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REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA E INFANCIA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

N° 1 (2019) CRISTIÁN LEPIN MOLINA Director

tirant lo blanch 2020

CRISTIÁN LEPIN MOLINA Director BELÉN LAMA GÁLVEZ Secretaria de redacción JOSÉ MANUEL RÍOS CARIAGA JOCELYN VALLEJOS PACHECO Equipo de redacción

COMITÉ EDITORIAL

GRACIELA MEDINA Universidad de Buenos Aires, Argentina

AÍDA KELMELMAJER Universidad Nacional de Cuyo, Argentina

URSULA BASSET

MARÍA LEOBA CASTAÑEDA Universidad Nacional Autónoma de México

NEYLIA ABBOUD Universidad Centroamericana, Nicaragua

Pontificia Universidad Católica de Argentina

MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE

MIRZIA BIANCA

ÁLVARO VIDAL

Sapienza Università di Roma, Italia

CARLOS VILLAGRASA Universidad de Barcelona, España

BEATRIZ RAMOS Universidad de la República, Uruguay

MICHELLE SESTA Universitá di Bologna, Italia

LEONARDO PÉREZ GALLARDO Universidad de La Habana, Cuba

HUGUES FULCHIRON Université Jean Moulin Lyon 3, Francia

Universidad de Chile

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile

CARMEN DOMÍNGUEZ Pontificia Universidad Católica de Chile

MIGUEL CILLERO Universidad Diego Portales, Chile

RUPERTO PINOCHET Universidad de Talca, Chile

ISAAC RAVETLLAT Universidad de Talca, Chile

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com http: //www.tirant.com Librería virtual: http: //www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1460-2020 ISSN: 2660-8596

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

Editorial............................................................................. 9 DOCTRINA Daños en el derecho de familia en el código civil y comercial argentino Graciela Medina.......................................................... 15 Las custodias temporales en Italia y la reciente reforma sobre la tutela del derecho a la continuidad en las relaciones afectivas de los menores Alessandra Cordiano................................................... 53 Los alimentos entre los convivientes civiles Mario Opazo González................................................. 79 La culpa como factor de atribución de responsabilidad civil en materia de daños en familia. Un ensayo de delimitación del marco dogmático-normativo a la luz de la reciente jurisprudencia Jaime Manríquez Oyanader........................................ 97 JURISPRUDENCIA COMENTARIO DE SENTENCIA La posición del TS español respecto de la maternidad subrogada realizada en el extranjero confirmada por Dictamen consultivo del TEDH José Ramón de Verda y Beamonte............................. 127

JURISPRUDENCIA DESTACADA Corte Suprema............................................................

137

Cortes de Apelaciones.................................................

305

POLÍTICA EDITORIAL..................................................

543

NORMAS EDITORIALES..............................................

547

EDITORIAL

La Revista de Derecho de Familia e Infancia (REDFI) es una publicación semestral de la Editorial Tirant Lo Blanch que tiene como objetivo principal ser un espacio de reflexión, investigación y profundización acerca de los constantes cambios que afectan al Derecho de Familia y el incipiente desarrollo del Derecho de la Infancia, con una mirada interdisciplinaria. Su objetivo es contribuir, de manera científica y rigurosa, al desarrollo del Derecho de Familia y de la Infancia, presentando a la comunidad una Revista con elevados estándares de calidad. En atención a ello, la convocatoria se encuentra abierta todo el año para la recepción de trabajos y publicaciones en cualquiera de sus secciones, tanto para autores nacionales como extranjeros. Los trabajos son sometidos a evaluación por pares, mediante arbitraje ciego. La Revista cuenta con dos Partes: Doctrina y Jurisprudencia, donde la última se divide a su vez en dos, la primera constituida por un fallo comentado y la otra de sentencias destacadas del período. En la Primera Parte de la Doctrina, se incluyen cuatro artículos, tanto de autores extranjeros como nacionales. En el primero de ellos, la doctora Graciela Medina, en su artículo “Daños en el Derecho de Familia en el Código Civil y Comercial Argentino”, analiza si se aplican las normas de la responsabilidad civil a las relaciones familiares en general, y especialmente, a las derivadas del incumplimiento de los deberes matrimoniales, a la luz del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Para ello, se analizan las hipótesis de daños producidos por el divorcio, por la violencia doméstica, por la ruptura de esponsales o de las uniones de hecho, por la falta de reconocimiento de hijos, por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con un hijo, por muerte del conviviente o concubino, y la responsabilidad de los padres por los daños producidos por sus hijos menores.

Luego, la doctora Alessandra Cordiano, en su artículo “Las

custodias temporales en Italia y la reciente reforma sobre la tutela del Derecho a la continuidad en las relaciones afectivas de los menores”, analiza críticamente la evolución de la adopción y la custodia temporal en el marco de la reciente reforma en el derecho italiano en torno a la filiación, revisando especialmente los fundamentos de la institución, su marco teórico y los aspectos procedimentales, todos desde el punto de vista del derecho de los niños a una continuidad en sus relaciones afectivas. Por su parte, en el artículo del profesor Mario Opazo González, titulado “Los alimentos entre convivientes civiles” reflexiona en torno a la La Ley Nº 20.830, que creó el acuerdo de unión civil, no consagra expresamente la obligación alimenticia entre los convivientes civiles, toda vez que no reformó el artículo 321 del Código Civil. Sin embargo, lo anterior no obsta a que pueda pactarse entre ellos un régimen de alimentos convencionales. En consecuencia, el objetivo del presente trabajo consiste en examinar las reglas que serían aplicables a los alimentos que pudiesen pactar entre ellos los convivientes civiles y, en particular, en lo que se refiere a la duración de la obligación alimenticia y a la posible facultad revocatoria del alimentante. Por último, el Juez de Familia Jaime Manríquez Oyanader, en el artículo titulado “La culpa como factor de atribución de responsabilidad civil en materia de daños en familia. Un ensayo de delimitación del marco dogmático-normativo a la luz de la reciente jurisprudencia”, el autor asume como premisa de estudio una interpretación permeable a la aplicación de los principios generales de responsabilidad civil a los daños derivados de las relaciones internas de familia. Así, el estudio radicado en sede extracontractual, tiene por objeto contribuir a la inteligencia en el ámbito de los daños endofamiliares, al alcance de la culpa como factor de atribución de responsabilidad civil, y delimitar, un marco dogmático- normativo en coherencia sistémica. En la Segunda Parte Jurisprudencia, tenemos la primera sección constituida por un fallo comentado por el doctor José Ramón de Verda y Beamonte, el cual realiza un análisis sobre la posición del Tribunal Supremo español respecto de la maternidad subrogada realizada en el extranjero confirmada por Dictamen consultivo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Finalmente, en la segunda sección de esta Parte, se incorporan de forma sistematizada las sentencias de la Corte Suprema y Corte de Apelaciones del país, correspondientes al primer semestre de 2019, por lo que se incluye una selección de setenta y cuatro sentencias, veinticuatro sentencias corresponden a la Corte Suprema y cincuenta sentencias de las distintas Cortes de Apelaciones, en las que se tratan materias como: divorcio, compensación económica, bienes familiares, cuidado personal, pensión y cumplimiento de alimentos, relación directa y regular, autorización para salir del país, medidas de protección, medidas cautelares, nulidad procesal, recursos de apelación, de protección y amparo, apremios, exequátur, entre otros. Por último, quiero agradecer al equipo de la revista, a su Secretaria de Redacción Belén Lama Gálvez, por su valioso trabajo y decisivo apoyo para concretar este proyecto, al Comité Editorial por su permanente colaboración, y a nuestro equipo de redacción integrado por Jocelyn Vallejos Pacheco y José Manuel Ríos Cariaga, cuyo esfuerzo y riguroso trabajo son esenciales para entregar este primer número de la Revista.

Cristián Lepin Molina Director

PRIMERA PARTE DOCTRINA

DAÑOS EN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO

Graciela Medina*1

__________________________________________________ Resumen: El objeto del presente trabajo consiste en determinar si se aplican las normas de la responsabilidad civil a las relaciones familiares en general, y especialmente a las derivadas del incumplimiento de los deberes matrimoniales, a la luz del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Para ello, se analizan las hipótesis de daños producidos por el divorcio, por la violencia doméstica, por la ruptura de esponsales o de las uniones de hecho, por la falta de reconocimiento de hijos, por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con un hijo, por muerte del conviviente o concubino, y la responsabilidad de los padres por los daños producidos por sus hijos menores. Palabras clave: Daños- responsabilidad civil- relaciones de familia. __________________________________________________

INTRODUCCIÓN Y OBJETIVOS El objeto del presente trabajo consiste en determinar si se aplican las normas de la responsabilidad civil a las relaciones familiares en general, y especialmente a las derivadas del incumplimiento de los deberes matrimoniales. *1

Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Mendoza. Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones de la Universidad de Buenos Aires. Camarista Federal Civil y Comercial Argentina. Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Comparado.

Las profundas modificaciones producidas en el ámbito del Derecho de Familia por el Código Civil y Comercial llevan a dudar sobre qué doctrina y jurisprudencia construida durante la vigencia del Código Civil argentino es aplicable en el nuevo sistema jurídico familiar. Entre las dudas que se presentan al jurista, está la de saber si las reglas de la reparación de los daños injustamente producidos en el seno de la familia se solucionan con las normas de la responsabilidad civil del Derecho Privado o si, por el contrario, las reglas del Derecho de Familia son autosuficientes para reparar los perjuicios causados en el ámbito familiar. Sabido es que tras más de 25 años desde que se dictara el primer fallo que hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios en materia de Derecho de Familia –producido por la falta de reconocimiento de un hijo–, la jurisprudencia argentina ha aceptado la responsabilidad por daños ocasionadas en el ámbito familiar por sus propios integrantes en todos los ámbitos –sobre todo en el divorcio, la falta de reconocimiento de hijos, la violencia doméstica y el impedimento de contacto con los hijos menores por parte del progenitor que tiene la custodia–, mientras que la doctrina ha elaborado los requisitos que hacen procedentes las reparaciones por daños producidos en el seno de la familia por sus propios integrantes.2 La cuestión radica en determinar si esos antecedentes son válidos en la actualidad o si, por lo contrario, tenemos que afirmar que en la familia no se aplica el sistema de la responsabilidad civil, sino las respuestas del Derecho de Familia, y, en consecuencia, que se puede dañar sin reparar, o se puede lastimar faltando a los deberes morales impuestos por el matrimonio, sin que sea necesario indemnizar a quien ha sufrido el daño causado con dolo o culpa, en aras de privilegiar la libertad personal sobre la responsabilidad por daños, señalando simplemente que son deberes morales.3 2

Medina, Graciela (2002), Daños en el Derecho de Familia, 2ª edición actualizada, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni editores; Barbero, Omar U. (1977), Daños y perjuicios derivados del divorcio, Buenos Aires, Editorial Astrea; Belluscio, Augusto C.; Zannoni, Eduardo, y Kemelmajer de Carlucci, Aída (1983), Responsabilidad civil en el Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Hammurabi; Cecchini, Francisco C. y Saux, Edgardo I. (1991), Divorcio. Prejudicialidad y responsabilidad civil por daños entre cónyuges, Rosario, Editorial Zeus; Dutto, Ricardo (2007), Daños ocasionados en las relaciones de familia, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, y Ferrer, Francisco (1997), Daños resarcibles en el divorcio, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot.

Kemelmajer de Carlucci, Aída (2014), “La eliminación del divorcio contencioso en el proyecto de Código Civil y Comercial de la República Argentina y su incidencia en el Derecho de Daños”, Responsabilidad civil y familia, Cristián Lepin (dir.) y David Vargas (coord.), Santiago de Chile, Thomson Reuters.

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Para dar respuesta a estos interrogantes, hay que partir de valorar que el legislador ha optado por mantener el Derecho de Familia dentro del Código Civil y Comercial argentino, siguiendo una tradición patria y apartándose de la manera de legislar de algunos países latinoamericanos, como El Salvador, que legislan sobre el Derecho de Familia en un código aparte. En este aspecto, es esclarecedor lo dicho por la doctora Kemelmajer de Carlucci, uno de los miembros de la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial, quien afirma: “la reforma, a diferencia de otros sistemas de la legislación latinoamericana, conservó el Derecho de Familia dentro del Código Civil; o sea, no sancionó un Código de Familia separado. Esta opción responde a la convicción de que el Derecho de Familia es derecho privado, pues recae sobre relaciones en las que se proyectan aspectos de la personalidad y se involucran intereses íntimos que tienen mucho que ver con el desenvolvimiento presente y futuro de sus protagonistas”.4 El hecho de que el Derecho de Familia se mantenga dentro del Código Civil y Comercial es trascendente para dar respuesta al interrogante que motiva nuestro estudio, relativo a si se aplican las normas de la responsabilidad civil en las relaciones de familia. Evidentemente que, si el Derecho de Familia es parte del Derecho Civil y se regula en el Código Civil y Comercial, se nutre de sus principios generales y es a estos principios generales a los que hay que acudir cuando se deben interpretar las normas. Como uno de los principios básicos del Derecho Civil es el responder por el daño injustamente sufrido, la reparación de los perjuicios en el ámbito de las relaciones de familia se torna ineludible si se dan los requisitos de la responsabilidad civil. Sobre el tema de la interpretación de las normas, el Código Civil y Comercial establece en su artículo 2º que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. De allí que, para determinar si corresponde indemnizar los daños causados en el ámbito de la familia por sus integrantes, hay que estar a los 4

Kemelmajer de Carlucci, Aída (2014), Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial, T. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, p. 12.

GRACIELA MEDINA

principios generales del derecho y también a los principios que rigen las relaciones de familia y a aquellos de la responsabilidad civil. Dentro de los principios generales del derecho, tenemos el principio de no dañar, el cual obliga precisamente a no dañar a otro. En el Derecho de Familia son principios los de igualdad, de libertad, de solidaridad, de responsabilidad y de interés superior del menor.5 Por su parte, los principios del derecho de la responsabilidad civil son el de la prevención y el principio de la reparación.6 Por el primero, toda persona tiene el deber de evitar causar un daño no justificado; y, por el segundo, toda persona tiene el deber de reparar el daño causado. Interpretando coherentemente el principio de no dañar, los principios de responsabilidad civil y los principios del Derecho de Familia, debemos concluir que el actuar dañoso dentro de las especiales relaciones familiares obliga a la reparación del daño causado. Es que las relaciones familiares tienen un especial contenido solidario y es en el ámbito familiar donde el individuo se puede desarrollar y al mismo tiempo es en ese ámbito íntimo donde más se puede dañar al otro; es por eso que no pueden quedar sin indemnizar los daños causados por quien tenía la obligación de ayudar a desarrollar al otro y en su lugar produjo un daño cuya gravedad debe ser apreciada justamente por haber sido provocado en el entorno familiar. Valga aclarar que todo daño producido en el entorno de la familia es en principio más grave por el hecho de ser provocado en el ámbito familiar. Así, una violación, que es siempre un hecho gravísimo, si es producida por quien en principio tenía la responsabilidad del menor o del incapaz, o si se produce entre esposos, genera una lesión más profunda, porque es producida por quien tenía una especial obligación de cuidado y no una mera obligación de no dañar.7. 5

Sobre ellos, cabe destacar que el principio de libertad puede ser ejercido mientras no se dañe a otro y que la libertad admite reglamentaciones. De allí que la libertad matrimonial se traduce en la libertad de casarse o no casarse, pero una vez casados, se deben respetar las obligaciones libremente asumidas.

Ver en el Título V del Libro Tercero, “Otras fuentes de las Obligaciones”, la sección 2º, “Función preventiva y función excesiva”, y la sección 3º, “Función resarcitoria”.

Medina, Graciela (2014), “La responsabilidad por daños producidas por la violencia sexual y familiar”, Responsabilidad civil y familia, Cristián Lepin (dir.) y David Vargas (coord.), Santiago de Chile, Thomson Reuters.

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A fin de hacer especificaciones concretas sobre este tema tan vasto, determinaremos a qué aspectos de las relaciones de familia nos vamos a dedicar en este estudio inicial.

I. LOS ASPECTOS INTERNOS Y EXTERNOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO Y EL DERECHO DE FAMILIA El tema de la responsabilidad y el Derecho de Familia tiene un “aspecto interno”, que se relaciona con los hechos antijurídicos cometidos entre sus miembros, y un “aspecto externo”, que dice relación con los terceros y la posición de una víctima o de un autor de un hecho ilícito en una relación de familia. En el aspecto interno, los temas que vamos a abordar con relación al Código Civil y Comercial son los siguientes:8 1.

Daños producidos en el matrimonio

Daños producidos por la violencia doméstica y de género.

Daños producidos por la ruptura de esponsales o de las uniones de hecho.

Daños producidos por la falta de reconocimiento de hijos.

Daños causados al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con un hijo.

Dentro del “aspecto externo” de la responsabilidad y el Derecho de Familia, cobra importancia la posición de un integrante de una familia a los fines de la reparación de los daños; así, no es igual causar la muerte en un accidente de tránsito a un hombre soltero que a uno legalmente casado, ni a un conviviente, ni a un miembro de una pareja homosexual, ni a un guardador de hecho. También dentro de la faz “externa” de la responsabilidad por daños y el Derecho de Familia, corresponde el tratamiento del tema de la legitimación para accionar contra una persona diferente al autor del hecho ilícito cuando 8

Medina, 2002, capítulo 1.

GRACIELA MEDINA

esta forma parte de un grupo familiar en circunstancias determinadas. Lo normal en la esfera de la responsabilidad civil es que el autor del hecho ilícito sea quien responda, pero, en determinados casos, debe responder una persona diferente del dañador, como en el supuesto de la responsabilidad del empleador, del dueño de la cosa dañosa, del que se sirve de la actividad riesgosa, y del Estado o del asegurador. En el tema de nuestro estudio, la circunstancia de tener una posición determinada en un grupo familiar traslada la obligación de responder del autor del ilícito a otros miembros del grupo familiar, con diferente extensión. En este aspecto, abordaremos también la responsabilidad de los padres por los daños producidos por sus hijos menores.

1. Daños producidos en el matrimonio En la actualidad se encuentra aceptada doctrinaria y jurisprudencialmente9 la responsabilidad civil por los daños ocasionados por el divorcio.10 Así lo sostiene la doctrina especializada en el tema, tanto en España como en Uruguay11 y en Chile.12 Esta posición jurisprudencial y doctrinaria se acogió en el Proyecto de Código Civil de 1998, que establecía en su art. 525, en cuanto a daños, que “si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y extrapatrimoniales que la separación causó al cónyuge inocente. La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación. Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constitu yen causales de separación son indemnizables. En todos los casos se aplica el artículo 1686”. 9

El Proyecto siguió al fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de 10 de diciembre de 1994, que aprobó como doctrina legal (La Ley, 1994 E, p. 538), obligatoria para los tribunales nacionales: “en nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño extrapatrimonial ocasionado por el cónyuge culpable”.

Sobre el tema en Uruguay, ver Ramos, Beatriz (2014), “Daños originados en las relaciones de familia: situación de Uruguay”, Responsabilidad civil y familia, Cristián Lepin (dir.) y David Vargas (coord.), Santiago de Chile, Thomson Reuters.

Vaz Ferreira, Eduardo (s/a), “Daños y perjuicios derivados del divorcio culpable”, Anuario de Derecho Civil uruguayo, t. XVII, Fundación de Cultura Universitaria, p. 225, y Rivero de Arhancet, Mabel (s/a), “Temas de interés vinculados al divorcio”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XVII, p. 258.

Lepin Molina, Cristián (2014), “Responsabilidad civil en las relaciones de familia”, Responsabilidad civil y familia, Cristián Lepin (dir.) y David Vargas (coord.), Santiago de Chile, Thomson Reuters, p. 397.

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