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manuales

DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL 4ª EDICIÓN ACTUALIZADA A LA LEY ORGÁNICA 1/2015

manuales

Tomás S. Vives Antón

Libros de texto para todas las

Enrique Orts Berenguer

especialidades de Derecho,

universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

Carlos Martínez-Buján Pérez María Luisa Cuerda Arnau Emiliano Borja Jiménez José Luis González Cussac

manuales

Una colección clásica en la literatura

Juan Carlos Carbonell Mateu

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Criminología, Economía y Sociología.

(coord.)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 4ª Edición actualizada a la Ley Orgánica 1/2015

T. S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Valencia

E. ORTS BERENGUER

Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Valencia

J. C. CARBONELL MATEU Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Valencia

C. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de A Coruña

Mª. L. CUERDA ARNAU

Catedrático de Derecho Penal en la Universidad Jaume I

E. BORJA JIMÉNEZ

Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Valencia

J. L. GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Valencia

(coordinador)

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© T. S. Vives Antón E. Orts Berenguer J. C. Carbonell Mateu C. Martínez-Buján Pérez Mª. L. Cuerda Arnau E. Borja Jiménez J. L. González Cussac

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-213-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Prólogo a la 4ª edición Esta obra está destinada, de modo caso exclusivo, a la docencia. Por ello, ha de limitarse a lo que es posible explicar en las cada vez más escasas horas lectivas de un curso; pero, además, ha de comentar un «Código» que, en casi todo lo que es nuevo, ha sido dictado por una mano invisible guiada por tres mentores: la ignorancia, la improvisación y el descuido. Sus preceptos no reflejan, pues, «las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas», sino la incompetencia y el ardor punitivo de sus autores.

De esta guisa, se ha dado un paso más en el camino de la configuración de un Estado autoritario utilizando la ley contra las libertades y los votos contra las razones.

Esperando que no tarden en llegar tiempos mejores, los autores se han limitado a describir lo sucedido para que los alumnos puedan entenderlo, cosa no siempre fácil.

Los Autores

Prólogo a la 3ª edición La amplitud de la reforma penal llevada a cabo por la LO 5/2010 y la fecha en que se ha publicado, así como su entrada en vigor en este curso, nos obliga a ofrecer una nueva edición de la Parte Especial redactada, ciertamente, con apresuramiento. La bibliografía utilizable es muy escasa. Merecen destacarse como obras que contemplan los pasos previos a la reforma, La adecuación del Derecho Penal Español al ordenamiento de la Unión Europea (Álvarez, J. —Dir.—, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009) y Consideraciones a propósito del proyecto de ley de 2009 de modificación del Código Penal (Álvarez, J. y González Cussac, J. L. —Dirs.—, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010); y, como obra que lleva a cabo un primer análisis de las modificaciones efectuadas en el Código Penal Comentarios a la Reforma Penal de 2010 (Álvarez, J. y González Cussac, J. L. —Dirs.—, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010). Todas ellas y algunas otras han sido utilizadas en la redacción de esta nueva edición; pero, no está de más remitirse a ellas para contrastar la información que aquí se ofrece.

Esta obra es, fundamentalmente, informativa y, por lo tanto, no lleva la crítica al grado de profundidad que requeriría una valoración completa. No obstante, queremos dejar constancia de nuestro profundo disentimiento frente a la política criminal autoritaria por la que discurren los cambios legislativos en nuestro país.

Los Autores

Prólogo a la 2ª edición La necesidad de adaptar el contenido de la obra a la actualidad legislativa y jurisprudencial justifica, por sí sola, una nueva edición.

Hemos querido, también, en ésta reducir el volumen del libro a lo que puede exigirse en un curso sin mutilar el contenido informativo.

Para conseguirlo, decidimos extraer lecciones y epígrafes, ofreciéndolos en CD, al que también hemos llevado la bibliografía específica de cada lección.

En el índice se contienen las indicaciones oportunas.

La opción por uno u otro soporte no significa ninguna clase de valoración acerca de la importancia de los temas; sino que es una elección, en parte, arbitraria; pero, guiada por un juicio sobre la frecuencia con la que determinadas formas delictivas aparecen en la práctica forense o son objeto de la atención pública.

Esa opción no condiciona en absoluto al profesor, que puede exponer y exigir el temario que desee, sin más que utilizar el soporte informático.

Esperamos que la obra, actualizada hasta el presente, sea útil a los estudiantes de la disciplina.

Los Autores

Prólogo a la 1ª edición La presente edición no tiene otra finalidad que la de ofrecer una Parte Especial del Derecho Penal actualizada y adaptada a las últimas —y desventuradas— reformas.

A la espera de las modificaciones que, sin duda, seguirán no empeoren todavía más un texto —el del Código penal de 1995— que aunque perfectible, aun se inspiraba en los principios del Derecho penal liberal, que son los que proclama la Constitución de 1978, quedan, sin demasiada esperanza, los autores.

Abreviaturas Art.: Artículo AAN: Auto Audiencia Nacional AAP: Auto Audiencia Provincial ATC: Auto Tribunal Constitucional ATS: Auto Tribunal Supremo ATSJ: Auto Tribunal Superior de Justicia BOE: Boletín Oficial del Estado Cap.: Capítulo CC: Código Civil CE: Constitución Española de 1978 CEE: Comunidad Económica Europea CCom: Código de Comercio CGPJ: Consejo General del Poder Judicial CP: Código Penal CPM.: Código Penal Militar DM: Decisión Marco DRAE: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española Ed.: Edición FGE: Fiscalía General del Estado LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim.: Ley de Enjuiciamiento Criminal LGT.: Ley General Tributaria LO: Ley Orgánica LOGP: Ley Orgánica General Penitenciaria LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial ONU: Organización de las Naciones Unidas P.E.: Parte Especial P.G.: Parte General RD: Real Decreto SAN: Sentencia Audiencia Nacional SAP: Sentencia Audiencia Provincial STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS: Sentencia del Tribunal Supremo

Abreviaturas

STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tít.: Título Tm.: Tomo UE: Unión Europea Vol.: Volumen VV.AA.: Varios autores

Bibliografía La presente relación bibliográfica se contrae a las obras generales de la Parte Especial, divididas en dos bloques. En el primero se contienen las referidas al derecho penal vigente, esto es, las actualizadas a la LO 1/2015 (reforma del Código Penal) y LO 2/2015 (reforma delitos de terrorismo). En el segundo bloque, y con carácter excepcional, se mantienen algunas obras como referencia a versiones anteriores al Código Penal de 1995 y a otros textos históricos.

OBRAS REFERIDAS A LA LEGISLACIÓN PENAL VIGENTE CUERDA ARNAU, Mª. Lª; (dir.); FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, A. (coord.): Vistas penales.

Casos resueltos y guías de actuación en sala, Valencia (Tirant lo Blanch), 2ª ed. 2015.

GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (dir.); GÓRRIZ ROYO, E. y MATALLÍN EVANGELIO, A. (coords.): Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Valencia (Tirant), 2ª ed., 2015.

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: Derecho Penal económico y de la empresa. Parte especial, 5ª ed., Valencia (Tirant) 2015.

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: Derecho Penal económico y de la empresa. Parte general, 4ª ed., Valencia (Tirant) 2015.

MORILLAS CUEVA, L (dir.).: Estudios sobre el Código Penal reformado, Madrid (Dykinson), 2015.

MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial, 20ª ed., Valencia (Tirant), 2015 QUINTERO OLIVARES, G. (dir): Comentario a la reforma penal de 2015, Pamplona (Aranzadi) 2015.

OBRAS REFERIDAS A LA LEGISLACIÓN PENAL ANTERIOR A 2015 ÁLVAREZ GARCÍA J., y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (dirs.): Consideraciones a propósito del proyecto de ley de 2009 de modificación del código penal, Valencia (Tirant) 2010. ÁLVAREZ GARCÍA J., y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (dirs.): Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia (Tirant), 2010.

BAJO FERNÁNDEZ, M.: Derecho Penal económico, aplicado a la actividad empresarial, Madrid, 1978.

BOIX REIG, J.; ORTS BERENGUER, E.; VIVES ANTÓN, T.S.: La reforma penal de 1989, Valencia (Tirant), 1989.

BOIX REIG, J (dir): Derecho Penal. Parte Especial, Madrid (Iustel), vol. I, II y III, 2010-2012.

BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed., Barcelona, 1991.

COBO DEL ROSAL, M. (dir.) y BAJO FERNÁNDEZ, M. (coord.): Comentarios a la legislación penal, Madrid, Vol. I (1982) a Vol. XVII (1995).

COBO DEL ROSAL, M. (DIR.); CARMONA SALGADO, C.; DEL ROSAL BLASCO, B.; GONZÁLEZ RUS, J. J.; MORILLAS CUEVAS, L.; POLAINO NAVARRETE, M.; POR-

Bibliografía

TILLA CONTRERAS, G.: Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial, 2ª ed. Madrid (Dykinson) 2005.

CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. Y LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: Comentarios al Código Penal, Barcelona 2007.

CÓRDOBA RODA, J; RODRÍGUEZ MOURULLO, G.; CASABÓ RUIZ, J. R; Del TORO MARZAL, A.: Comentarios al Código Penal, Tomos II y III, Barcelona, 1972-1978.

CÓRDOBA RODA, J. Y GARCÍA ARÁN, M.: Comentarios al Código Penal. Parte especial, Madrid 2004.

DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. y GRACIA MARTÍN (coord.); LAURENZO COPELLO, P: Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Valencia (Tirant), 1997.

DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. y ROMEO CASABONA, C. M. (coords): Comentarios al Código Penal. Parte especial. II, Valencia (Tirant) 2004.

FERRER SAMA, A.: Comentarios al Código Penal, Murcia, 1946-1956.

GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; MATALLÍN EVANGELIO, A.; ORTS BERENGUER, E.; y ROIG TORRES, M.: Esquemas. Derecho Penal. Parte Especial, Valencia (Tirant) 2010.

GROIZARD y GÓMEZ DE LA SERNA: El Código Penal de 1870 concordado y comentado, Madrid, 1874-1902.

JIMÉNEZ DE ASÚA, L. y ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal conforme al Código de 1928, Madrid, 1929.

MIR PUIG, S.; CORCOY BIDASOLO; M.; GALLEGO SOLER, I.: Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010, Valencia (Tirant) 2011.

MUÑOZ CONDE, F.; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; GARCÍA ARÁN, M.: La reforma penal de 1989, Madrid, 1989.

ORTS BERENGUER, E. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.: Compendio de Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, Valencia (Tirant) 2004.

PACHECO, J.F.: El Código penal concordado y comentado, Madrid, 1888.

QUERALT, JIMÉNEZ, J.J.: Derecho Penal Español. Parte Especial, 6ª ed., Barcelona (Atelier) 2010.

QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Comentarios al Código Penal, 2º ed., renovada por el autor y puesta al día en textos jurisprudenciales y bibliográficos por E. Gimbernat, Madrid, 1966.

QUINTANO RIPOLLÉS, A: Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, puesta al día por E. Gimbernat y C. García QUINTERO OLIVARES, G. y MUÑOZ CONDE, F.: La Reforma penal de 1983, Barcelona, 1983.

QUINTERO OLIVARES, G. (dir.); MORALES PRATS, F. (coord.); VALLE MUÑIZ, J. M.; PRATS CANUT, M.; TAMARIT SUMALLA, J. Mª; Y, GARCÍA ALBERO, R.: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona (Aranzadi) 2010.

RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte Especial, (revisión por Serrano Gómez), 18ª ed., Madrid, 1995.

RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (dir.): Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997.

RODRÍGUEZ RAMOS, L. y otros: Derecho Penal. Parte Especial I y II, Madrid, 1996, 1997.

SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. (coord.); JUDEL PRIETO, A.; y PIÑOL RODRÍGUEZ, J. R.: Manual de Derecho penal. Tomo II. Parte especial, 3ª ed., Madrid (Thomson) 2010.

Bibliografía

VIVES ANTÓN, T.S.; BOIX REIG, J.; ORTS BERENGUER, E.; CARBONELL MATEU, J. C. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.: Derecho Penal. Parte Especial, Valencia (Tirant), 1993, 1996, 1999.

VIVES ANTÓN, T.S.; ORTS BERENGUER, E.; CARBONELL MATEU, J. C.; GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: Derecho Penal. Parte Especial, Valencia (Tirant) 2004; 2008; 2010.

VIVES ANTÓN, T.S. (Coord.): Comentarios al Código Penal, 2 vols. Valencia, (Tirant), 1996.

Lección I

Introducción 1. RELACIONES ENTRE LA PARTE GENERAL Y LA PARTE ESPECIAL. 1.1. Parte General y Parte Especial. Generalidades. 1.2. Límites de la dogmática. 2. INTERPRETACIÓN. 3. SISTEMATIZACIÓN DE LA PARTE ESPECIAL. 3.1. Criterios clasificatorios. 3.2. Sistemáticas legales.

1. RELACIONES ENTRE LA PARTE GENERAL Y LA PARTE ESPECIAL 1.1. Parte General y Parte Especial. Generalidades La formación de la Parte General del Derecho Penal y su separación respecto de la Parte Especial tienen lugar a lo largo de un proceso histórico cuyos primeros albores aparecen en la época del humanismo y cobran realidad legislativa a lo largo del proceso codificador, bajo el influjo decisivo del pensamiento racionalista.

Hoy por hoy, la división del Derecho Penal en una Parte General y otra Especial constituye un logro irrenunciable de la técnica legislativa. En la Parte General se contienen, por un lado, la doctrina de la infracción, considerada en abstracto y con independencia de sus diferentes modalidades y, por otro, la doctrina de la pena y de las demás consecuencias jurídicas del delito. En la Parte Especial se detallan las diferentes clases de infracciones y se conminan con distintas penalidades.

Sin embargo, los esfuerzos doctrinales encaminados a resolver los problemas más abstractos y conceptuales de la Parte General y, especialmente, de la teoría del delito, han marcado una distancia respecto a los estudios de Parte Especial, orientados fundamentalmente a finalidades prácticas y anclados en buena medida a un nivel puramente exegético. Mas una Parte General concebida de espaldas a la Parte Especial es una especulación vacía. La doctrina de la infracción ha de servir de guía para el estudio de las concretas infracciones contempladas en la Parte Especial. La doctrina de la pena ha de servir para poder captar el fundamento y las distintas modalidades de punición a las que en la Parte Especial se recurre.

La distancia entre una y otra Parte no es más que una consecuencia indeseable que, sin duda, se ha producido en el curso de una evolución patológica de la dogmática penal y que debería remediarse cambiando el modo de concebirla.

Tomás S. Vives Antón

1.2. Límites de la dogmática A lo largo de su desarrollo la dogmática penal ha generado una dimensión especulativa que gira a menudo en torno a problemáticas más imaginarias que reales, que representan una huida de los auténticos problemas o, como ha señalado Muñoz Conde, refiriéndose a la polémica entre causalismo y finalismo, un disfraz sublimado bajo el que se oculta una realidad de la que se prefiere no hablar.

Por ese camino, se han olvidado a menudo tanto los límites del sentido como la propia finalidad de la dogmática que, en vez de dar mayor seguridad y certeza, produce confusión e incertidumbre.

Comenzando por los problemas metodológicos, parece conveniente hacer algunas sugerencias. En el llamado Cuaderno Azul, que todos los que intentan descifrar el significado del lenguaje deberían leer, señaló Wittgenstein algunas de las causas que inducen a confusión. Así, tras referirse a la crítica que Frege dirigió a la concepción formalista de las matemáticas (diciendo que confundía la materialidad del signo, cosa sin importancia, con lo que verdaderamente importaba de él, el significado y a la idea de que los trazos que representaban los números como simples rayas estaban muertos, necesitados de un soplo inmaterial que les diese, con la significación, la vida) señaló que ese algo que da vida al signo no es ningún extraño objeto inmaterial, sino sencillamente su uso.

Con ello remitía a su concepción del significado como uso y rechazaba la imagen platónico-cartesiana del significado como algo inmaterial que reside en la mente y que sigue a las palabras como la sombra al cuerpo. Sin embargo, esa concepción permanece en el seno de la dogmática y se halla en el origen de muchos de sus extravíos.

La primera de ellas es la de olvidar que el significado se origina en contextos diferentes, en juegos de lenguaje singulares, y profesar, por el contrario, lo que Nagel ha llamado «el dogma del significado de largo alcance», que sigue a las palabras donde quiera que estén situadas, igualando contextos de sentido muy diferentes.

Una segunda confusión, complementaria de la anterior, es la de concebir los procesos mentales al modo de los procesos físicos, es decir, como acontecimientos que se desarrollan en la mente y que pueden captarse por un sentido interno, que convertiría al sujeto como un observador de su propia mente.

De estas dos confusiones nacen otras dos que están estrechamente relacionadas entre sí y con las anteriores: el ansia de generalidad, con lo que se aplica a los supuestos objetos mentales el método de observación de la naturaleza, y el cientifismo, esto es, la aspiración de estructurar la comprensión del mundo de la vida con la misma precisión y exactitud que ofrecen las ciencias experimentales.

Introducción

De ello se derivan múltiples confusiones, algunas de las cuales he señalado en mis Fundamentos del Sistema Penal. Pero la que importa destacar especialmente aquí es la que consiste en intentar definir los términos generales mediante algún elemento objetivo común a todas sus aplicaciones. Con ello se han generado lo que Hegel llamaba malas generalidades y se han abandonado como irrelevantes los casos singulares que, según Wittgenstein, «son los únicos que podrían haber ayudado a comprender el uso del término general».

Es preciso, pues, concebir la dogmática de modo que no nos aleje, sino que nos ayude a la comprensión de los casos singulares, que aspire a lo que he denominado «una generalidad específica» y haga de la explicación de la Parte Especial el objetivo de la Parte General.

2. INTERPRETACIÓN Las dogmáticas preexistentes han tomado sus presupuestos de diversas doctrinas filosóficas o sociológicas, a saber: el positivismo, el neokantismo, la fenomenología, la sociología funcionalista, etc. Con ello la interpretación penal se ha llevado a cabo a partir de dogmas prejurídicos, la causa, el fin, la esencia, la función, etc. Así se ha producido la gran paradoja: que la dogmática, concebida para precisar con claridad y exactitud el significado de la ley, haya introducido a sus cultivadores en una serie inacabable de afirmaciones contradictorias, de problemas insolubles, en un laberinto del que no parece haber salida (el caso del a comisión por omisión parece un ejemplo adecuado para ilustrar la situación que se denuncia).

Frente a ella, creo que ha de reconducirse el derecho penal a su sentido propio como parte de un sistema jurídico cuyos únicos dogmas están proclamados en la Constitución (y son, básicamente, el principio de legalidad, el de ofensividad, la presunción de inocencia y los demás derechos y principios fundamentales) y recogidos explícita o implícitamente en el texto del Código Penal, que ha de entenderse según los valores que se desprenden de la Constitución y remitiéndose, básicamente al uso común del lenguaje y al sentido común, sin dejarse enredar en galimatías conceptuales extraños a las definiciones normativas.

Sin perjuicio de las críticas que el legislador pueda merecer, en el momento de la interpretación y aplicación de sus normas hay que atenerse al que Davidson llamaba «principio de caridad», según el cual, en la medida de lo posible, hay que intentar reducir las imprecisiones y salvar las contradicciones que pudieran hallarse en la ley.

Asumido que el significado de las palabras y oraciones (es decir, de los signos que las palabras y oraciones son) depende de usos estables, es preciso ser cons-

Tomás S. Vives Antón

cientes de que, sin remitirse a una tradición interpretativa, el lenguaje legal acabaría perdiendo sentido; y eso no significa seguir las tradiciones ciegamente; sino que es preciso un proceso de adaptación razonable a los nuevos casos y nuevas circunstancias; pero, el llamado principio de libertad interpretativa, según el cual cada aplicador del derecho podría entender lo que le conviniese, es una idea disolvente, que en modo alguno se halla ligada a la independencia judicial.

3. SISTEMATIZACIÓN DE LA PARTE ESPECIAL 3.1. Criterios clasificatorios Las diversas figuras de delitos que integran las partes especiales no constituyen meros agregados, sino que aparecen ordenadas y clasificadas, con mayor o menor acierto, por el legislador. Esta ordenación no representa, en puridad, como acabamos de ver, un sistema, dado el carácter fragmentario de la Parte Especial.

Sin embargo, tampoco puede consistir en un conjunto de agrupaciones arbitrarias. Para cumplimentar las exigencias de claridad y practicabilidad y ofrecer al intérprete un punto de apoyo a la hora de realizar su tarea, los diversos grupos de delitos han de formarse atendiendo a la naturaleza de los mismos.

Esa naturaleza vendrá dada, básicamente, por su contenido lesivo, esto es, por la concreta lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos que presente. El bien jurídico protegido deviene así elemento capital de las sistemática legal, lo que no impide que el legislador, en ocasiones, acuda a otros criterios sustitutivos o complementarios. Las mismas razones de claridad y practicabilidad que aconsejan basar la sistemática legal en la idea de bien jurídico obligan, a veces, a acudir a la «ratio legis» o a otros elementos del delito para completar la sistemática legal.

3.2. Sistemáticas legales Las diversas sistematizaciones legales de la Parte Especial muestran otras tantas posibilidades de clasificación de las distintas figuras de delito, que obedecen, fundamentalmente, a razones incardinadas en la historia doctrinal y legislativa de cada país.

En cuanto a España, el Código vigente, al igual que los históricos, agrupa los delitos en Títulos, Capítulos y Secciones.

La sistematización legal ofrecida en el Código penal desde 1995 es sustancialmente distinta de la de los Códigos precedentes, que había sido objeto de numerosas críticas. El legislador de 1995 reemplazó bastantes rúbricas poco afortunadas por otras más razonables, incorporó las requeridas para rotular los grupos de

Introducción

delitos de nueva planta y modificó el orden legal de las infracciones: en lugar de comenzar por los delitos contra la colectividad lo hizo por los delitos contra el individuo, como ya se hiciera en el Código bávaro de 1813 y en el Código penal suizo influido por Stoos. Sin ser ésta una cuestión crucial, haber optado por situar al principio de la Parte Especial los delitos contra el individuo resulta preferible, de una parte porque coloca en el primer plano del Derecho Penal a la persona individual y a sus derechos; y, de otra, porque supone comenzar por las infracciones más simples, comprensibles y permanentes, en la línea de los diferentes proyectos y propuestas de Código penal que se fueron sucediendo desde 1980.

Tras la reforma de 2015 esa sistemática ha perdido en buena parte su racionalidad, que ya no era completa, de modo que el Código vigente parece más una vieja Recopilación que una nueva ordenación razonable.

Sin embargo, en la exposición que sigue nos hemos atenido básicamente a la sistematización efectuada en el Código, porque tiene un indudable valor interpretativo, siquiera sea de orden secundario, y porque no creemos que seguir el orden legal perjudique de manera sensible la inteligibilidad, ni el carácter esencialmente didáctico de la obra; antes al contrario, pensamos que puede facilitar al estudiante el acceso a la Parte Especial del Código y, en consecuencia, una mejor comprensión de la misma.

Lección II

Homicidio y sus formas (I): homicidio 1. CUESTIONES GENERALES. 2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y OBJETO MATERIAL. 2.1.

Bien jurídico protegido. 2.2. El objeto material. 2.2.1. El nacimiento. 2.2.2. La muerte. 3. EL TIPO BÁSICO. 3.1. Modalidades de conducta. 3.2. La relación de causalidad e imputación objetiva. 4. ASPECTO SUBJETIVO: EL DOLO. 4.1. El dolo de homicidio y sus modalidades.

4.2. Error. 4.3. El homicidio preterintencional. 5. EL HOMICIDIO CUALIFICADO. 5.1. Por la edad o vulnerabilidad de la víctima. 5.2. Por ser subsiguiente a un delito contra la libertad sexual de la víctima. 5.3. Por la pertenencia del autor a un grupo u organización criminal. 5.4.

Por ser los hechos constitutivos de atentado. 6. FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO. 6.1. El iter criminis. 6.2. Autoría y participación. 6.3. Concursos. 7. EL HOMICIDIO IMPRUDENTE. 8.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

1. CUESTIONES GENERALES El homicidio consiste en matar a otro. El término homicidio se refiere tanto a la figura básica contemplada en el artículo 138, como a las restantes figuras consistentes en producir la muerte de otra persona. La rúbrica del Título I «Del homicidio y sus formas» parece indicar que las restantes figuras son entendidas como formas específicas de homicidios circunstanciados y no como delitos independientes, si bien la previsión de penas es tan extensa que permite dudar de la concepción que el legislador tiene. La LO 1/2015 por una parte ha destipificado la imprudencia leve y por otro ha previsto para los supuestos más graves de «matar a otro» la prisión permanente revisable. El abanico penal en que puede moverse un Tribunal es, pues, el máximo imaginable. Y en todos los supuestos la lesión causada es la misma: tan sólo varía la imputación subjetiva; es decir, el reproche.

La Reforma de 2015 ha destrozado, además, la tradicional escala valorativa entre homicidio doloso y asesinato, pues entrelaza las consecuencias jurídicas de una y otra figura y dificulta extraordinariamente su delimitación.

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y OBJETO MATERIAL 2.1. Bien jurídico protegido El bien jurídico es la vida humana, valor proclamado en el artículo 15 de la Constitución y es, por otra parte, como ha declarado el Tribunal Constitucional, el soporte ontológico del resto de los derechos fundamentales de la persona. Eso no significa, sin embargo, y como más adelante se verá, que el valor que cons-

Juan Carlos Carbonell Mateu

tituye el objeto de tutela coincida, sin mayores matizaciones, con el fenómeno biológico de la vida.

Por el contrario, es menester recordar que nuestra norma fundamental se refiere a la vida como un derecho. La legislación actual descansa, sin embargo, sobre la consideración del fenómeno biológico como valor. Y aun cuando no parece serio desvincular absolutamente ambos conceptos, en la medida en que del reconocimiento y atribución de un derecho cabe colegir una valoración positiva de su contenido, también resulta cierto afirmar que no es posible, sin negar los principios que inspiran nuestra Constitución, olvidar que es en función de la persona, del individuo como centro de imputación del Derecho, como hay que realizar las valoraciones; en otros términos, el fenómeno biológico ha de valorarse en función de la persona, sujeto al que es atribuible y del que es predicable. En este caso, pues, y sin negar la diferenciación conceptual que la teoría del bien jurídico ha puesto de relieve, debe entenderse que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho a la vida, con las consecuencias que más adelante cabrá obtener, en referencia a la ya aludida diferenciación típica entre homicidio y asesinato por una parte y las conductas relacionadas con el suicidio por otra.

2.2. El objeto material En el homicidio, como también en el asesinato, objeto material y sujeto pasivo; esto es, titular del bien jurídico vida, en principio, coinciden: son términos que se refieren a un mismo contenido, si bien se ha puesto de manifiesto el matiz que los separa: el concepto de sujeto pasivo se refiere al titular del bien jurídico protegido, el ser humano, mientras que el objeto material es el cuerpo sobre el que recae la acción, el cuerpo humano.

Resulta necesario delimitar el comienzo y el final de la protección en los delitos de homicidio; esto es señalar el momento del nacimiento, que marcará la frontera entre homicidio y aborto, y el de la muerte que lo hará entre el homicidio y el delito imposible.

2.2.1. El nacimiento A efectos penales, no hay más concepto de nacimiento que el natural: basta y sobra con haber nacido para obtener la tutela jurídica, aunque no se den los requisitos que el Código Civil exige para ser persona. Este es, pues, un concepto descriptivo, no normativo, lo que recuerda el carácter autónomo del Derecho Penal en el establecimiento de sus presupuestos.

La tesis tradicional en la doctrina y la jurisprudencia ha sido la de que el dato decisivo era la existencia o no de respiración pulmonar autónoma, pues ésta es la que comporta el comienzo de la vida propia y la independencia del individuo como miembro de su especie. Con ello, ciertamente podía darse una laguna legal: la muerte producida durante el parto, (piénsese en la verificada dolosa o impru-