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Copyright© 2018 by Rômulo de Andrade Moreira & Adriano de Jesus Silva Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

M839

Moreira, Rômulo de Andrade Pareceres criminais em segundo grau: uma visão constitucional do direito e do processo penal / Rômulo de Andrade Moreira e Adriano de Jesus Silva. – 1.ed. Florianópolis : Empório do Direito, 2018. 244p. ISBN: 978-85-9477-227-5

1.Habeas Corpus. 2. Apelação. 3. Processo Penal. I. Título CDU: 343.1

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Rômulo de Andrade Moreira Adriano de Jesus Silva

PARECERES CRIMINAIS EM SEGUNDO GRAU: UMA VISÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO E DO PROCESSO PENAL

SUMÁRIO PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 HABEAS CORPUS. CARÁTER COMPLEMENTAR DA ATUAÇÃO DO MAGISTRADO NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. SISTEMA ACUSATÓRIO. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM . . . . . . . . . . . . 19 APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. FACA SUPOSTAMENTE UTILIZADA NO ROUBO NÃO FOI APREENDIDA PARA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. NÃO SE PODE AFERIR SUA POTENCIALIDADE LESIVA, TAMPOUCO VERIFICAR SE NÃO SE TRATAVA DE UMA ARMA DE BRINQUEDO. PARECER PELA EXCLUSÃO DA MAJORANTE CONCERNENTE AO EMPREGO DE ARMA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO. ADITAMENTO AO PARECER Nº. 2.827/2018. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA (FACA). ADVENTO DA LEI Nº. 13.654/2018. NÃO HÁ FALAR-SE MAIS EM ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARTEFATO DIVERSO DA ARMA DE FOGO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. . . . . . . . . 41 HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. SUPOSTA REITERAÇÃO. ATO INFRACIONAL. CONCESSÃO. . . . . . . . . . . 49 HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DESNECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. NÃO LOCALIZAÇÃO DO PACIENTE. ATOS PRATICADOS PELO PACIENTE PERANTE OS ÓRGÃOS PÚBLICOS DURANTE O PERÍODO EM QUE NÃO FOI LOCALIZADO. MERA PRESUNÇÃO DE FUGA. NÃO SE PODE CONFUNDIR EVASÃO DO LOCAL DO CRIME PARA SE FURTAR À APLICAÇÃO DA LEI PENAL COM NÃO LOCALIZAÇÃO. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM. . . . . . . . . . . . 65 HABEAS CORPUS. EXCESSO PRAZAL PARA A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. AFASTAMENTO DO ENUNCIADO Nº. 52 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO. . . . . . . . . . . . . . . . 71 HABEAS CORPUS. DECRETO PRISIONAL PROFERIDO EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESCRITA. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 5º., LXI, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 HABEAS CORPUS. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. DESCUMPRIMENTO DA RESOLUÇÃO Nº. 213/2015 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, DO PROVIMENTO CONJUNTO Nº. 1/2016 DESSE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E O PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. PACIENTE NÃO PODE ASSUMIR QUALQUER ÔNUS DECORRENTE DA DEFICIÊNCIA DA JUSTIÇA

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CRIMINAL. CONCESSÃO DA ORDEM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 APELAÇÃO. TESTEMUNHAS. MERA RATIFICAÇÃO DO DEPOIMENTO PRESTADO NA FASE INQUISITORIAL. ORALIDADE. FILTRO DE CREDIBILIDADE DAS INFORMAÇÕES. NULIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS REFERIDAS. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. NULIDADE. INCOMPATIBILIDADE DA ATUAL MEDIDA SOCIOEDUCATIVA COM O PRONUNCIAMENTO MINISTERIAL. HABEAS CORPUS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 APELAÇÃO. LATROCÍNIO. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA. ROUBO. TENTATIVA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 APELAÇÃO. ROUBO. FALSAS MEMÓRIAS. RECONHECIMENTO PESSOAL. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. ATOS DE PROVA. VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 APELAÇÃO. PROCESSO EXTINTO POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. QUANTUM DA RESPECTIVA SANÇÃO PENAL IMPOSTA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO ULTRAPASSARIA O PATAMAR DE DOIS ANOS. FLAGRANTE PREJUÍZO PARA A CREDIBILIDADE DA JUSTIÇA CRIMINAL. DIGNIDADE DO INDIVÍDUO. PERNICIOSA CONTINUIDADE DA SUJEIÇÃO A UM PROCESSO PENAL INÚTIL. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. . . . . . . . . . . . . . . . . 131 APELAÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ANTIGO § 2º., DO ART. 110 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ULTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. . . . . . . . 139 APELAÇÃO. FURTO DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PROCEDÊNCIA. . . . . . . . . . . . . . . . 145 APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. PROVA ILÍCITA. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. NULIDADE. . . . 153 APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO COMPARTILHADO. DROGA SEM FINS DE COMERCIALIZAÇÃO. MERO COMPARTILHAMENTO COM

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PESSOAS DO RELACIONAMENTO DO ACUSADO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 APELAÇÃO. CONFISSÃO. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA LEI 11.343/06. VERBETE Nº. 444 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 HABEAS CORPUS. DIREITO DE PRESENÇA DO RÉU. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. INQUIRIÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA. ART. 217 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 APELAÇÃO. USO DE DOCUMENTO FALSO. INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL. PARECER PELA ABSOLVIÇÃO. . . . . . . . 201 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TESTEMUNHAS DE ‘OUVI DIZER’. ATOS DE PROVA. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO NA PRIMEIRA FASE DO PROCEDIMENTO DO JÚRI. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. DESPRONÚNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL. AUSÊNCIA DO RELATÓRIO DA EQUIPE INTERPROFISSIONAL. ART. 186, § 4º., DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NULIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 HABEAS CORPUS. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO AOS CORRÉUS. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM. ART. 318, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PACIENTE COM FILHA MENOR DE DOZE ANOS. CONCESSÃO DA ORDEM. . . . . . . . . . . . . . . . . 219 APELAÇÃO. GARANTIA DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E A SENTENÇA. MUTATIO LIBELLI. EMENDATIO LIBELLI. CORRUPÇÃO DE MENORES. FORMA DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA DA IDADE DO SUPOSTO ADOLESCENTE. . . . . . . . . . . . . . . . . 229

PREFÁCIO Jacinto Nelson de Miranda Coutinho1 “Nesta época, meu pai conheceu um velho professor de Direito que marcaria para sempre a sua vida. Ele morava ao lado do apartamento em que vivia o meu pai. Eram vizinhos ‘de porta’. Não se falavam muito, mas meu pai tinha uma profunda admiração por ele. Depois viria a ser seu aluno em um curso de pós-graduação que o meu pai fez. Foram dois anos de belo aprendizado. Duas aulas por semana, duas horas de aula. O velho professor nunca faltava. Nesse período, aprendeu menos Direito e mais da vida e dos homens. Não que o velho professor não soubesse Direito. É que meu pai se interessava mais pelas outras coisas que o Mestre ensinava. Ele falava com muito carinho desse velho professor. Chamava-o de Mestre e disse a mim, muitas e muitas vezes, que sentia uma enorme saudade dele, das suas orientações, de suas aulas, do seu jeito, de sua coragem, de sua audácia, de sua erudição (que não era falsa, como ele detestava), de sua oratória, de sua simplicidade e do seu amor à família. Eu sentia que ele se emocionava nos momentos em que recordava o Mestre. Os olhos rasavam. Ele dizia que algumas bobagens que fez na vida depois da morte do professor, não as teria feito caso o velho professor vivo estivesse. Ele o ouvia muitíssimo. Era, aliás, um dos poucos que ele atendia. Meu pai não era de ouvir muita gente não. Ele era um sujeito teimoso. (...)”2

O querido amigo Rômulo de Andrade Moreira tem um alter ego que se chama Dino Polari, pseudônimo com o qual ele escreve crônicas para falar, dentre outras coisas, dele mesmo, quase como se fosse no divã. Reunidas algumas dessas crônicas, resultou a união em um livro (“A história de meu pai, outras histórias e outras coisas...”), em grande parte dedicado a esses discursos (feitos pela narrativa maravilhosa de um filho) ... 1.

Professor Titular de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (aposentado). Professor do Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Università degli Studi di Roma “La Sapienza”). Presidente de Honra do Observatório da Mentalidade Inquisitória. Advogado. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS. POLARI, Dino. A história de meu pai, outras histórias e outras coisas... Salvador: EGBA, 2018, pp. 21-2.

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no que poderia ser um divã. O livro deve ser lido por quem quiser aprender sobre a vida, sobre o que é amar, resistir, solidão, amar, melancolia, amizade, amar, princípios, ética, amar, doença, câncer, amar, referência, professor, amar, aluno, colégios, amar, pais, filhos, amar, Direito, Ministério Público, amar, e por aí vai. Enfim, a vida, em boa parte, como ela é, mesmo porque nem o Dino Polari consegue saber e dizer tudo sobre o Rômulo. Mas o que diz o Dino (que não é tão “dino”(ssauro) assim, o que se pode ver, por exemplo, quando ele fala da sapiência de sua avó...) é imprescindível para se poder saber um pouco mais sobre ele, Rômulo, seus princípios e sua força, seus medos e suas fraquezas. Basta, quem sabe, saber ouvi-lo, como recomenda a ética, em uma das formas como lida em Psicanálise. E, depois, não arriscar grandes assertivas imperativas porque o Dino (que tem dois polos e que se denuncia pelo nome: Polari) é, antes de tudo, ego (alter), e o ego é, por excelência, o lugar do engano, do imaginário, da palavra que encobre o sujeito. Assim, o Dino falou do (ou O?) Rômulo, mas, por evidente, não falou tudo; e naquilo que não falou está um Rômulo do qual não se pode falar, justo porque se não sabe. Mas o Dino falou; e no que falou mostrou um Rômulo para além daquele extrovertido, falador, brincalhão, inquebrantável e inquebrável. Mostrou um pouco mais do Rômulo introvertido, tímido, sisudo, manso e que rompe, de tanto em tanto, perdendo a paciência com a violência, o arbítrio e todo o mau e o mal. O Dino mostrou, de certa forma, por que ele, Rômulo, só vai até um determinado ponto que, como limite, não admite que se transpasse. Não disse o porquê, embora não seja difícil presumir que o não sabia. Mas, pelo que disse, já serve para se entender a razão pela qual Rômulo, no que se passa o limite ou quando se passa o limite, responde, fala, xinga, grita, esbraveja. Rômulo não suporta que se avilte, que se enxovalhe. Dino mostra, quiçá, que ele (Rômulo) não suporta isso nem de si mesmo; e é uma virtude. Culpa e sofrimento têm muito a dizer com esse lugar; e o segredo, como sabe qualquer jejuno, é aprender a lidar com isso, mesmo porque a vida segue adiante lidando ou não.

No fundo, pelo que mostrou o Dino, Rômulo, de verdade, ama a vida. Eis por que ama os filhos, a mulher, os parentes bons, as freirinhas boas do primeiro colégio, o Direito, o Ministério Público, os amigos verdadeiros, Calmon de Passos... e a lista segue. Tudo gira, nele, em torno desse amor, do apartamento pequeno no subsolo (onde morou), por conta “de

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uma boa vizinhança”3 (eis a vida), à liberdade (mais vida): “A liberdade, definitivamente, não é um milagre. Eu não acredito em milagres, nem metaforicamente. Eu acredito, sim, na vida em liberdade, em todos os sentidos: liberdade de pensar, de existir e de viver como se quer, de amar – ou não amar – , de escrever. No sentido anarquista mesmo: libertarismo e libertário. O limite só pode ser o outro. Sem isso não se opera – para quem acredita – o ‘milagre’ da vida”4. Em suma, Rômulo é um homem de princípios. E não tergiversa por eles; muito menos negocia o absurdo. Ao contrário do que podem pensar os insanos em tempos sombrios como os de hoje, isso não é piegas. Ao revés, é de gente assim que se está a sentir falta; de gente de palavra. Trabalhei o tema dos homens de princípios em um texto que teve muito pouca repercussão e, quem sabe, não tenha sido lido: “O lugar do poder do juiz em ‘Portas Abertas’, de Leonardo Sciascia”.5 Nele, para analisar o capolavoro de Sciascia, parti de Ronald Dworkin: “A matéria tratada por Sciascia encontra – ou pode encontrar – arrimo em Ronald Dworkin, ainda que se deva, sempre, manter em relação aos autores do Common Law a devida cautela nas estruturas comparativas, mormente quando usam as regras como aquelas do direito costumeiro6 e, portanto, estejam longe dos problemas decorrentes do sistema do Civil Law e perto de um sistema predominantemente não legislado”. Assim, para Dworkin, “princípio [é] um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade”.7 3. 4. 5. 6.

POLARI, Dino. A história... cit., p. 43. POLARI, Dino. A história... cit., p. 55-6. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. O lugar do poder do juiz em “Portas Abertas”, de Leonardo Sciascia. In STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam. (Org.). Os modelos de juiz: ensaios de direito e literatura. São Paulo: Atlas, 2015, pp. 211-225. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 59: “Na maior parte das jurisdições americanas, e atualmente também na Inglaterra, não é infrequente a rejeição de regras estabelecidas. Regras de direito costumeiro (common law) – aquelas formuladas por decisões anteriores às dos tribunais – são algumas vezes diretamente revogadas, outras vezes radicalmente alteradas por formulações posteriores. As regras criadas por leis estão sujeitas à interpretação e reinterpretação, por vezes mesmo quando disso resulta a não-execução daquilo que é chamado de ‘intenção do legislador’. Se os tribunais tivessem o poder discricionário para modificar as regras estabelecidas, essas regras certamente não seriam obrigatórias para eles e, dessa forma, não haveria direito nos termos do modelo positivista. Portanto, o positivista deve argumentar que existem padrões, obrigatórios para os juízes, que estabelecem quando um juiz pode e quando ele não pode revogar ou mudar uma regra estabelecida”. DWORKIN, R. Levando... cit., p. 36.

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Dworkin, porém, ajuda a entender o lugar onde o poder (mais especificamente de um juiz, mas poderia ser de qualquer pessoa) se materializa: “Quando, então, o juiz tem permissão para mudar uma regra de direito em vigor? Os princípios aparecem na resposta de duas maneiras distintas. Na primeira delas, é necessário, embora não suficiente, que o juiz considere que a mudança favorecerá algum princípio; dessa maneira o princípio justifica a modificação. (...) Porém, não é qualquer princípio que pode ser invocado para justificar a mudança: caso contrário, nenhuma regra estaria a salvo. É preciso que existam alguns princípios com importância e outros sem importância e é preciso que existam alguns princípios mais importantes que outros. Esse critério não pode depender das preferências pessoais do juiz, selecionadas em meio a um mar de padrões extrajurídicos respeitáveis, cada um deles podendo ser, em princípio, elegível. Se fosse assim, não poderíamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma. Já que, nesse caso, sempre poderíamos imaginar um juiz cujas preferências, selecionadas entre os padrões extrajurídicos, fossem tais que justificassem uma mudança ou uma reinterpretação radical até mesmo da regra mais arraigada”.8 A matéria é por demais interessante. No Brasil, dentre outros, a tese do pequeno juiz de Sciascia (que absolve um réu acusado de um triplo homicídio porque teria que aplicar a pena de morte e ele – e os jurados – não a admitia) teria apoio no pensamento de Lenio Luiz Streck quando, corretamente, realinha o lugar dos princípios: “Para entender a primeira tese (de que os princípios são teleológicos), é necessário entender exatamente a segunda concepção, que é a de que os princípios são deontológicos. Essa tese é sustentada, entre outros, por Jürgen Habermas. Ele sabe – pois concorda expressamente com Dworkin nesse ponto – que os princípios recebem sua carga deontológica em razão de sua manifestação histórico-cultural no seio de uma comunidade política. Vale dizer: não é uma regra que oferece um ‘teste de pedigree’ que confere validade jurídica a um princípio, mas, sim, um modo específico de a comunidade política se conduzir. Trata-se de um padrão decisório que se constrói historicamente e que gera um dever de obediência nos momentos posteriores. Isto é, os princípios funcionam pelo código lícito-ilícito. Nessa perspectiva, princípios são normas stricto sensu. São um ‘dever ser’. Não são meramente conselhos ou mandados de otimização. Ou seja, princípios não são valores. Dizendo de outro modo: tratar princípios teleologicamente é 8.

DWORKIN, R. Levando... cit., pp. 59-60.

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submeter direitos e garantias a um cálculo de custo e benefício, dispensando a sua obrigatoriedade e condicionando-os a pontos de vista parciais”.9 Um homem de princípios, tudo somado, faz deles – os princípios – sua razão de viver, de pensar e de agir.10 Eles, como é elementar, não garantem uma plenitude. Afinal, o ser humano é furado por definição, ou seja, é alguém no qual falta; falta essa que, nele, apresenta-se como sua própria diferença. Aqui se aninha, como se sabe, a dignidade da pessoa humana. Pensar e agir por princípios, porém, garante a indispensável coerência. Um homem de princípios, portanto, não é o espelho da plenitude – como se fosse aquele que porta ou carrega uma Verdade – , mas é coerente, porque não podendo acreditar ingenuamente nela (a Verdade), usa os padrões que tem para, em os respeitando, apresentar a mesma solução para situações iguais. Rômulo está aqui; justo aqui. Quando se percorre os 25 Pareceres que reuniu para formar este livro, é impossível se quedar imune à observação de um lugar-comum, ou seja, aquele que decorre da retidão com a qual trata os casos penais em face, primordialmente, da Constituição da República e das leis. Opina, assim, em todos os casos, a partir dos princípios que o regem; e pelos princípios e regras que regem os casos. Não é, portanto, a sua moral; que a tem, por suposto. É algo mais; que ele leva a sério, muito sério. Isso é o que se espera, em uma democracia, de alguém comprometido com a verdadeira coisa pública e, portanto, que aja de modo previsível, por força da coerência. Para ser assim, contudo, não é simples. Como parece sintomático, estar aí, nesse lugar, começa, antes de tudo, para quem nele está, pelo reconhecimento de quem, pelo nome (como registro simbólico), como que lhe outorgou a possibilidade de estar lá. Seria, mutatis mutandis, como um filho que, para ser pai (logo, ocupar o lugar de pai), precise reconhecer o lugar 9.

STECK, Lenio Luiz. Direito não pode ser corrigido por valores morais. Entrevista a Pedro Canário. São Paulo: Conjur, 02.04.2012. http://www.conjur.com.br/2012-abr-02/valores-morais-nao-podem-nortear-principios-juridicos-lenio-streck= 10. Valem aqui as conclusões apresentadas no texto “O lugar do poder do juiz em ‘Portas Abertas’, de Leonardo Sciascia: “Leornardo Sciascia, em Portas Abertas, de forma impecável, mostra como é possível manipular os textos legais e conduzir as decisões para onde pretende aquele que decide. // No caso, opta ele por uma hipótese em que a decisão garante a dignidade humana porque, do contrário, no julgamento que propõe, o resultado seria a condenação e, com ela, a pena de morte. // A lei, porém, na visão de Sciascia, não é um bilhete de imunidade ao julgador e, assim, reafirma a responsabilidade de quem julga a partir do padrão deontológico que garante a civilidade. // Isso se vê desde a citação primeira de Portas Abertas, na qual Sciascia usa uma passagem de Salvatore Satta em Soliloqui e colloqui di un giurista: “Na realidade quem mata não é o legislador, mas o juiz; não é medida legislativa, mas a medida jurisdicional. (...)”.

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(função) de seu pai, sendo ele ou não. Neste passo, Rômulo, pelo destino (ou o dedo de Deus?), cruzou seu caminho com o de José Joaquim Calmon de Passos, um dos maiores juristas de todos os tempos, da Bahia e do Brasil. Calmon era, de fato, um homem genial; um homem de princípios; um homem de palavra. Como diz Rômulo, um Mestre, com M maiúsculo. Era correto e sério (ele era um homem do seu tempo, neste aspecto) mas também sempre gentil e cordial, até passarem do limite e pisarem onde não deviam, seja lá quem fosse. Sou testemunha de algo assim e que serve para ilustrar o argumento: em um Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, em Belo Horizonte, se a memória não falha no primeiro semestre de 1986, após uma brilhante conferência de Mauro Cappelletti (que falava de acesso a Justiça e de como os juízes respondiam conforme a lei), Calmon de Passos pede a palavra e mostra ao professor de Firenze que no Brasil e, particularmente, na Bahia (que ele dizia conhecer melhor), a coisa não era bem assim; e que os julgamentos eram marcados por voluntarismos e influências provenientes dos detentores do poder. Foi aplaudidíssimo. Cappelletti, na resposta, dentre outras coisas, disse não acreditar naquilo que havia dito Calmon o que, de certa forma, mostraria ser sua tese um tanto ingênua; ou algo assim. Passou, portanto, do limite. Mestre Calmon, com a humildade de sempre, pediu a palavra novamente e ... deram! Com muita gentileza, disse que não era homem de mentiras, mas entendia a posição de Cappelletti; e que ela só mostrava que ele, como sói acontecer com os europeus, não entendia nada do Brasil e que, sendo assim, não era recomendável que falasse dele porque pareceria uma tentativa de estelionato ou algo do gênero. O auditório veio abaixo. E Cappelletti veio lhe dizer, depois (eu estava com ele), que ele, Calmon, estava certo. Calmon, sem embargo de ser com educação e respeito, disse! E disse o que tinha que ser dito, sem mais, nem menos. Por sinal, como fazem os europeus, de um modo geral, como forma de discutir e maneira de melhor tensionar os argumentos e aprofundar as conclusões, coisa que há muito se perdeu no Brasil, mormente em face de um politicamente correto abominável. Calmon, a Rômulo, é lugar de referência. Dever-se-ia ser possível dizer: em quase todos os sentidos. Isso, de certo modo, significa dizer que Calmon é como se fosse um outro pai, ao qual Rômulo reconheceu o lugar que ocupa e, mesmo sem saber (isso não é coisa que se saiba), justo por conta disso ganhou, ao que tudo indica, o lugar dele, Calmon. A outorga foi feita pelo

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próprio Mestre, como mostrou Dino Polari: “No primeiro livro que meu pai escreveu, ele tomou coragem e pediu ao Mestre que o prefaciasse. O velho, que não costumava fazê-lo, fê-lo. E o fez muito bonitamente. No final do prefácio, ele escreveu que concluía... ‘asseverando que tudo quanto dito aqui não foi ditado pelo coração, sim pela razão fria e objetiva de um estudioso do Direito que se rejubila quando se dá conta de que, sendo um apaixonado pelo saber que escolheu e alguém consciente de já estar em fim de jornada, pode recompor suas forças com a certeza de que a grande viagem que é a aventura humana prosseguirá, mesmo sem ele, nos que foram seus alunos e hoje já se podem intitular seus mestres’”.11 Rômulo, em verdade, lembra Calmon, em tantos e tantos aspectos. É, por assim dizer, o Calmon que está nele, Rômulo. O diagnóstico disso foi feito por um grande amigo e exemplar professor e advogado soteropolitano, Antônio Vieira. Em post em um grupo de WhatsApp no dia 09.08.18, Antônio Vieira sentenciou: “Queridos amigos e amigas, tomo a liberdade de compartilhar aqui a fantástica entrevista concedida essa semana, por Rômulo, na principal rádio aqui da Bahia. A fala firme, destemida e precisa, que é característica marcante do nosso Rômulo, mais uma vez se fez presente. Fantástica a entrevista que me fez lembrar, para quem teve a oportunidade de ouvir e conhecer, o mestre CALMON. Penso que Rômulo, a cada dia que passa, está cada vez mais parecido com o grande CALMON de Passos”.12 A homenagem a Rômulo é merecida, mormente porque Calmon de Passos é e sempre foi um ícone da luta democrática e contra o arbítrio. E Rômulo é assim. Ambos têm a cara daquilo que a Bahia, por ser singular, produz de melhor, seja pela fulgurante inteligência, seja pela sensibilidade com a terra e, em especial, sua gente, de Castro Alves a Ruy Barbosa, de Calmon de Passos a Rômulo Moreira. Rômulo, não obstante tudo, é singular e, neste aspecto, é mais que Calmon. Ao ganhar luz própria fez-se grande, estrela de primeira grandeza. E assim, como mostra o Dino, ama tanto os filhos que reconhece o amor da filha por um outro homem, mas é por ela amado como tal.13 Sofre no pequeno avião que, como UTI, conduziu a esposa para o tratamento em São Paulo14; 11. 12. 13. 14.

POLARI, Dino. A história... cit., p. 22. https://m.facebook.com/story.php? story_fbid=812715362268239&id=174128659460249 POLARI, Dino. A história... cit., pp. 57-8. POLARI, Dino. A história... cit, p. 49.

PARECERES CRIMINAIS EM SEGUNDO GRAU

mas está lá em nome de um amor que é só seu. Tenta iludir os filhos de que gosta mais do filho mais novo e que a vida é gostosa mas, com isso, como ato de amor, faz-se tão só um pai normal, tão normal que é logo desmascarado, porque “No fundo meu pai sabia que a vida não tinha nada de gostosa”.15 No fundo, no fundo, como disse ele (ainda que pela boca do Dino), “O que nos salva mesmo é viver um grande amor!”16 Essa singularidade, essa coisa só dele, faz com que seja amado como tal. E isso já é o bastante. Mas essa singularidade, por outro lado, não atrai só amor: atrai ódio também; e inveja; e maledicência. Com frequência entre os pares, na universidade (ambiente acadêmico) e no Ministério Público e, mais largo ainda, no ambiente da Justiça. Naquela/naquele, a liberdade de cátedra, mesmo que não seja respeitada como deveria, funciona como uma barreira a brecar reações mais perniciosas. As críticas, nesse ambiente, de tanto em tanto são ácidas, mas não passam de críticas. Por outro lado, no âmbito da Justiça e, mais particularmente, naquele do Ministério Público, a crítica maledicente vem, com frequência, acompanhada de atitudes vingativas e comunicações de ilícitos inexistentes ou insubsistentes. Quando não passam de meras críticas, normalmente demonstram ódio ou inveja – ou ambas – , e tendem a ficar, no Rômulo, em um lugar que diz com a indiferença. Como diz o Dino, “Não chegam a ser ofensas a mim ou ataques ferozes ao meu trabalho, mas observações incomodadas, digamos assim... (mesmo porque não me sinto por tais referências nem ofendido nem atacado, logo não o são – Freud explica)”.17 Fez questão nele, Rômulo, porém, a crítica que lhe lançou uma jovem promotora em um grupo virtual de debates, a qual sentenciou: “ele não tem amigos!”18 Mostrando maturidade, trabalhou ele bem o problema, como era de se esperar: “Claro que ela é muito jovem para ter poucos (e bons) amigos. E muito jovem também para compreender que o Ministério Público não é lugar para se ter ódio, nada obstante, o ódio ser do homem. Enquanto não resgatarmos esta gênese do Ministério Público, continuaremos como náufragos em busca de uma ilha. Uns sabem que não vão achá-la (são os sem esperança). Outros são os tolos que pensam ter ‘um milhão de amigos’”.19 Quem recebe uma lição assim, deveria aprendê-la, porque não é sempre que a pode ter. 15. 16. 17. 18. 19.

POLARI, Dino. A história... cit., p. 52. POLARI, Dino. A história... cit., p. 35. POLARI, Dino. A história... cit., p. 38. POLARI, Dino. A história... cit., p. 38. POLARI, Dino. A história... cit., p. 39.

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA - ADRIANO DE JESUS SILVA

Por outro lado, quando além do ódio resultam atitudes visivelmente vingativas, as chances de se ter uma punição aumentam, mesmo porque se tem ambiente – como se pode perceber – de confraria. Nele, qualquer motivo é o bastante para se punir. Em uma das vezes que foi punido – sempre por questões menores e inconsistentes – , um dos motivos era que havia tratado com “linguagem chula” um Conselho Nacional e seus integrantes. Ao protestar, pela voz do Dino, Rômulo mostrou que profissional era, assim como a razão pela qual o perseguiam: “Eles têm que inspecionar o meu trabalho. Se, por exemplo, devolvo os processos no prazo legal. Se há algum processo em meu gabinete, de ontem, por exemplo. Se sou corrupto! Nada. A questão não é funcional, é ideológica. Querem me calar! Jamais conseguirão. Nunca me calarei!”20 É desse Rômulo que trabalha muito e seriamente o livro que agora se apresenta ao público. Trata-se de um documento histórico, pleno de lições jurídicas e de vida, que deveria ser lido por todos e, em especial, pelos membros do Ministério Público. Um trabalho assim honra o Ministério Público, que um dia haverá de reconhecer a importância dele. Como disse ele mesmo, é “importante deixar algo escrito na prática. Como se fora uma prova”. Pois a prova está aí. Para a história. Aqui valeria, quem sabe, o alerta da poesia (Guarda che non caggi: em português, Cuida se não cais), de Jacopone da Todi (1230-1306): “Guarda che non caggi, guarda! Or te guarda dal Neminco, che se mostra esser amico; no gli credere a l’inico: guarda! Guarda ‘l viso dal veduto, ca ‘l coraio n’è feruto, c’a gran briga n’è guaruto: guarda! Non udir le vanetate, che te traga a su’ amistate: più che vesco appicciaràte: guarda! Pon lo tuo gusto un frino, ca ‘l soperchio gli è venino, a lussuria è sentino: guarda! Guàrdate da l’odorato, lo qual ène sciordenato, 20. POLARI, Dino. A história... cit., p. 31.

PARECERES CRIMINAIS EM SEGUNDO GRAU

ca ‘l Segnor lo t’ha vedato: guarda! Guàrdate dal toccamento, lo qual a Deo è spiacemento, al tuo corpo è strugiamento: guarda! Guàrdate da li parente Che non te piglien la mente, ca te farò star dolente: guarda! Guàrdate da molti amice, che frequentan co formice; ‘n Deo te seccan le radice: guarda! Guàrdate dal mal pensire, che la mente fo firire, la tua alma emmalsanire: guarda!”21

21. JACOPONE, da Todi. Guarda che non caggi/Cuida se não cais. In Flagelo e amor. Trad. de Marcelo Paiva de Souza. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2006, pp. 48-50: “Cuida se não cais, amigo, cuida! Cuida daquele Inimigo que semelha ser amigo; não te fies no iníquo: cuida! Co’a vista e o que vê, cuidado, o coração machucado a muito custo é curado: cuida! Não dês ouvido à vaidade, ao visgo dessa amizade terás presa tua vontade: cuida! Freia o excesso de tua boca, é veneno, que na toca da luxúria desemboca: cuida! Cuida de tudo que incite teu olfato a seu limite, o Senhor não to permite: cuida! Cuida do tato e o que estreita, pois para Deus é desfeita, e ao corpo a dor sempre espreita: cuida! Cuida de cada parente, se se apossa de tua mente, força é andares dolente: cuida! Cuida de quem se avizinha tal qual formiga daninha; a raiz em Deus definha: cuida! Cuida do mau pensamento, Fará da mente um tormento, D’alma doença e lamento: cuida!”

HABEAS CORPUS. CARÁTER COMPLEMENTAR DA ATUAÇÃO DO MAGISTRADO NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. SISTEMA ACUSATÓRIO. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM PROCESSO Nº. 8005088-38.2018.8.05.0000 – HABEAS CORPUS ORIGEM: JUAZEIRO – BA ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA PACIENTE: (...) IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA IMPETRADO: JUIZO DA VARA DA JUSTIÇA PELA PAZ EM CASA DE JUAZEIRO RELATORA: (…)

PARECER Nº. 3189/2018 Tratam os presentes autos de um pedido de habeas corpus visando “a anulação da audiência de instrução e julgamento ocorrida no presente caso, onde a autoridade coatora, em decisão ilegal, colheu diretamente a prova, ofendendo o sistema processual vigente”, bem como requer o impetrante a expedição de salvo-conduto. Deferida parcialmente a liminar requerida (“para que seja sobrestado o andamento da ação penal até que o presente remédio constitucional seja definitivamente julgado”), o Magistrado prestou as informações de praxe (evento 951098). Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer. Eis um sucinto relatório. Compulsando os autos, entendemos que merece prosperar o pedido do impetrante para anular o processo originário a partir da audiência de instrução realizada no dia 14 de março de 2018, senão vejamos:

PARECERES CRIMINAIS EM SEGUNDO GRAU

É certo que o Magistrado não está obrigado a adiar a realização da assentada em razão da ausência do Membro do Ministério Público que, embora devidamente intimado, não tenha comparecido à assentada (vale registrar que, no caso dos autos, tampouco compareceu seu substituto legal). Entretanto, não poderia o Magistrado, na assentada do dia 14 de março de 2018 (realizada sem a presença do Promotor de Justiça), inquirir diretamente as testemunhas arroladas pelo Ministério Público, pois viola o caráter complementar da atuação do Juiz, previsto no art. 212 do Código de Processo Penal, que dispõe: “Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” (Grifos nossos). Sobre o assunto, vejamos a lição de Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa: “Mas uma situação ainda precisava ser enfrentada: e quando o MP não está presente na audiência de instrução, poderia o juiz questionar no seu lugar? Tomar o assento do acusador para produzir a prova que este não produziu? E ainda, quando diante de uma testemunha arrolada pelo MP a defesa nada perguntar, como deve proceder o juiz? Afinal, se nada foi perguntada, não existe a possibilidade de fazer perguntas ‘completivas’, de (excepcionalmente) ‘complementar a inquirição’ como prevê o parágrafo único do artigo 212... O problema é que um juiz-inquisidor não se conforma com a inércia (estranho não é? Afinal a inércia é da essência da jurisdição! Desde o jardim de infância jurídico aprendemos o ‘ne procedat iudex ex officio’, mas esquecemos quando nos convém...) e, se ninguém perguntar, ele faz toda a inquirição e a inquisição. Ao final, condena com base na prova. Mas na prova produzida por quem? Por ele mesmo.... Nesta situação, a nulidade é inafastável, como bem decidiu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.259.482, relator ministro Marco Aurélio Bellizze. O STJ anulou, desde a audiência de instrução, o processo contra um acusado de tráfico de drogas no qual o Ministério Público estava ausente na audiência e o juiz o substituiu, formulando desde o início as perguntas. Destarte, violou o caráter complementar da sua inquirição. O processo já tinha sido anulado pelo TJ-RS por violação do artigo