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Sylvio Lourenço da Silveira Filho Copyright© 2018 by Sylvio Lourenço da Silveira Filho Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S591

Silveira Filho, Sylvio Lourenço da Introdução ao direito processual penal [livro eletrônico] / Sylvio Lourenço da Silveira Filho. - 3.ed.- Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2018. 2Mb ; Ebook

3ª Edição

ISBN: 978-85-9477-278-7 1. Direito processual penal. 2. Processo penal. I. Título. CDU: 347.9 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Manuais

Para Vanessa Victorio Galardinowait:

“Meu coração a bater Parece estar-me a lembrar Que, se um dia te esquecer, Será por ele parar”. (Fernando Pessoa)

Aos queridos amigos Alessandro Silverio, Alexandre Morais da Rosa, Aury Lopes Jr, Bruno Augusto Gonรงalves Vianna e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Eis a tradução da inscrição da Coluna Infame, e note-se o tom triunfalista da exaltação do poder da tortura: “Aqui onde agora se abre esta praceta, ficava outrora a loja de barbeiro de Gian Giacomo Mora, o qual, conluiando-se com Gugliemo Piazza, comissário da sanidade pública, e com outros, enquanto grassava a atroz pestilência, espalhou por diversos locais mortíferos unguentos, levando a muitos a cruenta morte. O Senado decretou que ambos, julgados inimigos da pátria, colocados num carro, primeiro torturados com ferros em brasa e privados da mão direita, sofressem a tortura da roda, e assim amarrados à roda, ao fim de seis horas, fossem degolados e queimados, e para que coisa alguma restasse de homens tão celerados, postos em hasta os seus bens, fossem lançadas as suas cinzas ao rio. E para que deste facto reste memória eterna, o mesmo Senado prescreveu que esta casa, fábrica das celeradas empresas, fosse arrasada e nunca mais reconstruída, e erigida uma coluna, que seja chamada infame. Portanto, fora daqui, longe daqui, ó bons cidadãos, para que este terreno infecundo e infame não vos contamine. 1630, 1 de agosto”. (MANZONI, Alessandro. História da Coluna Infame. Trad. José Colaço Barreiros. Lisboa: Assírio & Alvim: 1991, p. 15)

SUMÁRIO PREFÁCIO I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 PREFÁCIO II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 CAPÍTULO I A ESTRUTURA DO PROCESSO PENAL: OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Seção I. Conceito de Sistema e o Critério da Gestão das Provas: a Falácia do Sistema Misto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Seção II. Sistema Acusatório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Seção III. Sistema Inquisitório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Seção IV. Modelo Napoleônico ou Reformado de Processo Penal . . . . . . . . . . . . 86

CAPÍTULO II A TRILOGIA ESTRUTURAL DO DIREITO PROCESSUAL PENAL E AS PRINCIPAIS TEORIAS DO PROCESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Seção I. A Trilogia Estrutural do Direito Processual Penal: A Noção de Ação, de Jurisdição e de Processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Seção II. As Principais Teorias do Processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 § 1. Teoria do Processo como Relação Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 § 2. Teoria do Processo como Situação Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 § 3. Teoria do Processo como Procedimento em Contraditório . . . . . . . . . . . . . . . 121

CAPÍTULO III EM BUSCA DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL ACUSATÓRIO . . . . . . . . 137 Seção I. Teoria Geral do Processo? Não, obrigado. Crítica aos Aportes Teóricos da Escola Instrumentalista do Processo e sua Legitimação ao Sistema Processual Penal Inquisitório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Seção II. Propostas Alternativas: a Teoria do Garantismo Penal . . . . . . . . . . . . . 149 Seção III. Os Sujeitos (Processuais) Situados a partir da Filosofia e da Psicanálise. A Co-Construção da Decisão Penal: a Bricolage de Significantes . . . 157

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

PREFÁCIO I “Para compreender a força das instituições espalhadas por sobre a superfície do Ocidente cristão, e consequentemente, para não se equivocar sobre o lado natural das reações ultranegativas contra a psicanálise em seus primeiros passos, é preciso aprender a discernir o acompanhamento teocrático desse conjunto imponente, cuja função foi definida até nós pelo Direito Romano (lembremo-nos de que os Direitos nacionais europeus são constituídos de materiais fartamente tomados do Direito Romano), a partir das profecias do Imperador Justiniano no tratado da Soberana Trindade (De summa Trinitate), que abre o mais célebre código de todos os tempos: manter sob crença os sujeitos.” (LEGENDRE, Pierre. O Amor do censor: ensaio sobre a ordem dogmática. Trad. de Aluísio Pereira de Menezes et al. Rio de Janeiro: Forense Universitária: Colégio Freudiano, 1983, p. 19)

O livro que ora se apresenta à comunidade, Introdução ao Direito Processual Penal, de Sylvio Lourenço da Silveira Filho, é fruto de apurada revisão da sua dissertação de mestrado, a qual tive a honra de orientar, então intitulada O processo como procedimento em contraditório: (re)discussão do locus dos sujeitos processuais penais, e que na banca, realizada em 29.04.2011, contou, também, com a presença ilustre de dois dos mais festejados professores doutores da disciplina nos dias atuais: Aury Lopes Júnior (PUCRS) e Alexandre Morais da Rosa (UNIVALI/UFSC). O trabalho obteve nota máxima. Sylvio, com isso, como que obteve o aval dos mais experientes para entrar – como de fato entrou – para o rol dos credenciados a serem ouvidos. Sim. Títulos são quase nada se aquele que os obtêm não alcança um “lugar” específico, ou seja, aquele pelo qual seu discurso fala por si e, portanto, é ouvido, o que se mede pelos efeitos que a audição produz, por óbvio. É como – se me fosse permitido dizer – o Outro falasse para o Outro do outro. Um discurso que faz “questão”, diriam os psicanalistas.

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL - 3ª EDIÇÃO

Algo do gênero precisa ser ensinado – e aprendido – muito cedo nos Programas de Pós-graduação em Direito no Brasil (talvez alguém tenha que dizer aos que ingressam; se é que se sabe para tanto, o que já é outro problema, talvez mais sério) porque, como se tem percebido facilmente, a deficiência cada vez maior das monografias (dissertações e teses) muito tem a ver com o desconhecimento desse “lugar”. Ora, tem-se a impressão de que se trata de gente que não sabe nada a respeito desse “lugar de registro simbólico” que envolve o trabalho e, assim, sem embargo do grande esforço que fazem alguns (mas não todos), acabam por amontoar palavras, às vezes até de forma ordenadamente satisfatória de modo a possibilitar a obtenção do título. Ele, porém, não coloca o mestre ou o doutor no “lugar” devido. Assim, não é de estranhar que se esteja escrevendo sobre quinquilharias jurídicas, do que se tem podido aproveitar pouco, muito pouco. E reclamar muito – com razão – da deficiência da dogmática jurídica, mormente dos manuais que sem a devida atenção para os fundamentos – e os fundamentos dos fundamentos – desvirtuam a realidade das coisas. Por uma infinidade de razões, porém, das quais a indevida tentativa de simplificação das estruturas é a mais visível, acabam por ser justamente eles (os tais manuais) os livros mais vendidos e mais consultados para, em alguns casos, transformar nanicos intelectuais em gigantes-de-mentirinha, daqueles só feitos de casca. Gente assim condena a nação ao atraso. Justo isso. Não significa que se não avance; significa que se avança com extrema dificuldade – e devagar – porque aqueles que deveriam ajudar são, em definitivo, os que mais atrapalham. Para isso perceber basta percorrer um pouco dos arestos dos tribunais do país: as citações são, na extragrande maioria das vezes, dos referidos manuais, com frequência por ocuparem um espaço pretensamente desideologisado quando, em verdade, são marcados por aquilo que há de pior na ideologia em matéria penal, ou seja, a repressão despudorada, reacionária, inconsequente e, pior, em geral inconstitucional. Enfim, os manuais que deveriam estar lá – inclusive para se dar o exemplo – não estão. Eles, afinal, fiéis à Constituição da República e em geral com os fundamentos dos fundamentos, não têm as receitas fáceis para a repressão pela repressão, para se punir pelo prazer da punição, pelo simples gozo. Ao contrário, eles pedem o que é devido; e isso, ao que parece, tem sido considerado muito complexo, muito difícil de ser alcançado, muito

PREFÁCIO I - JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO

trabalhoso em um tempo no qual o volume de trabalho reclama tão só um verniz retórico para se poder obter o grau suficiente de fundamentação das decisões. Retiradas as exceções – que sempre estão lá, para sorte de todos –, o lugar-comum tem sido esse: o da banalização do mal. Ao mal do crime (qualquer que seja), responde-se com o mal da pena; mecanicamente. Eis, singelamente, o paraíso dos justiceiros. É evidente que quem agoniza, de verdade, é um processo penal constitucionalizado e pretensamente democrático. As monografias (sobretudo decorrentes de teses e dissertações), desde este ponto de vista, já deveriam refletir a contraposição a essa onda perversa de ignorância que – pior – vai criando uma cultura fundada no trivial, um tanto quanto burlesca, para não dizer trágica. E assim deveriam ser os trabalhos de pós-graduação em face do espaço privilegiado que ocupam, ou seja, a maior possibilidade de alargar tanto quanto possível a análise e discussão de hipóteses restritas, embora não menos importantes. Disso também há de se desconfiar hoje em dia, infelizmente. Ora, o nível tem baixado de tal forma que se pode ter presente não se saber bem, pelo menos em boa parte da produção dos programas de pós-graduação, que as monografias devem apontar, no mais das vezes, em tal direção. E é ai que se observa que o problema não está tão só na qualidade dos alunos e eventual desconhecimento que podem ter sobre o assunto; e sim naquilo que, de fato, são as orientações. Ao aluno cabe propor o que lhe parece melhor; e algo assim (muito largo e que escapa do seu domínio) pode vir à tona, quiçá por desconhecer o tema, embora sendo egresso da graduação e já tendo feito uma pequena monografia nela fosse certo que deveria saber sobre a questão. Aos orientadores, contudo, é imperdoável que permitam desvios de tal monta, mormente porque são sabedores (ou deveriam ser) da situação e das deficiências. A devida atenção aos trabalhos monográficos da pós-graduação não é a única solução para a crise da deficiência do jurídico, mormente da dogmática jurídica, mas certamente está entre as medidas que, sem atraso, deve-se tomar para salvar o que for possível. A dissertação do Sylvio – e hoje seu livro – vai na contramão dessa deficiência. Preocupado em fincar as bases naquilo que foi uma conquista muito cara à Constituição da República de 88 – o processo como procedimento em contraditório –, o escopo era (re)discutir o locus dos sujeitos processuais penais. A hipótese estava, assim, perfeita; e ele, já professor da matéria e com

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL - 3ª EDIÇÃO

certa experiência, habilitado para desenvolver a pesquisa satisfatoriamente. O desenvolvimento dela (a pesquisa), porém, como era de se esperar – e constava em larga medida no projeto cuidadosamente pensado –, trouxe a necessidade de percorrer, ainda que sinteticamente, um percurso que garantisse a devida discussão da hipótese principal. Foi assim que veio à luz um capítulo I para destrinchar os sistemas processuais penais a partir do conceito de sistema, até o Modelo Napoleônico que, a toda evidência, não é propriamente um sistema. No capítulo II vem à tona um estudo acurado da trilogia estrutural do direito processual penal (jurisdição, ação e processo), com um maior desenvolvimento das teorias do processo, tudo de modo a se preparar a análise e discussão da hipótese principal da monografia. Tal capítulo é de tal maneira rico didaticamente que, por certo, propiciou, ao depois, a conclusão de se poder editar um livro de Introdução do Direito Processual Penal. Por fim, no capítulo III, Sylvio revisita pontos cruciais da teoria processual penal para fazer crítica certeira à chamada Teoria Geral do Processo, tudo a fim de demonstrar sua impropriedade, assim como à chamada Escola Instrumentalista do Processo, mormente pela sua legitimação ao sistema processual penal inquisitório. Como proposta alternativa, oferece a Teoria do Garantismo (Ferrajoli). Por fim, agarra-se à CR e ao processo como procedimento em contraditório pois, como diz ele: “mesmo reconhecendo os inegáveis méritos da teoria da situação jurídica, apontar-se-á na direção da teoria do processo como procedimento em contraditório como um fundamento factível na imperiosa revalorização do locus dos sujeitos processuais (cada um no seu devido lugar!), enfatizando-se o papel das partes e a noção de contraditório no processo penal, efetivado pela participação daqueles que sofrerão os efeitos do provimento final, o que possibilitará ao julgador, na via intersubjetiva, apurar o melhor argumento, promovendo a abertura para que as partes abalem suas crenças (conscientes ou inconscientes) antes da decisão final – compreendida desde a noção de bricolage de significantes.” Sylvio, enfim, conseguiu reunir aquilo que a dogmática processual penal crítica, aparentemente, havia produzido de melhor e, com isso, articulou os fundamentos do direito processual penal de forma didática e de qualidade. As bases, portanto, para uma Introdução, só merecem elogios, justo por não ser tarefa fácil saber reunir o vital de uma disciplina.

PREFÁCIO I - JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO

Leituras assim, como sabem todos, tornam a dogmática jurídica (pelo menos aquela feita com esta qualidade crítica) imprescindível e esteio da razão de ser do próprio Direito. Sem ela (sem seu domínio, ou melhor, o domínio que ela oferece) um teórico pode falar muito e de muitas coisas mas, vivendo do Direito, tende a ser sempre um palpiteiro, quando não um verdadeiro gigolô. Isso não a isenta da crítica que, como visto, de tão relevante deve ser seu substantivo pois, trata-se – isso sim – de construir uma dogmática jurídica crítica, dentre outras coisas para diferenciá-la de uma dogmática meramente descritiva, pretensamente sem ideologia e enganosamente neutra. A crítica sadia, portanto, é sempre bem-vinda. A crítica que destrói, porém, é sempre perniciosa, porque quem a lança – há que perceber – não deixa nada no lugar; e no mais das vezes é porque em não sabendo de Direito, não tem para oferecer. É a destruição pela destruição. Sobra algo, sem embargo: o gozo de quem a fez. Um destruidor, antes de tudo (de todas as consequências) goza o seu gozo; que, em geral, aproveita pouco. Da terra arrasada, contudo, não se aproveita muita coisa. Esse sim, em sendo no e sobre o Direito, é quase um estado de natureza jurídico. Depois da crítica (dessa que se mostra inconsequente), porém, tem amanhã. Tem-se que acusar; tem-se que defender; tem-se que decidir. O mundo e a vida seguem. Quais são as bases para tanto? Quais são os fundamentos se a crítica pela crítica os destruiu? Ora, diante de tal quadro, é preciso cautela, equilíbrio, equidistância. A quem critica por criticar é preciso indagar sempre e sempre o que se vai deixar no lugar, de modo a se poder criticar o que vier – e se vier –, mesmo porque nada deve escapar à análise, discussão e, se for o caso, ao rechaço. Sim. Vive-se neste período de baixa qualidade jurídica uma performance interessante desses críticos pela crítica, seja porque não deixam nada no lugar daquilo que destroem (dado que em geral se sentem donos da verdade ou, como querem alguns deles, da Verdade), talvez porque pensam não precisar fazê-lo, seja porque, quando deixam algo, mostrando o que sabem, deixam mesmo quase sempre a desejar. Desde este ponto de vista são eles tão nefastos, por seus discursos, quanto aqueles que por eles são criticados. O amanhã não perdoa gente assim (todos eles), embora quem sofra seja sempre o cidadão menos favorecido, vítima costumeira do solipsismo. Sem fundamentos minimamente sólidos, isto é, aqueles que se reconhecem e respeitam, o Direito, na sua aplicação, vai-se tornando uma balbúrdia.

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Cada um diz o que quer sobre ele e, pior, cada um faz o que quer em face dele. Não são poucos – é preciso reconhecer – que hoje já estão largamente desanimados. É como se a nau fizesse água por todos os lados. O fim da linha para situações assim sempre foi a guerra. Antes, porém, é preciso fazer um esforço invulgar para se tentar todas as saídas democráticas, para o que a Constituição da República segue sendo a melhor bússola. Logo, é necessário insistir na esperança. Acreditar que somos capazes de construir algo melhor para nós, apesar de tudo. Sylvio, por certo, está dentre aqueles que acredita nisso. E assim deve ser. Ele, por ocupar tal lugar, é um exemplo. Melhor que ninguém Aury Lopes Jr., no prefácio que fez ao “Para um processo penal democrático: crítica à metástase do sistema de controle social” (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008), de Sylvio e Alexandre Morais da Rosa, chamou a ambos de “arrivistas” (a partir de Bauman), acertando no alvo. Afinal, pode-se estar em movimento e ele não significar um não-estar. Afinal, “anda-se” confortavelmente sentado nos automóveis. Aury, quiçá por isso, mostrou logo que “Sylvio e Alexandre conseguem superar o mal-estar inerente ao arrivista, fazendo-se queridos por onde passam”. Mais uma vez estava certo. Sylvio, mineiro de nascimento e radicado no Rio de Janeiro desde neonato, formou-se em Rio Grande, no Rio Grande do Sul (conferir as belas palavras de Aury no prefácio precitado), mas hoje é curitibano de carteirinha. Encontramo-nos pela primeira vez no Congresso Brasileiro de Direito Processual e Penal em homenagem ao Prof. Paulo Cláudio Tovo (querido amigo e de saudosa memória), em Gramado (2001), quando ainda era aluno do Aury em Rio Grande, de quem se tornou, quem sabe, um dos primeiros discípulos, para orgulho daquele. Ser discípulo, porém, não é ser escravo intelectual (como exigem alguns, que se pretendem donos de todas as verdades), e sim ser alguém que, com independência, assume de seu professor, quiçá introjetando, princípios dos quais não abre mão e passam a fazer parte do seu arsenal. Por sinal, é só desse lugar que se pode, depois, ser alguém também a ser seguido e, assim, ocupar o lugar de professor. Os grandes mestres (dos quais o Aury é um deles) sabem disso e, no fundo, torcem como ninguém para que seus alunos, por esse caminho, cheguem à vitória. Sylvio, hoje, é um vitorioso porque conseguiu o aval para ser – ele também – um professor a ser seguido, dado que é respeitado e benquisto pelos seus alunos, mormente pelo profissionalismo e seriedade com que leva

PREFÁCIO I - JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO

a matéria. Nas suas matrizes (isso se pode ver bem no livro) falam alto as vozes da democracia ou, mais propriamente, da gente que clama por ela. É como que se a saudosa e insuperável Helena Kolody soubesse disso e para ele tivesse escrito uma poesia: “Junto a teus muros, cresce a multidão. A maré de infelizes se avoluma. Vem deles o clamor que te atormenta. A impressão de que alguém está chamando E urge chegar a tempo a alguma parte.” (KOLODY, Helena. Chamado. In Viagem no espelho. 5ª ed. Curitiba: Ed. UFPR, 1999, p. 148).

Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Professor Titular de Direito Processual Penal da UFPR

PREFÁCIO II Escrever um prefácio para quem se considera um irmão mais novo é algo muito complicado. Já estivemos juntos em jornadas acadêmicas, livros compartilhados, sonhos que esbarraram em “psicopatologias das pequenas diferenças”, nas quais Sylvio, assim como eu, somos, muitas vezes, o alvo. Enfim, compartilhamos uma vida de lutas para colocar o processo penal brasileiro na linha de efetivação de direitos fundamentais. Embora sejamos, os dois, minimalistas, justamente por não depositarmos as nossas fichas no Direito Penal, operamos na linha de poder construir mecanismo democrático de apuração de condutas, em que as imputações possam ser objeto de verificação e rejeitamos, com vigor, os julgamentos moralizantes e sem provas. Por isso partilhamos de uma base herdada de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, cujo exemplo e ensinamentos sempre nos fizeram pensar o processo penal como limite do jogo democrático. Daí a importância do Introdução ao Direito Processual Penal, no qual articula, profundamente, a noção de sistema e fornece o suporte teórico necessário para compatibilizar o sistema processual penal com o modelo constitucional. Daí em diante é opção política. Os desafios são muitos, especialmente porque pouquíssimos dominam sequer a noção de sistema trabalhada no primeiro capítulo e, assim, qualquer tentativa de debate fica prejudicada pelo não compartilhamento das condições iniciais. O livro, então, representa uma aposta. Uma aposta de um sujeito, como eu, tachado de louco, por não termos nos habituado com a miscelânea dos manuais de direito, das confusões sem sentido, dos paradoxos que a prática do processo penal nos confronta. Enfim, não aceitamos o processo penal em que os fundamentos dos fundamentos são dados como verdade absoluta, a despeito da teoria que deveria lhe pressupor, bem assim dos sujeitos do senso comum teórico, arrogantes e rasos, mas que vendem e enganam no que denominamos de Processo Penal do Charlatão. Vivemos tempos difíceis em que a compreensão necessária para dar ritmo democrático e decidir, gentilmente acolhida no livro a partir da proposta da bricolagem de significantes, resta

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açodada pela eficiência. É um livro, pois, de resistência em que se convida o sujeito a pensar. O convite está feito. Cabe ao leitor pagar o preço da leitura. Sylvio Lourenço da Silveira Filho é um vencedor em diversos aspectos. Além de exímio pesquisador, escritor e professor, congrega um atributo que admiro: é fiel ao seu desejo. Enfrenta os desafios e paga o preço por suas escolhas, com a responsabilidade ética de quem pode; não de quem quer. E pagar o preço pelo desejo, em tempos de flexibilidade, parece ser crime hediondo. Termino com Luis Alberto Warat que nos dizia: “É duro ter que admitir que o pessimismo é a única forma de persistir nos caminhos da esperança.” No limite do que der e vier. Setembro de 2015.

Alexandre Morais da Rosa.

Doutor em Direito (UFPR). Professor de Direito Penal e Processo Penal da UFSC. Juiz de Direito (TJSC). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR.

INTRODUÇÃO O presente livro objetiva fornecer as noções fundamentais do Direito Processual Penal àqueles que iniciam o estudo desta disciplina, bem como a todos os que, já iniciados, queiram (re)visitar as suas bases a partir de uma postura crítica sobre o pensamento que compreende o processo penal (ainda) arraigado na concepção da teoria da relação jurídica, assim como fundado na correlata compreensão dos sujeitos processuais por posições de fundo metafísico. Salvo raras exceções, a dogmática processual penal continua refratária ao paradigma filosófico da linguagem e às novas aberturas por ele possibilitadas ao Direito, sendo, quiçá a mais relevante dentre elas, a relação com a Psicanálise. Como obra de introdução, (des)vela-se a espinha dorsal do processo penal, sob o aspecto da sua estrutura e da sua função, conforme anota Eduardo COUTURE: “o problema da estrutura consiste em saber o que é o processo; o problema da função consiste em saber para que serve o processo”1, ou como resumidamente questiona Aury LOPES JR, “processo penal para quê(m)?”2 A resposta a este questionamento revela, em último termo, uma opção política, que se coloca na escolha entre: a) um processo penal que sirva e possa ser empregado como meio de controle social ou de opressão, tal como pensado e colocado em marcha por diversos regimes autoritários historicamente conhecidos, que consolidaram práticas perversas, alheias e opostas ao respeito à dignidade humana; ou b) um processo que sirva de último bastião da liberdade na tutela dos direitos e garantias fundamentais e que se desenvolva com o devido controle do poder e possibilite a máxima eficácia daqueles direitos e garantias fundamentais.3 1. 2. 3.

COUTURE, Eduardo J. Introducción al estudio del proceso civil. 2ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1978, p. 47. [Tradução livre do original: “(…) el problema de la estructura consiste en saber qué es el proceso; el problema de la función consiste en saber para qué sirve el proceso”]. LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 35. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 63.

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Na direção desta última hipótese, será desenvolvido, no primeiro capítulo, o estudo dos sistemas processuais penais, expondo-se, antes, a devida compreensão em torno do conceito de sistema desde a mirada da arquitetônica kantiana para, em seguida, estabelecer os tipos de sistemas processuais penais historicamente conhecidos: o sistema acusatório, regido pelo princípio dispositivo e o sistema inquisitório, regido pelo princípio inquisitivo. Neste passo, demonstrar-se-á que o critério da separação inicial entre as atividades de acusar e julgar não é apto a distinguir um sistema do outro, afinal o conhecimento necessário ao acertamento do caso penal não poderia ser obtido no ato de instauração processo, mas no seu desenvolvimento, na reconstituição – pela linguagem – do fato pretérito crime, que ocorre no decorrer da instrução; assim, é o critério da gestão da prova adequado a esse fim; denuncia-se, ainda, a fraude que gira em torno do modelo napoleônico de processo penal, também chamado reformado ou misto, ser encarado como um terceiro sistema, recepcionado ao lado do acusatório e do inquisitório. No segundo capítulo, após situar o processo como parte da trilogia estrutural do direito processual penal (ao lado da ação e da jurisdição), serão expostos os paradigmas teóricos que buscaram empreender a explicação do processo a partir do campo jurídico, tendo em vista as teorias mais difundidas: o processo como relação jurídica, o processo como situação jurídica e o processo como procedimento em contraditório. No terceiro e último capítulo, o foco será direcionado para uma crítica à teoria geral do processo e às concepções ligadas à escola instrumentalista do processo, que buscam nele − processo − escopos metajurídicos, conforme uma visão publicista. No lugar da legitimação dos poderes instrutórios do juiz (e consequentemente do sistema inquisitório) e da enorme abertura de espaço ao ativismo judicial presentes nas ideias defendidas pela escola instrumentalista, propõe-se a teoria do garantismo penal, como importante fundamento teórico de eficácia das liberdades individuais e de limitação ao poder do Estado. Desenvolver-se-á, ademais, uma crítica contra aqueles que crêem na possibilidade de um sentido totalizante no processo penal, com ênfase no modo como os sujeitos processuais (ainda) são tratados pela dogmática tradicional, ou seja, a partir de posições de fundo metafísico, conforme a relação sujeito-objeto. Propugnar-se-á, por outro lado, por uma (re)leitura do Direito − e, em consequência, do

SYLVIO LOURENÇO DA SILVEIRA FILHO - INTRODUÇÃO

Direito Processual Penal − a partir do paradigma filosófico da linguagem, que reconhece a singularidade do ser humano na linguagem: a relação aí, já não é mais sujeito-objeto, porém sujeito-sujeito. Além disso, o estudo dos sujeitos processuais passará pela necessária intermediação da psicanálise, encarando-os também como sujeitos do desejo. Ao final, mesmo reconhecendo os inegáveis méritos da teoria da situação jurídica, apontar-se-á na direção da teoria do processo como procedimento em contraditório como um fundamento factível na imperiosa revalorização do locus dos sujeitos processuais (cada um no seu devido lugar!), destacando-se a importância do papel das partes e da noção de contraditório no processo penal, efetivado pela participação daqueles que sofrerão os efeitos do provimento final, o que possibilitará ao julgador, na via intersubjetiva, apurar o melhor argumento, promovendo a abertura para que as partes abalem suas crenças (conscientes e inconscientes) antes da decisão final – compreendida desde a noção de bricolage de significantes.

CAPÍTULO I

A ESTRUTURA DO PROCESSO PENAL: OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS SEÇÃO I. CONCEITO DE SISTEMA E O CRITÉRIO DA GESTÃO DAS PROVAS: A FALÁCIA DO SISTEMA MISTO É quase lugar-comum na literatura processual penal brasileira que, no tratamento da matéria sistemas processuais penais, não seja explicitado o conceito de sistema que informa a referida abordagem, algo deveras elementar, que explicita os fundamentos dos fundamentos da disciplina. Antes, é preciso reconhecer que o monólogo jurídico não dá conta deste conceito, sendo necessário buscá-lo na filosofia; e dentre os vários significantes em torno do conceito de sistema, parte-se daquele estruturado por KANT.4 Conforme Mario LOSANO, na noção kantiana “o sistema recebe um duplo esclarecimento: o sistema é o ideal para o qual deve tender toda ciência; o sistema é o conjunto de proposições deduzidas de um único princípio”.5 A partir da formulação de uma arquitetônica − entendida como a arte dos sistemas6 − KANT afirma que a noção de sistema pode ser compreendida “como a unidade dos conhecimentos múltiplos sob uma ideia”.7 Tendo em vista este último aspecto, a existência de um sistema é marcada pela identificação da afinidade das partes e sua derivação “a partir de um único fim supremo e interno que primeiramente torna possível o todo”.8 Nota-se, portanto, que a noção kantiana de sistema é fundamentada 4.

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Como salientado por CANARIS, “sobre o conceito geral de sistema deveria dominar – com múltiplas divergências em aspectos específicos – no fundamental, uma concordância: é ainda determinante a definição clássica de KANT (...)”. (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 4ª ed. Trad. de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Calouste Gulbenkian: 2008, p. 09-10). A propósito: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Temas de direito penal e processo penal (por prefácios selecionados). Rio de Janeiro: 2010, p. 27. LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito. Vol. 1. Trad. Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 115. KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Trad. Valério Rohden e Udo Baldur Moosburger. São Paulo: Nova Cultural, 2000 (Col. Os Pensadores), p. 492. Leciona LOSANO que “a arquitetônica é parte da metodologia, porque somente a unidade sistemática transforma o agregado das noções em ciência, a qual vem assim coincidir com o sistema”. (LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito. Vol. 1..., p. 130). KANT, Immanuel. Crítica da razão pura..., p. 492. KANT, Immanuel. Crítica da razão pura..., p. 493.

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na unidade de princípio9 − elemento linguístico com elevadíssimo grau de abstração10 −, dirigida à busca de um suporte para se possibilitar a compreensão das estruturas complexas em seu conjunto: as partes isoladas estariam unidas e dirigidas ao todo.11 A origem do sistema pode ser constatada pela observância das fases de sua estruturação: a primeira fase engloba a acumulação de conceitos, em que são reunidos dados não especificamente ligados entre si, constituindo o material de construção que permite traçar arquitetonicamente um todo, segundo os fins da razão. Estabelecido o acúmulo inicial de dados, na sequência, há a intervenção do autor do sistema, que organizará cada elemento de acordo com uma ideia.12 Para KANT não existe a possibilidade da construção de um edifício científico acaso não se encontre uma ideia para colocar em sua base.13 Nesse sentido, explica LOSANO que “uma ciência (ou sistema, o que para Kant é o mesmo) deve ser avaliada não com base no que o autor diz a seu respeito, mas com base na ideia que unifica suas partes. Somente desse modo pode-se evitar tornar próprios os erros de uma escola ou de um autor”.14 Em síntese, aqui se encontra presente a ideia de princípio unificador, conforme ensina Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO, que descreve a noção de sistema “(...) a partir da visão usual, calcada na etimologia grega (systema-atos), como um conjunto de temas que, colocados em relação por um 9. 10.

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ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Trad. de Alfredo Bosi. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 908-908. Na esteira de Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO, emprega-se a noção de princípio como motivo conceitual que denota esse alto grau de abstração linguística: “De qualquer sorte, não se deve desconhecer que dizer motivo conceitual, aqui, é dizer mito, ou seja, no mínimo abrir um campo de discussão que não pode ser olvidado mas que, agora, não há como desvendar, na estreiteza desta singela investigação. Não obstante, sempre se teve presente que há algo que as palavras não expressam; não conseguem dizer, isto é, há sempre um antes do primeiro momento; um lugar que é, mas do qual nada se sabe, a não ser depois, quando a linguagem começa a fazer sentido. Nesta parca dimensão, o mito pode ser tomado como a palavra que é dita, para dar sentido, no lugar daquilo que, em sendo, não pode ser dito. Daí o big-bang à física moderna; Deus à teologia; o pai primevo a Freud e à psicanálise; a Grundnorm a Kelsen e um mundo de juristas, só para ter-se alguns exemplos. (...) O importante, sem embargo, é que, seja na ciência, seja na teoria, no principium está um mito; sempre!” (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. Revista de estudos criminais, Sapucaia do Sul, n.º 01, 2001, p. 26-27). Conforme LEBRUN os mitos devem ser entendidos “precisamente como uma maneira de fazer entrar na linguagem o que não pode ser apreendido nela, como uma maneira de colonizar essa hiância. Aliás, é função da mitologia assegurar uma espécie de genealogia, reconstituir com palavras a questão sempre irresolúvel na origem”. (LEBRUN, Jean-Pierre. Um mundo sem limite. Ensaio para uma clínica psicanalítica do social. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2004, p. 30). Explica Jacques DERRIDA “que o centro de uma estrutura, orientando e organizando a coerência do sistema permite o jogo dos elementos no interior da forma total. E ainda hoje uma estrutura privada de centro representa o próprio impensável”. (DERRIDA, Jacques. A estrutura, o signo e o jogo no discurso das ciências humanas. In: _____. A escritura e a diferença. São Paulo: Perspectiva, 2011, p. 408) LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito. Vol. 1..., p. 131. KANT, Immanuel. Crítica da razão pura..., p. 493: “Ninguém tenta estabelecer uma ciência sem que lhe subjaza uma ideia”. LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito..., Vol. 1, p. 131.

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princípio unificador, formam um todo orgânico que se destina a um fim. É fundamental, como parece óbvio, ser o conjunto orquestrado pelo princípio unificador e voltado para o fim a que se destina”.15 Na análise histórica dos sistemas processuais penais do Ocidente, constata-se a identificação de apenas dois tipos de sistemas16; de acordo com PISAPIA, “os sistemas que caracterizam o processo penal em várias épocas, e que ainda hoje são encontrados em diversos países, são fundamentalmente dois: o sistema dito acusatório e aquele sistema denominado inquisitório”.17 Desse modo, tendo em vista os tipos históricos de sistemas processuais penais, pode-se afirmar, levando-se em consideração os respectivos princípios reitores, que o sistema acusatório é regido pelo princípio dispositivo; já o sistema inquisitório, regido pelo princípio inquisitivo. Porém, parece que o núcleo da discussão em torno dos sistemas processuais penais está no critério geralmente utilizado para a caracterização e 15. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In:_____. Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 16. 16. CORDERO, Franco. Stilus curiae (analisi della sentenza penale). Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, Giuffrè, fasc. 1, p. 19-34, jan./mar. 1986, p. 21: “(...) desenvolveremos a anamnese sobre modelos: nos dados positivos desfilam muitos, diversamente contaminados; no estado puro, os estilos são dois, acusatório e inquisitório (adjetivos bastante vagos no uso comum)”. [Tradução livre do original: “(...) sviluppiamo l’anamnesi sui modelli: nei dati positivi ne sfilano molti, variamente contaminati; allo stato puro, gli stili sono due, accusatorio e inquisitorio (aggettivi piuttosto vaghi nell’uso comune)”. Ver ainda: ALSINA, Hugo. Tratado teorico practico de derecho procesal civil y comercial. Vol. I (Parte General). 2ª. ed. Ediar: Buenos Aires, 1956, p. 101: “Na realidade, não existem senão dois tipos fundamentais de procedimentos, que correspondem a duas concepções distintas de processo, segundo a posição que nele se atribua ao juiz e às partes”. [Tradução livre do original: En realidad no existen sino dos tipos fundamentales de procedimiento, que responden a dos concepciones distintas del proceso según la posición que en el mismo se asigne al juez y a las partes]. 17. PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di procedura penale. 3a ed. Padova: Cedam, 1982, p. 19. [Tradução livre do original: “I sistemi che hanno caracterizzato il processo penale nelle varie epoche, e che anche oggi si ricontrano nei diversi Paesi, sono fondamentalmente due: il sistema c.d. accusatorio e quelo c.d. inquisitorio”]. Igualmente, ensina CONSO: “Sistema acusatório e sistema inquisitório constituem, de fato, os dois típicos sistemas de processo penal, a partir de características fundamentais diametralmente opostas. A história do processo penal é um pouco da história das suas alternâncias em legislações de vários povos e, a partir de determinado momento, dos seus arranjos em formas intermediárias, caracterizadas por uma maior incidência ora dos princípios de um, ora dos princípios do outro sistema”. [Tradução livre do original: “Sistema accusatorio e sistema inquisitorio costituiscono, infatti, i due tipici sistemi di processo penale, dai caratteri fondamentali diametralmente opposti.//La storia del processo penale è un po’ la storia del loro alternarsi nelle legislazioni dei vari popoli e, a partire da un certo momento, del loro combinarsi in forme intermedie, caratterizzate da un maggiore incidenza ora dei principi dell’uno ora dei principi dell’altro sistema”.] (CONSO, Giovanni. Vero e falso nei principi generali del processo penale italiano. Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, fasc. 2., p. 289-303, abr./jun. 1958, p. 290). Também relevantes os ensinamentos de ALVARADO VELLOSO: “Da resposta dada pelo legislador (...), dependerá o tipo de sistema que irá regular para que tanto os particulares como o próprio Estado possam solucionar adequadamente seus conflitos de interesses. E para concretizar esta opção foram gerados na história da humanidade apenas dois sistemas antagônicos: o dispositivo ou acusatório e o inquisitivo ou inquisitório” [Tradução livre do original: “De la respuesta que el legislador dé (...), dependerá el tipo de sistema que habrá de normar para que tanto los particulares como el propio Estado puedan solucionar adecuadamente sus conflictos de intereses. Y para concretar esta opción se han generado en la historia de la humanidad sólo dos sistemas claramente antagónicos: el dispositivo o acusatorio y el inquisitivo o inquisitorio”]. (ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio…, p. 63).

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consequente distinção de um tipo de sistema processual penal do outro. Em geral, essa delimitação é feita pela separação entre as atividades de acusar e julgar (relação partes-juízo ou binômio poder de agir e poder de decidir). Conforme esta concepção, o sistema seria inquisitório acaso verificada a (con)fusão entre acusador e julgador (persecução penal instaurada ex officio) e, acusatório, naqueles modelos em que acusador e julgador fossem distintos (nemo iudex sine actore). Partindo desta ótica, sustenta-se que a distinção entre os sistemas acusatório e inquisitório ocorreria pela (im)possibilidade do desencadeamento da persecução penal pelo exercício espontâneo da jurisdição. Entretanto, parece não haver muitas dúvidas – e aqui está o ponto fundamental – que, em sendo a persecução penal instaurada de ofício pelo julgador, seria incongruente impedi-lo de produzir, também ex officio, as provas do fato no curso do processo, ensina NOBILI.18 Logo, na esteira de CORDERO, pode-se afirmar que, muito embora os adjetivos acusatório e inquisitório sejam empregados como termos de uma antítese sobre a relação partes-juízo, o significado da fórmula não é unívoco, variando conforme se considere a iniciativa da instauração do processo ou os modos de aquisição da prova.19 E sustenta que, para a devida compreensão do tema, é preciso que se inicie pela reflexão sobre os sentidos das expressões: Os adjetivos inquisitório e acusatório são usados em, pelo menos, dois sentidos: no primeiro, sublinham a diferença entre os procedimentos instaurados ex officio e aqueles nos quais a decisão pressupõe uma demanda (daí o binômio ‘poder de agir e poder de decidir’). No segundo, configuram dois modos, diametralmente opostos, de compreender o que ocorre no processo: o inquisidor é um juiz ao qual a lei confere um crédito ilimitado, e isso explica porque ao inquirido não é permitida a interlocução. Nos sistemas acusatórios, ao contrário, vale a regra do diálogo: o que se faz em juízo, faz-se publicamente; as iniciativas dirigidas à formação das provas, em particular, são rituais e, portanto, eficazes na medida em que tenham sido realizadas na presença e com a participação das partes. Poder-se-ia enumerar outros pontos de diferença, mas esses são os mais importantes.20 18. NOBILI, Massimo. La nuova procedura penale. Lezioni agli studenti. Bologna: CLUEB, 1989: “Busca da verdade “ex officio”: entende-se que se há confusão entre órgão da acusação e da decisão, tal característica será transferida também no momento ou, melhor, no aspecto que se refere ao poder de aquisição probatória”. [Tradução livre do original: “Ricerca della verità “ex officio”: s’intende che se v’è commistione fra organo dell’accusa e della decisione, tale caratteristica va a transferirsi anche nel momento o, meglio, nell’aspetto che concerne la potestà di acquisizione probatoria”]. 19. CORDERO, Franco. La riforma dell’istruzione penale. Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, fasc. 3. jul./set. 1963, p. 715: “Gli aggetivi inquisitorio e accusatorio (di cui si fa un uso insistente nelle discussioni de jure condendo) sono i termini di una antitesi costruita sul rapporto parte-giudice; ma nemmemo qui il significato delle formule è univoco: esso varia che si consideri l’iniziativa nell’instaurare il processo ovvevo le modalità di acquisizione delle prove”. 20. CORDERO, Franco. Linee di un processo di parti. In: Ideologie del processo penale. Milano: Giuffrè,

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Perceptível em outros tempos, a separação entre as funções de acusar e julgar já não mais se sustenta como critério adequado a determinar a diferença entre os sistemas processuais penais; contudo, parece elementar que o segundo significado dos termos – que se refere às iniciativas dirigidas à formação das provas – é o essencial. Afinal, não é na simples instauração, mas nos atos de desenvolvimento que o necessário conhecimento sobre o fato pretérito aporta no processo, pelas provas (instruere), a permitir o acertamento do caso penal. E aqui a importância das lições de CORDERO, na continuação: Deixemos de lado o primeiro: o monopólio da ação penal, com poucas exceções, pertence ao Ministério Público, de modo que, ao custo de uma pequena excentricidade linguística (da qual se aconselha a abstenção), poder-se-ia mesmo dizer que o nosso processo é acusatório. O segundo perfil é o mais importante. A este respeito não há qualquer dúvida de que o nosso ordenamento contenha institutos de feição inquisitória; mas a ligação com o passado não se limita às normas e ao que prescrevem: inquisitório é o espírito em que as normas são frequentemente concebidas.21

Para chegar a esta conclusão, é importante compreender que a Ordonnance Criminelle de 26 de agosto de 1670, do Rei Luis XIV da França, estabeleceu um processo de partes, respeitando a separação entre acusador e julgador (binômio poder de agir e poder de decidir); porém lá estava encarnada a estrutura inquisitorial típica do processo penal canônico do medievo, 1966, p. 168. [Tradução livre do original: “Gli aggettivi ‘inquisitorio’ e ‘accusatorio’ sono usati in almeno due significati: nel primo, sottolineano la differenza tra i procedimenti instaurati ex officio e quelli, nei quali la decisione presuppone una domanda (donde il binomio ‘potere d’agire e potere di decidere’). Nel secondo, configurano due modi, che stanno agli antipodi, d’intendere ciò che avviene nel processo: l’inquisitore è un giudice al quale la legge accorda un credito illimitato, e ciò spiega perché all’inquisito non sia permesso d’interloquire. Nei sistemi accusatori, al contrario, vale la regola del dialogo: ciò che si fa in judicio, si fa pubblicamente; le iniziative vòlte alla formazione delle prove, in particolare, sono rituali e quindi efficaci nella misura in cui siano state compiute in cospetto e con la partecipazione dei contraddittori. Si potrebbero enumerare altri caratteri differenziali ma questi sono i più interessanti”]. Ver, ainda, CONSO, Giovanni. Vero e falso nei principi generali del processo penale italiano..., p. 290291: “O perfil do rito acusatório na sua forma extrema resulta da combinação de uma série de princípios, entre os quais predominam os dois seguintes: 1) necessidade de uma acusação proposta e sustentada por um sujeito distinto do juiz; 2) vedação de qualquer liberdade do juiz na coleta das provas, seja por ônus ou por desencargo, e o correspondente requerimento por parte do acusador e do imputado. No sistema inquisitório encontramos as características contrárias, ou seja: 1) intervenção ex officio do juiz; 2) plena liberdade do juiz na coleta das provas e nenhuma possibilidade pelo imputado de promover a assunção”. [Tradução livre do original: “Il profilo del rito accusatorio nella sua forma estrema resulta della combinazione de una serie di princìpi, fra cui dominano i due seguenti: 1) necessità di un’accusa proposta e sostenuta da un soggeto distinto dal giudice; 2) esclusione di qualsiasi libertà del giudice nella raccolta delle prove sia a carico che a discarico, ed allegazione delle stesse da parte dell’accusatore e dell’imputato. Nel sistema inquisitorio ritroviamo le caratteristiche inverse e cioè: 1) interento ex officio del giudice; 2) piena libertà del giudice nella raccolta delle prove e nessuna possibilità per l’imputatodi promuoverne l’assunzione”]. 21. CORDERO, Franco. Linee di un processo di parti: In Ideologie del processo penale..., p. 168. [Tradução livre do original: “Lasciamo da parte il primo: il monopolio dell’azione penale, eccettuati pochi casi, spetta al pubblico ministero, sicché, a prezzo di una piccola bizzarria d’espressione (da cui è consigliabile astenersi), si potrebbe persino dire che il nostro è un processo accusatorio. Il profilo più importante è il secondo. A questo riguardo non v’è alcun dubbio che il nostro ordinamento contenga istituti d’impronta inquisitoria; ma il legame con il passato non si limita alle norme e a ciò che esse prescrivono: inquisitorio è lo spirito con cui le norme spesso sono intese”].

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inclusive com emprego da tortura: O estilo inquisitório vira do avesso as perspectivas: o processo se torna uma atividade terapêutica; a pena é um remédio; queira ou não é necessário que o imputado coopere; sendo ofendido os supremos interesses pelo pecadodelito, esvai-se todo o limite de garantia porque os indivíduos desaparecem diante de nomes como Igreja, Estado, Partido e similares. Este axioma explica a máquina inteira. O aspecto mais visível está no fato de que trabalhe sem uma demanda, mas, no fundo isso é um dado secundário: à lógica inquisitória não são repelidas as ações obrigatoriamente exercidas por órgãos destinados à repressão; antes, o trabalho dividido auxilia no automatismo persecutório e o quanto rende vemos na França onde o ministère public aparece desde o fim do século XIII. É falso que o método inquisitório equivalha a um processo sem autor; nas ordonnance criminelle de 1670, monumento do engenho inquisitorial, o monopólio da ação cabia aos hommes du roi.22

Assim, conforme CORDERO, a mecânica do primeiro movimento não é suficiente a qualificar o processo, aduzindo que o autêntico realce (clou) está no quadro psíquico, revelado pelas palavras: os velhos rituais destinados a disputas entre iguais impunham um jogo limpo, em manifestações alternadas; nas Ordonnances, os indivíduos não contam nada e o acusado é apenas uma besta que deve confessar; não fazem sentido diálogos formalmente regulados quando se tratam de desiguais.23 E não é uma posição isolada, pois, na mesma toada, afirma NOBILI que um dos monumentos do sistema inquisitório na Europa Continental, a Ordonnance Criminelle de 1670 de Luís XIV, de fato, previa a figura do Ministério Público e, “embora aquela que acreditamos ser a característica principal do [sistema] inquisitório − qual seja, a identificação entre órgão da ação (acusação) e órgão responsável pela decisão − nem sempre é uma marca indefectível daquele modelo”.24 22. CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 47. [Tradução livre do original: “Lo estile inquisitorio rovescia le prospettive: il processo diventa affare terapeutico; la pena è una medicina; voglia o no, bisogna che l’imputato cooperi; essendo offesi dei supremi interessi dal peccato-delito, salta ogni limite garantistico, perchè gli individui spariscono davanti a numina quali Chiesa, Stato, Partido e simili. Quest’assioma spiega l’intera machina. L’aspetto piu visibile sta nel fatto che lavori senza domanda, ma in fondo, è dato secondario: alla logica inquisitoria non ripugnano le azioni obbligatoriamente esercitate da organi intensi alla repressione; anzi, il lavoro diviso giova all’automatismo persecutorio e quanto renda, lo vediamo in Francia, dove le ministère public appare fin dal tardo XIII secolo. È falso che metodo inquisitorio equivalga a processo senza attore: nell’ordonnance criminelle 1670, monumento del’ingegno inquisitoriale, il monopolio dell’azione spetta agli hommes du roi]. 23. CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 47: “A qualificare il processo non è solo da meccanica della prima mossa. L’autentico “clou” sta nel quadro psichico, svelado dalle parole: i vecchi rituali destinati a contese tra eguali, imponevano un gioco pulito, a battute alterne; qui gli individuo non contano niente e l’imputato è soltanto “bête à aveu”; non hanno senso dialoghi formalmente regolati quando parlano dei desiguali; davanti all’esponente del sistema sta un animale da confessione”. 24. NOBILI, Massimo. La nuova procedura penale..., p. 55. [Tradução livre do original: “(...) anche quella che noi crediamo essere la caratteristica principale dell’inquisitorio – ovverosia la identificazione tra

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É importante, também, sublinhar as lições de ILLUMINATI, ao sustentar que pelas Ordonnance Criminelle de 1670 pode ser notado que a ausência do acusador e a consequente instauração do processo de ofício pelo juízo já não são mais os elementos determinantes à caracterização dos sistemas, pois “o exercício da ação vem, de fato, atribuído a um órgão distinto do juiz − o Ministério Público − sem que esse dado, por si só, impeça que se trate de um processo de tipo inquisitório”. E arremata: “começa a emergir o significado mais atual da contraposição, representado pelas modalidades de aquisição dos dados probatórios”.25 Reitera-se: o critério da separação inicial entre as funções de acusar e julgar, visível antigamente, já não faz sentido hoje − sustentado apenas para confundir os incautos, embora possa ser útil como elemento distintivo secundário, ensina Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO.26 Descartado este critério, resta analisar a maneira pela qual ocorre a aquisição da prova durante o desenvolvimento do processo penal. E aqui Lina CARACENI elucida o ponto central da estrutura do processo penal, que é o modo de obtenção do conhecimento: Raciocinar sobre o sistema de provas não é outra coisa senão raciocinar sobre o processo. A cultura da prova influencia a estrutura do processo: em perspectiva epistemológica, as escolhas do método sobre os critérios para a obtenção do conhecimento não são indiferentes. As regras do procedimento permitem verificar a preferência por um determinado modelo.27

Igualmente, sustenta Mario SBRICCOLI que: (...) os tipos processuais denominados ‘acusatório’ e ‘inquisitório’ correspondem substancialmente a duas diferentes maneiras de produzir as provas. As suas diversas estruturas, os meios desiguais dos quais são dotados, o organo dell’azione (accusa) e organo della decisione – non sempre è un contrassegno indefettibile di quel modello”]. 25. ILLUMINATI, Giulio. Il sistema accusatorio in Italia. In: AA.VV. Studi in onore di Mario Pisani, Vol. I, a cura di Piermaria Corso – Francesco Peroni. [S.l.]: La Tribuna, 2010, p. 432: “Si può notare che già a questo punto non è più un elemento caractterizzante del sistema l’assenza dell’accusatore e la conseguente attivazione del giudice d’ufficio. L’esercizio dell’azione viene infatti attribuito ad un organo separato dal giudice – il pubblico ministero – senza che questo dato, da solo, possa escludere che Il processo sia di tipo inquisitorio. Piuttosto, comincia ad emergere Il significato più attuale della contrapposizione, reppresentato dalle modalità di acquisizione dei dati probatori”. 26. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro..., p. 28; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 18. 27. CARACENI, Lina. Poteri d’ufficio in materia probatoria e imparcialità del giudice penale. Milano: Giuffrè, 2007. P. 61-62. [Tradução livre do original: “Ragionare sul sistema delle prove non è altro che ragionare sul processo. La cultura della prova influenza la struttura del processo: in prospettiva epistemologica, le opzioni di metodo circa i critério per il raggiugimento della conoscenza non sono indifferenti. Le regole del procedimento probatorio consentono di verificar ela preferenza verso un determinato modello”].

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poder que dispõem para determinar, cada qual a seu modo, a natureza mesma da justiça praticada, repousam sobre diferentes métodos empregados para recolher a prova.28

Portanto, é a gestão das provas29 o critério capaz de identificar o princípio unificador que fundará e, consequentemente, distinguirá o sistema processual penal acusatório do inquisitório. Vez mais, CORDERO: O adjetivo ‘inquisitório’ qualifica dois fenômenos independentes e não raro distintos: um sistema em que não há autor (ou melhor, o juiz atua sozinho) e métodos refratários à dialética acusação-defesa (acusado-paciente, prova colhida em segredo, obsessão gráfica). No segundo sentido, o estilo sobrevive em qualquer lugar em que o imputado não participe de um ato relevante ao metabolismo decisório.30

Estes ensinamentos foram desenvolvidos no Brasil por Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO31 e encampados por diversos pensadores do processo penal brasileiro.32 A partir desta posição, afirma-se que: a) o princípio inquisitivo funda o sistema inquisitório, eis que a gestão das provas está a cargo do julgador (juiz ator/inquisidor); b) por outro lado, o princípio 28. SBRICCOLI, Mario. Giustizia criminale. In: Storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007). Vol. I. Milano: Giuffrè, 2009, p. 10. [Tradução livre do original: “(...) i tipi processuali detti ‘accusatorio’ e ‘inquisitorio’ corrispondono sostanzialmente a due differenti maniere di raccolgliere le prove. La loro diversa struttura, i mezzi desuguali di cui sono dotati, il potere che hanno di determinare, ciascuno a su modo, la natura stessa della giustizia praticata riposano sul diverso metodo impiegato per raggiugere la prova.”]. Ver, ainda, CONSO: “A verdade é que as normas sobre provas penais – inserindo-se num sistema processual que, sob um perfil probatório, apresenta características tipicamente inquisitórias, dado o poder do juiz produzir as provas ex officio, na livre busca da verdade histórica (De Luca, Pisani) – surgem como normas de garantias para as partes interessadas”. [Tradução livre do original: “Il vero è che le norme sulle prove penali – inserendosi in un sistema processuale che, sotto il profilo probatorio, presenta caratteristiche tipicamente inquisitorie, stante il potere del giudice di assumere le prove ea: officio, nella libera ricerca della verità storica (De Luca, Pisani)–si pongono come norme di garanzia per le parti interessate.”] (CONSO, Giovanni. Premesse per una discussione in tema di norme sulla prova nel processo penale. Rivista di diritto processuale, Padova, Cedam, Vol. XXIV, p. 1-7, 1969, p. 6). 29. O que pode ser extraído das lições de CORDERO que descreve o Ministério Público como órgão incumbido da gestão dos assuntos penais, bem como identifica os poderes da parte – vista sob o prisma da figura passiva – na gestão do processo. (CORDERO, Franco. Procedura penale. 9ª ed. Milano: Giuffrè, 2012, p. 210 e 302, respectivamente). Conferir, ainda: NOBILI, Massimo. La nuova procedura penale..., p. 56. 30. CORDERO, Franco. Riti e sapienza del diritto. Roma-Bari: Laterza, 1985, p. 363. [Tradução livre do original: “L’aggettivo ‘inquisitorio’ qualifica due fenomini indipendenti e talvolta disgiunti: un sistema dove manchi l’attore (o meglio, agisca il giudice, da solo) e metodi chiusi alla dialettica acusa-difesa (imputato-paziente, prove acquisite in segreto, ossessione grafica). Nel secondo senso lo stile sopravvive dovunque l’imputato sai escluso da un atto rilevanti nel matabolismo decisório”]. 31. Ver, principalmente: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro..., p. 28-29; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 17-42. 32. A propósito: ROSA, Alexandre Morais da. Decisão penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 134-137; LOPES JR, Aury. Introdução crítica ao processo penal. Fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 173-184; LOPES JR, Aury. Direito processual penal..., p. 110-121; CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 27; SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. A tipicidade e o juízo de admissibilidade da acusação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 04-13.

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dispositivo funda o sistema acusatório, pois a gestão das provas é atribuída às partes (juiz espectador/árbitro).33 Ou seja, o modo como o conhecimento é obtido no desenvolvimento do processo penal é que se coloca como fator essencial a definir o tipo de sistema. Novamente, as lições de Lina CARACENI: Os diversos modos de conceber os escopos do processo se manifestam, sobretudo, pelas opções no campo probatório: a contraposição acusatório-inquisitório é, essencialmente, uma antítese gnosiológica. Nos dois sistemas, os percursos pela busca do saber seguem caminhos paralelos, sendo distintos os métodos de obtenção do conhecimento que, por sua vez, traduzem-se em concepções autônomas das metas para se atingir a verdade; e o objetivo delimita ainda o âmbito dos papéis, seja dos antagonistas da disputa, seja de quem assume a responsabilidade de decidir.34

De acordo com a autora, num sistema que possui o objetivo da implementação de metas de política criminal – com a finalidade essencial de proteção da ordem pública – a regulação da matéria probatória é marcada por este pano de fundo, que se verifica, por um lado, na exaltação da verdade material como valor absoluto, direcionando a gnosiologia judiciária e, por outro lado, pelo amplo – senão exclusivo – poder de disposição dos instrumentos de acertamento atribuído ao órgão jurisdicional. Assim concebido, o processo não é indiferente ao resultado: a preeminência do interesse público obriga o juiz à emanação de um “veredito” que produza a sua afirmação “legal”. Delineia-se um modelo que celebra a (pretendida) reconstrução da “verdade a todo custo”, em que o juiz é colocado como livre perquiridor. Sendo o responsável pela decisão final e pela sua coerência com as respectivas metas de política criminal do ordenamento, ele governa a reconstrução dos fatos e é colocado numa condição privilegiada em relação às partes, secundárias na dinâmica do acertamento do caso. E não poderia ser de outro modo num sistema que se curva ao monismo da verdade: o juiz é o senhor das provas. Assume, assim, o papel do advocatus partium generalis, pois traz consigo as fontes do conhecimento.35 33. ROSA, Alexandre Morais da. Decisão penal..., p. 135: “Assim é que no Sistema Inquisitório o Princípio Inquisitivo marca a cadeia de significantes, enquanto no Acusatório é o Princípio Dispositivo que lhe informa. E o critério identificador é, por sua vez, o da gestão da prova”. 34. CARACENI, Lina. Poteri d’ufficio in materia probatoria e imparcialità del giudice penale..., p. 4. [Tradução livre do original: “Il diverso modo di concepire gli scopi del processo si manifesta soprattutto attraverso le scelte in campo probatorio: la contrapposizione accusatorio-inquisitorio è, essenzialmente, antitesi gnoseologica. Nei due sistemi, il percorso di conoscenza segue strade parallele, essendo distinti i metodi di apprendimento che, a loro volta, si traducono in autonome concezione del traguardo da raggiungere la verità e la mèta delinea anche i ruoli in campo, sia degli antagonisti dela contesa, sia di chi assume la responsabilità del decidere”]. 35. CARACENI, Lina. Poteri d’ufficio in materia probatoria e imparcialità del giudice penale..., p. 4-6: “Il diritto delle prove in un sistema che si ponde come obiettivo l’attuazione di scelte di politica criminale –

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Nesta mesma direção, explica TONINI, que “em um sistema processual de tipo inquisitório, a prova é um “afazer do juiz”, que acumula os poderes de sua busca, admissão, produção e valoração. O controle sobre a gestão das provas se torna impossível e, assim, faltam regras e garantias”.36 Do mesmo modo, sustenta DE CARO que o sistema inquisitório “coloca o juiz no centro do cosmo probatório, atribuindo-lhe a tarefa de escolher o tema de prova e os elementos idôneos à sua demonstração, de regular a formação da prova e de decidir sobre o valor demonstrativo da sua reconstrução”.37 Trata-se, enfim, de uma “técnica de acertamento em que o juiz é o dominus da prova”.38 Contudo – continua CARACENI –, diametralmente oposta, é aquela postura gnosiológica voltada para a simples resolução dos casos: aqui se verifica a afirmação de um modelo cultural que se baseia no princípio de divisão na busca do conhecimento, revelando um direito probatório que se move segundo uma ordem isonômica, fundada na equivalência entre os antagonistas. O epílogo decisório é o fruto do contributo cognitivo e argumentativo das partes, que se confrontam perante o juiz, não mais o ator protagonista da cena, porém árbitro da disputa. São as partes que estabelecem as questões sobre as quais repousa a disputa, bem como os meios para determinar o fundamento essenzialmente con lo scopo di proteggere l’ordine pubblico – è segnato da questa finalizzazione di fondo, che si conota, da un lato, per l’esaltazione della verità materiale, quale valore assoluto cui deve tender ela gnoseologia guidiziale; dall’altro, per l’ampio – se non exclusivo – poteri di disposizione degli strumenti dell’accertamento all’organo giurisdizionale. Il processo non è indiferente all’esito: la preminenza dell’interesse pubblico obbliga il giudice all’emanazione di un “verdetto” che ne sia la “legale” affermazione. Si profila un modello che celebra il raggiugimento della “verità ad ogni costo”, dove il giudice si erge a libero ricercatori. Essenso il responsabile della decisione finale e della sua coerenza con le scelte di politica criminale dell’ordinamento, egli governa la ricostrizione dei fatti e si coloca in una condizione privilegiata rispetto alle parti, delle quali può fare a meno nella dinamica dell’accertamento. E non può essere altrimenti, in un sistema piegato al monismo della verità: il giudice è padrone della prova. Egli assume il ruolo dell’advocatus partium, in quanto se porta con sé le fonti della conoscenza”. Na mesma direção, leciona AMODIO que “inquisitório é o sistema no qual, incumbindo ao juiz o papel de defesa social, a condução do processo e a produção das provas não são endereçados às partes, mas têm o seu centro motor no próprio magistrado”. [Tradução livre do original: “Inquisitorio è il sistema nel quale, spettando al giudice il ruolo di difesa sociale, la conduzione del processo e l’assunzione delle prove non sono rimesse ale parti, ma hanno il loro centro motore nello stesso magistrato”.] (AMODIO, Enio. Processo penale, diritto europeo e common law. Dal rito inquisitorio al giusto processo. Milano: Giuffrè, 2003, p. 198-199). 36. TONINI, Paolo. Lineamenti di diritto processuale penale. 11ª ed. Milano: Giuffrè, 2013, p.. 125 [Tradução livre do original: “(...) in un sistema processuale di tipo inquisitorio la prova è um “affare del giudice”, che cumula i poteri di ricerca, ammissione, assunzione e valutazione. Il controlo sulla gestione delle prove diventa impossibile e vi è carenza di regole e di garanzie”. 37. DE CARO, Agostino. Poteri probatori del giudice e diritto alla prova. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, p. 28. [Tradução livre do original: “(...) si coloca il modelo che pone il giudice al centro del cosmo probatorio, affidandogli il compito di scegliere il tema di prova e gli elementi idonei ala dimostrazione, di regolare la formazione dela prova e di decidere sul valore dimostrativo della sua recostruzione”]. 38. Contrapondo o modelo acusatório ao inquisitório, afirma AMODIO que “a um método de busca de verdade fundado sobre o embate dialético entre acusação e defesa contrapõe-se uma diversa técnica de acertamento, em que o juiz é o dominus da prova”. [Tradução livre do original: “Ad un metodo di recerca della verità imperniato sul contrasto dialettico tra accusa e difesa se contrappone uma diversa tecnica di accertamento in cui è il giudice il dominus della prova.”] (AMODIO, Enio. Processo penale, diritto europeo e common law..., p. 199).

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decisório. Há uma mitigação do controle do juiz sobre o processo, justificado pelo objetivo da resolução do caso.39 Ademais, afirma a autora ser evidente como nestas duas “filosofias” antitéticas do conhecimento judiciário são radicalmente diversas a função probatória do juiz. Na primeira – comumente relacionada ao “estilo inquisitório” – o magistrado procede de ofício à procura, à coleta e à valoração das provas, chegando à decisão após uma fase de instrução em que são suprimidos, ou de qualquer modo limitados, os poderes das partes; já na segunda – ligada ao “estilo acusatório” – o juiz é um sujeito alheio, rigidamente distinto dos contendores, prolatando sua decisão após uma disputa paritária, que se desenvolve seguindo o método do contraditório e que ele define sobre a base do seu livre convencimento.40 Porém, explica: não mais existem representações puras dos dois modelos e, ainda que se fale do “estilo acusatório” fazendo-se referência ao processo dos países do common law, enquanto que se associa o “estilo inquisitório” às codificações da Europa continental, a estruturação “ideal”, na prática, sempre foi mitigada pelas contaminações provenientes do sistema oposto.41 Neste sentido, aduz PISAPIA ser possível constatar “que os países anglo-saxões apresentam seus tipos de processos inspirados pela estrutura 39. CARACENI, Lina. Poteri d’ufficio in materia probatoria e imparcialità del giudice penale..., p. 6-7: “Diametralmente oposto l’atteggiamento gnoseologico in un sistema vòlto alla risoluzione di conflitti: qui si assiste all’affermarsi di un modello culturale che poggia sul principio della divisione della conoscenza, un diritto probatorio che si muove secondo un ordine “isonomico”, fondato sull’egualianza tra antagonisti. Si passa dalla ricerca della verità storica, assoluta, ala ricerca della verità probabile, giudiziale: l’epilogo decisorio è il frutto del contributo cognitivo ed argomentativo delle parti, che si confrontano dinanzi ad un giudice, no più attore protagonista della scena, ma “arbitro” della contesa. Sono l’accusatore e l’accusato a disporre delle questioni sui cui il conflito poggia, nonché dei mezzi per accertarne il fondamento: vi è una attenuazione del controllo del giudice sul processo, giustificata dall’obiettivo delle risoluzione della controversia”. 40. CARACENI, Lina. Poteri d’ufficio in materia probatoria e imparcialità del giudice penale..., p. 7-8: “È evidente come in queste due antiteche “filosofie” del conoscere giudiziale muta radicalmente la funzione probatoria del giudice. Nella prima – comunemente identificata con lo “stile inquisitorio” – procede d’ufficio alla ricerca, alla raccolta e alla valutazione delle prove, pervenendo al verdetto a seguito di un’istruzione in cui sono esclusi (o comunque limitati) i poteri delle parti; nella seconda – assimilata allo “stile accusatorio” – è un soggeto neutrale, rigidamente distinto dai contendenti, che emette la decisione dopo una disputa paritetica che si è sviluppata seguendo il metodo del contraddittorio e che egli definisce sulla base del suo libero convincimento”. 41. CARACENI, Lina. Poteri d’ufficio in materia probatoria e imparcialità del giudice penale..., p. 8: “Non esistono reppresentazioni pure dei due modelli, anche se, parlano di “stile accusatorio”, si fa riferimento al processo adversary dei paesi di common law, mentre lo “stile inquisitorio” è associato alle codificazioni dell’Europa continentale. L’impianto “ideale”, nella pratica, è sempre stato mitigato da contaminazioni provenienti dallo schema antagonista, fino ad arrivare alla creazione di veri e propri sistemi misti”. Conforme AMODIO, enquanto no rito acusatório dos países do common law podem facilmente ser notadas as raízes ideológicas de um individualismo de marca liberal, que faz do processo um lugar em que as partes se confrontam e se enfrentam utilizando os recursos pessoais e econômicos que possam assegurar-lhes o sucesso, o eixo do modelo inquisitório assenta-se sobre a ideologia de autoridade, concebida como depositária de uma supremacia sobre o plano cognitivo que relega a contribuição do indivíduo a uma posição residual. (AMODIO, Enio. Processo penale, diritto europeo e common law..., p. 199).

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acusatória, enquanto os países da Europa ocidental apresentam em seus processos, a estrutura tendencialmente inquisitória”.42 Resta evidente, portanto, a impropriedade em sustentar a existência de um sistema misto, encarado como terceiro sistema. Além disso, na análise dos sistemas bipartidos, legado do Code d’Instruction Criminelle de 1808, CORDERO leciona sobre a impossibilidade de conciliação entre os opostos, pois “a ideia do processo em dois tempos – inquisitório, o primeiro, e acusatório, o segundo – repugna à razão, conquanto possa seduzir os pesquisadores do compromisso por vocação”.43 Na mesma balada, afirma ALVARADO VELLOSO: “pode-se inferir, com facilidade, que os sistemas acusatórios e inquisitórios são franca e absolutamente antagônicos e que, por razões óbvias, não se pode falar seriamente de uma possibilidade de convivência entre eles, ainda que resulte aceitável possam se alternar no tempo conforme as distintas filosofias políticas imperantes em um determinado lugar”.44 Analisando-se os sistemas processuais penais hoje existentes, constata-se “que em nenhum País hoje é mais acolhido nem o sistema acusatório nem aquele inquisitório”45 nos seus respectivos tipos ideais, havendo uma série de contaminações, interferências, refugos e hibridizações no interior destes sistemas; assim, todos os sistemas processuais penais são mistos46, 42. PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di procedura penale..., p. 20. [ Tradução livre do original: “(...) che i Paese anglosassoni presentano dei tipi processo ispirati alla struttura accusatoria, mentre i Paese dell’Europa occidentale presentano dei processi a struttura tendenzialmente inquisitoria”]. Da mesma forma, ensina BARREIROS que “o Canal da Mancha simbolizava a fronteira entre duas concepções processuais criminais distintas: a inquisitória, radicada nos hábitos, mentalidades e instituições do continente e a acusatória, que subjaz ao ordenamento judiciário inglês”. (BARREIROS, José António. Processo penal. Lisboa: Almedina, 1981, p. 104). 43. CORDERO, Franco. La riforma dell’istruzione penale..., p. 717. [Tradução livre do original: “l’idea del processo a due tempi – inquisitorio il primo e accusatorio il secondo – ripugna alla ragione, per quanto possa sedurre i ricercatori del compromesso per vocazione”]. 44. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio..., p. 159. [Tradução livre do original: (...) puede colegirse con facilidad que los sistemas dispositivos e inquisitivo son franca y absolutamente antagónicos y que, por razones obvias, no pude hablarse seriamente de una suerte de convivencia entre ellos, aunque resulte aceptable que puedan alternarse en el tiempo conforme as distintas filosofías políticas imperantes en un lugar dado”]. 45. PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di procedura penale..., p. 20. [Tradução livre do original: “Ocorre precisare subito che in nessun Paese oggi è più accolto né il sistema accusatorio né quello inquisitorio”]. Da mesma forma, afirma Hugo ALSINA que se não tratam de sistemas absolutos, “porque não existem processos puramente acusatórios ou inquisitórios (…). Por conseguinte, só se pode falar de prevalência de um ou outro sistema, no que influi a matéria da questão e, assim, enquanto o processo civil é prevalentemente acusatório, o penal é prevalentemente inquisitório”. [Tradução livre do original: “(...) no son sistemas absolutos, porque no hay procesos puramente dispositivos o inquisitivos (…). Por consiguiente, sólo puede hablarse de prevalencia de uno u otro sistema, en lo que influye la materia de la cuestión y así en tanto que el proceso civil es prevalentemente dispositivo, el penal es prevalentemente inquisitivo”. ALSINA, Hugo. Tratado teorico practico de derecho procesal civil y comercial. Vol. I..., p. 102-103. 46. De acordo com Michele PIFFERI, não obstante a indiscutível validade esquemática dos modelos histórico-comparativos (acusatório/inquisitório; common law/civil law), os estudos que a historiografia pro-

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o que não significa recepção de um terceiro sistema, em razão da impossibilidade de um princípio unificador misto47, por evidente desconfigurador do sistema.48 O dito modelo misto, reformado ou napoleônico − que será tratado na sequência − embora represente uma tentativa de conjugação dos sistemas inquisitório e acusatório (a criação de um monstro de duas cabeças), não possui um princípio unificador próprio, sendo certo que, ou será essencialmente inquisitório (regido pelo princípio inquisitivo), com algo (características secundárias) proveniente do sistema acusatório, ou será essencialmente acusatório (regido pelo princípio dispositivo), com alguns elementos característicos (novamente secundários) recolhidos do sistema inquisitório49, dependendo a quem se atribua o poder de gestão das provas. Neste sentido, afirma ALVARADO VELLOSO que “(…) disposição e inquisição são posições que geram sistemas de processamento incompatíveis em sua essência (…) por isso é que não é factível se conceber racionalmente o sistema misto”.50 Em outras palavras, o fato de ser misto significa que, na essência, o sistema ou é inquisitório ou é acusatório, recebendo a referida adjetivação (misto) por conta dos elementos (todos secundários), que de um sistema são emprestados ao outro51, sendo inadequado sustentar a existência de um sistema processual misto enquanto terceiro sistema, recepcionado ao lado do inquisitório e do acusatório.

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duziu nos últimos vinte anos aproximados, têm certamente descrito um quadro bem mais complicado, em que as linhas puras dos dois modelos não encontram mais uma aplicação concreta; porém, antes, são sempre verificados com contaminações, interferências, refugos e hibridizações. (PIFFERI, Michele. Le ragioni di un dialogo. Qualche riflessione sulle alterne vicende di un complesso confronto disciplinare. In: NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michelli. Diritto individuali e processo penale nell’Italia repubblicana. Milano: Giuffrè, 2010, p. 34-35). Conforme explica Jacques DERRIDA: “(...) o centro encerra também o jogo que abre e torna possível. Enquanto centro, é o ponto em que a substituição dos conteúdos, dos elementos, dos termos, já não é possível. No centro é proibida a permuta ou a transformação dos elementos (que podem aliás ser estruturas compreendidas numa estrutura)”. (DERRIDA, Jacques. A estrutura, o signo e o jogo no discurso das ciências humanas..., p. 408). COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro..., p. 29. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 17-18. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio..., p. 161. [Tradução livre do original: “(...) disposición e inquisición son posiciones que generan sistemas de procesamiento incompatibles en su esencia (...) pero eso es que no es factible concebir racionalmente el sistema mixto”]. Segundo ALVARADO VELLOSO “(…) ao escutar o comentário dos autores acerca de qualquer código, é habitual que indiquem que é predominantemente acusatório com alguns padrões inquisitórios, ou, ao contrário, que é fundamentalmente inquisitivo, com alguns traços dispositivos”. [Tradução livre do original: “(...) al escuchar el comentario de los autores acerca de cualquier código, es habitual que indiquen que es predominantemente dispositivo con algunas pautas inquisitivas o, por lo contrario, que es fundamentalmente inquisitivo, con algunos rasgos dispositivos”] (ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio..., p. 160).