final”), es necesario que el derecho de su transmitente esté documentado en otra Escritura anterior (“Escritura previa”), y si ésta última no existe puede ser suplida por un “Acta de notoriedad” que tramitará el Notario por el procedimiento del Art. 209 RN, que si bien no transmite nada por sí misma, cumple por disposición de la ley una función equivalente.

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Se deduce de ellos que se están refiriendo a títulos de adquisición del dominio derivativos, no originales como la ocupación o la prescripción que provienen directamente de la ley y tienen que ser declarados judicialmente.

La publicación de edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y la suspensión de la fe pública no se aplica nada más que a los títulos notariales, pero no a los judiciales, ni a los administrativos como certificaciones, reparcelaciones...(Res 10/11/09).

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Lógicamente cada uno de estos documentos notariales tendrá la tributación que le corresponda; la “Escritura final” (la que se inscribe) pagará o no según el acto que formalice (puede tratarse de una herencia prescrita, tienen exención objetiva la aportación o liquidación de gananciales, tienen reducción en la base imponible las donaciones de padres valencianos a hijos valencianos, etc.); lo mismo le ocurrirá a la “Escritura previa” que pagará impuestos o no según las circunstancias. Sin embargo el Acta de Notoriedad complementaria al título público de inmatriculación tiene una tributación especial, de suerte que queda sujeta siempre por transmisiones patrimoniales (aunque sustituya a una herencia), y además esa tributación siempre será efectiva con la única excepción de que se pruebe que el acto que supla haya tributado en su día; lo dice así el Art. 7.2.C TRITP “2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto: C) Los expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos a que se refiere el Título VI de la Ley Hipotecaria y las certificaciones expedidas a los efectos del artículo 206 de la misma Ley, a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes que sean objeto de unos y otras, salvo en cuanto a la prescripción cuyo plazo se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación”.

Terminamos este apartado insistiendo en algo que destaca la doctrina y jurisprudencia que trata de este tema: los expedientes y certificaciones de dominio, las Actas de Notoriedad, y los reconocimientos de dominio “no son la transmisión en sí” (que ya tendría la tributación correspondiente por ITP o ISD), sino unos documentos que sustituyen a la verdadera transmisión cumpliendo una función equivalente en la inmatriculación registral (“cuyo título se supla con ellos”), y que tienen esta tributación propia para evitar que mediante este subterfugio se acabe por no liquidar la transmisión verdaderamente realizada.

Va de suyo que si se llegara a demostrar que alguno de los documentos a los que se refiere el Art. 7.2.C y D TRITP ni es la transmisión ni produce ninguno de los efectos que le son propios (por ejemplo: no es inscribible en el registro de ninguna manera) no podría pagar impuestos, por la sencilla razón de que no habría servido para nada.

Lo veremos más adelante respecto a los pretendidos reconocimientos de dominio...

3. Los títulos de inmatriculación se conocen desde el derecho romano y su régimen iscal no depende del que los utiliza El lector de la Comunicación que hemos transcrito más arriba que no sea especialista en estas cuestiones puede tener la falsa sensación de que a los particulares les es permitido inventarse los negocios y los documentos que cuadren a sus intereses y el régimen fiscal al que van a quedar sometidos.

No es cierto. Lo comprobaremos examinando los tres casos que cita el texto como de “invención elusiva”: aportaciones a gananciales, donaciones entre padres e hijos y herencias prescritas. Veamos...

Respecto de las aportaciones y liquidaciones de gananciales (títulos inscribibles ex Res 31/1/14) diremos que la reforma del Cc de 13/5/1981 permite distinguir dos

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momentos temporales completamente distintos según nos refiramos a lo que ocurre “antes” de que un bien ingrese en los patrimonios privativos o ganancial de los cónyuges, o “después” de que se haya producido el ingreso.

Resumiendo: según el Art. 1346 Cc son bienes privativos los que se adquieran a título gratuito y los comprados con dinero privativo, y según el Art. 1347 Cc son gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del dinero ganancial. No obstante, la citada reforma introdujo la posibilidad de que los bienes que adquieran los cónyuges casados en gananciales abandonen la trayectoria ordinaria que normalmente deberían de seguir y finalmente acaben ingresando en su patrimonio privativo o ganancial dependiendo de la simple voluntad privada.

Esta es la razón por la que en el Art. 1353 los bienes donados o dejados en testamento a ambos cónyuges conjuntamente y sin cuotas, serán gananciales si los aceptan ambos cónyuges y el transmitente no dice nada en contrario; y serán privativos si sólo acepta uno de los cónyuges (produciéndose a su favor el derecho de acrecer del Art. 982 Cc), o si aceptando ambos el transmitente hubiera ordenado que tuviera este carácter privativo8.

Por otro lado, con acuerdo de ambos cónyuges, los bienes comprados con dinero privativo pueden ingresar directamente en el patrimonio ganancial (Art. 1355 Cc), lo mismo que lo comprado con dinero ganancial puede ingresar directamente en el patrimonio privativo según admite entre otras la Res 25/9/1990, o por la vía indirecta de la confesión de privatividad del precio (Art. 1324 Cc).

Una vez que el bien ya ha ingresado en alguno de sus patrimonios, los cónyuges tienen plena capacidad para celebrar entre sí cualquier contrato típico (compraventa, permuta, donación...) y traspasar bienes de uno a otro patrimonio ex Art. 1323 Cc. También pueden realizar un contrato atípico de aportación de bien privativo a los gananciales (de naturaleza traslativa ex Res 19/10/10) basado en una especial “causa matrimonii” que no sería propiamente ni onerosa o gratuita según se admite en general por la doctrina (Garrido de Palma9) y las Res 8/5/00 y 22/6/0610.

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Nótese que el Art. 637 Cc no es aplicable a lo que estamos tratando por dos razones: la primera porque se limita a resolver cuestiones de “titularidad” y no de “ganancialidad”, y por eso también sería aplicable a los casados en separación o participación, lo que resulta más evidente tras su modificación por ley 1/7/05; y la segunda porque se aplica a momentos temporales distintos ya que el Art. 1353 Cc se refiere a las “titulares en formación” (usa el condicional: si “fuere aceptada”), mientras el Art. 637 trata de las “titularidades ya formadas” imponiendo a una donación ya aceptada una comunidad germánica con su derecho de acrecer. Albadalejo comentando este artículo recordaba incisivamente que el Art. 982 Cc se refiere al derecho de acrecer para las titularidades en formación mientras que éste es para las ya formadas y por eso habla en pasado de “donaciones hechas”.

El Notario GARRIDO DE PALMA, Víctor M: “La economía de la familia. Las capitulaciones matrimoniales y el régimen económico matrimonial”, Instituciones de Derecho Privado, libro colectivo editado por Consejo General del Notariado, Tomo IV, Volumen 1º, p 199 a 268, Civitas, 2001.

Lo que no parece factible sería lo contrario, la “aportación” de un bien ganancial al patrimonio privativo de un cónyuge pues aquí no podría jugar esta especial “causa matrimonii” y no cabría otra posibilidad que acudir a los negocios típicos (venta, donación...) según explica Garrido de Palma en la obra citada. Incluso cabría la posibilidad (RIVAS ANDRÉS y MUÑOZ DE DIOS) de

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En el mismo sentido recordamos que la atribución de bienes por liquidación de gananciales es algo claramente recogido en los Arts. 1392 y siguientes del Cc, incluso aunque se trate de una liquidación parcial sin previa disolución (STS 19/12/1997).

Finalmente diremos que las aportaciones y liquidaciones de gananciales tienen la exención prevista en el Art. 45.1.B.3 del TRITP (88.I.B.3 Rgto. ITP)

“B) Estarán exentas:... 3. Las aportaciones de bienes y derechos verificadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales”.

Respecto a las donaciones de inmuebles hay que tener en cuenta que ya el Art. 946 del Proyecto de Cc de 1851 exigía que se otorgaran en Escritura pública con carácter sustantivo como requisito de validez; de ahí pasaría al Art. 628 del Anteproyecto de 1882-1888 (Peña y Bernaldo de Quirós11) hasta ser recogido en el Art. 633 del vigente Cc de 1889.

Pues bien, en la Comunidad Valenciana se ha establecido por la Ley 13/1997, de 23 de diciembre un reducción de 100.000 € para las donaciones de inmuebles valencianos de padres a hijos residentes aquí. Todo esto por simplificar, pues tras la STJUE de 3/9/14, la DF 3 de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, ha introducido una nueva DA 2ª a la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (LISD) extendiendo este régimen a ciertos NO residentes en España, con lo que puede ser que un español residente en otra Comunidad Autónoma sea (si el TC no lo remedia12) de peor condición en el ISD que un extranjero residente en algún país del Espacio Económico Europeo según ha denunciado el Notario Javier Juárez González ¿?. Tal vez por esto la Ley valenciana de Medidas Fiscales de 22/12/14 (vigente desde 1/1/15) suprime (Arts. 47 y 48) el requisito de la residencia para obtener las reducciones y bonificaciones en ISD por donaciones y herencias.

Por lo que hace a las herencias ya el Art. 553 del Proyecto de Cc de 1851 (Art. 657 del Anteproyecto 1882/88) aludía a los dos títulos sucesorios: Testamento y Ley13, igual que el vigente Art. 658 Cc.

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que bienes gananciales a nombre de un cónyuge, sin salir de la sociedad de gananciales y sin cambiar por tanto su “ganancialidad”, sean “aportados” a nombre del otro cónyuge cambiando su “titularidad” para que así, por ejemplo, el receptor pueda sumar a sus propias participaciones en una SL las gananciales y obtener una mayoría en la Junta que de otra manera no tendría.

PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel: “El Anteproyecto del Código Civil Español 1882-1888”, editado por Colegios Notariales, 2ª edición, Madrid 2006.

Esta discriminación por razón de residencia entre españoles respecto al ISD ha dado lugar a que el TS mediante Auto de 8/5/13 plantee cuestión de inconstitucionalidad al TC que está pendiente de resolver.

Testamento y Ley como “títulos materiales”, pues como “títulos formales” habría que (Art. 14 LH) distinguir tres: Testamento/contrato sucesorio (de naturaleza negocial); Declaración de Herederos por auto del Juez (de naturaleza jurisdiccional); y Acta de Declaración de Herederos hecha por Notario (de naturaleza mixta, pues la forma es notarial y el fondo es como la judicial al provenir del Art. 979 de la antigua LEC cosa que erróneamente desconocen las Res 4/6/12 y 2/10/12).

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La aceptación de la herencia del actual Art. 988 Cc tuvo sus precedentes en los Arts.

820 del Proyecto y 998 del Anteproyecto. Otro tanto ocurre con la partición del hoy Art. 1052 Cc que proviene de los Arts. 893 del Proyecto y 1069 del Anteproyecto.

En cuanto a la prescripción relativa a las adquisiciones hereditarias la LISD remite en su Art. 25 a la Ley General Tributaria de 17/12/03 (LGT) que fija el plazo de 4 años en su Art. 66.

Tras este apretado resumen comienzan las preguntas... ¿cómo se puede decir que alguien fabrica algo que existe desde el Dº romano y cuya regulación actual la impone el Estado español en su Cc? ¿Cómo se acusa de utilizar vías elusivas cuando las exenciones, reducciones y prescripción no dependen de los particulares que las utilizan? ¿Cómo se puede quejar la Hacienda Valenciana de que se utilicen las reducciones en la base de las donaciones cuando ha sido ella misma la que las ha creado? Por último, y dado que la formalización de una herencia requiere la previa existencia de un cadáver... ¿quiere decirse que la gente se muere intencionadamente para pagar menos impuestos?

Es evidente que la respuesta a todos estos interrogantes es que no, que no existe invención de nada, sino utilización legítima de los instrumentos que el Estado y la Administración Tributaria pone a disposición del contribuyente.

Añádase a lo dicho de que el sistema del doble título “notarial” es un sinsentido de principio a fin pues es inexplicable el dotar de mayor eficacia a un certificado emitido por un cura (¿?) o por un Secretario municipal “en funciones” (cualquier funcionario nombrado provisionalmente para cubrir esa plaza) que carecen de experiencia en Derecho Privado, que a una Escritura pública autorizada por Notarios que (por abreviar) llevan los últimos tres siglos dedicándose a estos menesteres. No hay ni más ni menos riesgos en los documentos judiciales y administrativos que en los notariales, y no se entiende que lo que sirva para unos no sirva para otros. Todo apunta a que el “doble título notarial” es el resultado de una desidia legislativa, pero lo dejamos aquí pues una crítica a fondo del sistema nos llevaría mucho más lejos del objetivo de estas líneas.

4. La simulación en el ámbito registral y en el tributario Tal vez la Circular lo que pretende decir es que puede que haya algún caso de simulación absoluta por inexistencia de causa, en la que los particulares hayan celebrado un “aparente” negocio que no existe, de suerte que la voluntad declarada en el documento no coincida con la voluntad real, lo que es prácticamente imposible que sea detectado por el Notario.

Pero llegados a este punto la cuestión se trasladaría a fijar “quién” y “cómo” puede detectar por vía extrajudicial una simulación a la vista de que las Escrituras públicas tienen presunción de veracidad y de integridad (hacen fe) cuya destrucción requiere algo más que la voluntad de un funcionario; lo dice así el Art. 17.bis.2.b “b) Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes”.

Desde luego que los registradores de la propiedad carecen de competencias para declarar la simulación en un documento notarial según resulta de la sentencia de 14 de 16 RAFAEL RIVAS ANDRÉS

febrero de 2013 del Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Lugo, confirmada en apelación por Sentencia de 2 de octubre de 2013 de la Audiencia Provincial de Lugo que revocan la Res de la DGRN de 26 de junio de 2012 que había sostenido lo contrario.

En la Res revocada se trataba de la inmatriculación de una finca por “doble título notarial” en la que el marido aportaba una finca privativa suya a los gananciales (Escritura previa) para acto seguido aportarla con su cónyuge a la constitución de una Sociedad (Escritura final). La registradora denegó la inmatriculación diciendo que “había indicios” de la instrumentalidad de los títulos debido entre otras cosas al “bajo coste fiscal de los mismos”, lo cual fue confirmado por la DGRN. Finalmente las Sentencias citadas anulan esa Res y sientan como doctrina que el registrador no puede basarse en sospechas o indicios e impedir la inmatriculación: “las simples dudas o conjeturas que pudiera suscitar un determinado negocio jurídico no constituyen base suficiente para presumir una causa ajena a la tenida en cuenta por el legislador para abrir este cauce de inmatriculación de fincas”.

Igualmente afirman que el estrecho cauce por el que se mueve el procedimiento registral impide a los registradores apreciar la inexistencia de causa y la actuación fraudulenta (ilícita) de los interesados al “fabricar” títulos, pues ello es competencia exclusiva de los jueces en el procedimiento que corresponda, que evidentemente estará basado en las pruebas oportunas:

“en virtud del régimen de presunciones establecido en el artículo 1277 del Código Civil, las dudas han de resolverse a favor de la existencia de una causa, y de una causa lícita, mientras no se pruebe lo contrario, prueba que en ningún caso correspondería abordar en un proceso como el que nos ocupa (...) a los solos efectos registrales (...) sin prejuzgar lo que resulte de un hipotético juicio declarativo (...) no cabe ignorar los límites de la función calificadora en lo que se refiere a los medios de que ésta puede servirse”.

En definitiva, el registrador no tiene competencia para destruir la presunción de veracidad e integridad de las Escrituras públicas derivadas de su fe pública basándose en sospechas e indicios teñidos de subjetivismo, pues: “las escrituras públicas litigiosas gozan, a los efectos de su acceso al Registro de la Propiedad, de las presunciones de exactitud y adecuación al ordenamiento jurídico que derivan de la autorización notarial”.

Por último las Sentencias dejan el argumento fiscal a la altura que le corresponde: “un argumento de tipo fiscal no debe servir para interpretar la aptitud civil de los títulos”.

No sin contradicciones la doctrina que fijan estas Sentencias se va abriendo paso en la DGRN que parece hasta copiarlas literalmente cuando dice en su Res 7/2/14 “...las simples dudas o conjeturas que pudiera suscitar un determinado negocio jurídico, no constituyen base suficiente para presumir una causa ajena a la tenida en cuenta por el legislador para abrir este cauce de inmatriculación de fincas. ... el registrador deberá constatar la validez del acto jurídico de que se trate de acuerdo con el principio de legalidad, pero... sin interferir en lo que sería propio de la actividad jurisdiccional”.

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Y la pregunta sería... si el sistema de inmatriculación por doble título notarial no puede ser contradicho ni siquiera por el registrador de la propiedad14... ¿cómo admitir que sea puesto en duda por un liquidador que sólo busca aumentar la recaudación como sea?...

A pesar de las dudas expresadas, lo cierto es que las manifestaciones de los particulares no vinculan a Hacienda y por eso según el Art. 2.1 TRITP (Art. 2.1 Rgto. ITP y Art. 13 LGT15) “El impuesto se exigirá con arreglo a la VERDADERA NATURALEZA jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado...”.

En el mismo sentido dice el Art. 16.1 y 2 LGT que

“1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios”.

Ahora bien, la declaración de simulación no cabe en la cuestión que tratamos por tres razones: La primera es que lo que quiere la Administración no tiene cobertura en este Art. 16 LGT, que sólo permite que caso a caso (en cada “acto de liquidación”), pueda declararse una simulación a efectos tributarios tras el correspondiente procedimiento, pero no el “pseudolegislar” una presunción previa y general de fraude a cargo del contribuyente que no se pliega a su “ansiedad” recaudatoria.

La segunda es que lo único que permitirían estos Arts. a la Administración sería liquidar la Escritura como lo realmente querido, es decir, como el Acta de Notoriedad a la que pretendidamente sustituye; pero el problema es que “no se puede” hacer ese cambio a ningún efecto porque se lo impide la vigente legislación notarial. Dicho a la manera de los Arts. citados: la “verdadera naturaleza” de una genuina Escritura nunca puede ser la de una auténtica Acta16. Veamos...

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No obstante el lector de estas líneas debe tener presente que la DGRN con una resistencia digna de mejor causa en varias Resoluciones ha seguido manteniendo la misma línea que la de la revocada Res 26/6/12, con lo que no nos queda más salida que recomendar a los que se vean afectados por este tipo de calificaciones registrales que las recurran directamente ante el Juzgado de la Provincia con lo que sus posibilidades de éxito aumentan exponencialmente (Arts. 324 y 328 LH).

Art. 13 LGT: “Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez”.

Hablamos de genuinas Escrituras y auténticas Actas, puesto que el principio de la “verdadera naturaleza” también rige para los “instrumentos públicos” (denominación bajo la que el Art. 17 LN engloba a los documentos notariales que se conservan en el Protocolo —Escrituras y Actas— y a los que son extraprotocolares: los Testimonios). Unos ejemplos: en un documento calificado como “Acta de manifestaciones” se renunciaba a una herencia y a pesar de ese nombre la DGRN lo calificó de “Escritura de repudiación” en la Res 10/11/11; en otro documento calificado como “Escritura de reconocimiento de dominio” se hacía una simple manifestación de conocimiento de propiedad (no una declaración de voluntad negocial) y a pesar de esa denominación la DGRN

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Las Escrituras son para recoger declaraciones de “voluntad” según el Art. 17.1 LN

“1. El Notario redactará escrituras matrices... extenderá y autorizará actas... Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases”.

Mientras que para constatar “hechos” están las “Actas de Presencia” del Art. 199 RN

“Las actas notariales de presencia acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización”.

Para recoger “declaraciones de conocimiento” están las “Actas de Referencia” o manifestaciones del Art. 208 RN

“En las actas de referencia se observarán iguales requisitos que en las de presencia, pero el texto será redactado por el Notario de la manera más apropiada a las declaraciones de los que en ellas intervengan, usando las mismas palabras en cuanto fuere posible...”.

Y para acreditar hechos sobre los que el Notario puede declarar derechos están las Actas de Notoriedad del Art. 209 RN

“Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica... ... 4º El Notario, si del examen y calificación de las pruebas y del resultado de las diligencias estimare justificada la notoriedad pretendida, lo expresará así, con lo cual quedará conclusa el acta”.

Pero obsérvese que en ningún caso en las Actas se pueden recoger declaraciones de voluntad negocial pues lo impide el citado Art. 17.1 LN y el Art. 198.1 RN que dice “1. Los notarios... extenderán y autorizarán actas en que se consignen los hechos y circunstancias que presencien o les consten, y que por su naturaleza NO SEAN MATERIA DE CONTRATO”.

En definitiva, una Escritura que contenga declaraciones de voluntad negocial, notarialmente nunca puede tener la naturaleza de un Acta de Notoriedad, y por ello (como atinadamente observó el Notario Montesinos García) fiscalmente tampoco cabe su liquidación como tales Actas ya que los Arts. 2 y 4 TRITP (Arts. 1, 2 y 4 Rgto. ITP) hablan de “ACTO... CONTRATO... CONVENCIÓN...”, y el Art. 16 LGT habla de “ACTOS O NEGOCIOS” de “LAS PARTES”, pero no de Actas de Notoriedad que se refieren a hechos, en las que no hay partes sino requirentes y en las que, en fin, los derechos no los crean o transmiten las partes, sino que eventualmente los declara el Notario, pues entre otras razones cabe que las partes no intervengan en ella ni como requirentes (basta persona con interés legítimo), ni como testigos (basta cualquier persona capaz).

La tercera y última es que, en realidad, la Administración en la gran mayoría de los casos tampoco “quiere” liquidar como Acta la Escritura. No. Consciente de las dificultades que ello comporta, y con el ingenio antes aludido, extrae de la Escritura una ha dicho que realmente era una mera “Acta de manifestaciones” (Res 5/12/14 que veremos por extenso más adelante).

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pieza suelta: una manifestación de conocimiento (“soy propietario”), no de voluntad, de uno de los intervinientes (que no actúa en este aspecto como parte negocial y que no forma parte propiamente del negocio documentado); y hecha la extracción pretende liquidar esa pieza como lo que no es, como un reconocimiento de dominio que luego veremos no existe.

No obstante las tres razones que acabamos de exponer, lo cierto es que el procedimiento de simulación para intentar liquidar como Acta una Escritura se pretendió por determinada OL hasta que (con el apoyo desinteresado del Notario Tejedo Aznar) el TEAR Valencia, en el Recurso del que luego hablamos, rechazó semejante pretensión poniendo de relieve que el autor de la liquidación desconocía completamente la legislación notarial que no está para ser aplicada sólo a los Notarios sino a toda la población y estamentos jurídicos17.

IV. NO SE PUEDEN UTILIZAR LOS PROCEDIMIENTOS DE VERIFICACIÓN DE DATOS NI DE COMPROBACIÓN DE VALORES PARA ESTAS LIQUIDACIONES Acabamos de explicar que la Consellería ni puede, ni quiere, declarar una simulación para liquidar los reconocimientos de dominio. Se trata de otra cosa, se trata de que la Administración dice que tiene conocimiento de un hecho imponible sin liquidar y lo quiere someter a tributación, pero para ello tiene que utilizar los procedimientos legalmente previstos y no otros.

Decimos esto porque gracias al apoyo desinteresado de los Notarios Tejedo Aznar y Delgado Terrón, el TEAR Valencia en sus Resoluciones de 16/6/14 y 15/10/14, ha 17

Deja atónito el grado de desconocimiento de la legislación notarial del que hacen gala determinados operadores jurídicos, tal vez porque ni en la Licenciatura de Derecho, ni en la mayoría de las oposiciones (vid programa Judicaturas en BOE 13/3/10) se estudia un solo tema de Dº Notarial. Todo lo cual tiene consecuencias sorprendentes, como por ejemplo: a) cuando se trata al documento notarial como uno privado despojado de su veracidad e integridad (olvidando que es “la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad”) llamando a declarar en juicio sobre él al Notario, lo que infringe el Art. 17. Bis LN y el secreto profesional, por lo que en la Res 6/6/14 Sistema Notarial, la DGRN prohíbe ser testigo al Notario sobre sus documentos bajo responsabilidad disciplinaria, civil y penal; b) O’Callaghan Muñoz (“Código Civil comentado y con jurisprudencia”, editorial La Ley) al comentar los Arts. 1216 a 1230 Cc dice que son “Norma de carácter procesal, que se ha mantenido en el Código Civil, pero cuya jurisprudencia y doctrina son procesalistas”, cuando, como explica el Notario Rodríguez Adrados, ocurre exactamente lo contrario pues el instrumento público tiene incluso más eficacia extrajudicial que judicial al no quedar sujeto a la “apreciación conjunta de la prueba” y esta es precisamente la razón de la subsistencia de estos Arts. del Cc que no ha derogado la actual LEC; c) la desdichada STS 19/6/12 dice que una Escritura alemana es igual, si no mejor, que una española ¡sin citar un solo artículo de la legislación notarial española o extranjera!, es decir, sin saber qué hacen realmente unos y otros Notarios; d) la desventurada STS 6/11/13 dice que un poder notarial general no es suficiente para donar, confundiendo el poder “general” (Art. 1712 Cc) con el concebido “en términos generales” (Art. 1713 Cc); y e) la infausta STS 18/7/14 afirma que se puede donar inmuebles en documento judicial, cuando el Art. 633 Cc se refiere específicamente a “escritura pública” no a ningún otro tipo de documento público... pero, en fin... es lo que hay...

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declarado que estos pretendidos reconocimientos, como hechos no autoliquidados, no se pueden someter a tributación por los procedimientos de verificación de datos ni de comprobación de valores, sino por el de Comprobación limitada (Arts. 136 y ss. LGT) o el de Inspección (Arts. 141 y ss. LGT).

V. NO SE PUEDEN CREAR NUEVOS HECHOS IMPONIBLES POR QUIEN NI TIENE COMPETENCIA LEGISLATIVA NI SIGUE EL PROCEDIMIENTO PREVISTO PARA ELLO Para ir despejando la cuestión que aquí nos convoca lo primero sería deshacer la falsa sensación que produce la Comunicación transcrita en el sentido de que la Circular, según dice, sólo se refiere a una “aséptica” interpretación de la norma fiscal (“la liquidación de determinados hechos imponibles”).

No es cierto. Eso sólo sería verdad si se hubieran limitado a recordar a las OL que toda manifestación de propiedad realizada en un documento que no esté sustentada en una previa Escritura es un reconocimiento de dominio que debe tributar por el Art. 7.2.D TRITP. Por más que se intente ocultar lo que se ha creado es un nuevo “hecho imponible” bien peculiar, pues lejos de someter a tributación los simples “reconocimientos de dominio a favor de persona determinada” lo que hace es someterlos a tributación pero bajo cinco condiciones: 1.– Que no se hagan a favor de otra persona determinada sino que basta que sean para uno mismo.

2.– Que se refieran a inmuebles.

3.– Que se realicen en Escrituras públicas notariales.

4.– Que sustituyan a un Acta de Notoriedad complementaria de título público en un proceso de inmatriculación de una finca en el registro de la propiedad.

5.– Que el acto principal documentado en el título que recoja el reconocimiento carezca de tributación efectiva por la razón que sea.

Ahora se comprende la frase final de la Comunicación de que “ESTO SUPONE UN CAMBIO RADICAL”... Y tanto que es un cambio radical, es la irrupción de un nuevo hecho imponible donde antes no lo había...

Se nos podría decir que semejante pretensión liquidatoria puede ser incluso hasta razonable, pero la cuestión no es esa, la cuestión es si los que plantean tamaño hecho imponible pueden hacerlo en la manera en la que lo han hecho.

A estos efectos habría que recordar que hay una reserva de ley para la creación de impuestos en el Art. 31.3 de la CE “Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”.

En verdad esta reserva de ley ya existía antes de la CE en el Art. 1089 Cc para todas las obligaciones que no tengan origen voluntario

“Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos, y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.

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