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FRANCISCO MUÑOZ CONDE

TEORÍA GENERAL DEL DELITO 978-84-1130-759-8

9 788411 307598

Francisco Muñoz Conde

Teoría General del Delito 5ª edición, revisada y actualizada con la colaboración de Pastora García Álvarez

TEORÍA GENERAL DEL DELITO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho penal

TEORÍA GENERAL DEL DELITO 5ª Edición, revisada y actualizada con la colaboración de Pastora García Álvarez Profesora Titular en la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla

tirant lo blanch Valencia, 2022

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Francisco Muñoz Conde

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-760-4 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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Prólogo a la 5ª edición Hace ya más de cuarenta años que escribí esta Teoría General del Delito con la sola idea de facilitar a los que se iniciaban en el estudio del Derecho penal, la comprensión de esta importante y compleja construcción de la Dogmática jurídico penal a través de la cual se explican los distintos grados que hay que recorrer y comprobar para llegar a fundamentar, secuencial y sistemáticamente, la responsabilidad penal del autor (o autores) de un hecho definido en la ley penal como delito.

La primera edición publicada en 1982 por la Editorial Temis de Bogotá, ha sido seguida de varias ediciones más en la misma editorial y con algunas variantes por otras en Paraguay y Brasil (en traducción al portugués). Posteriormente se publicó esta versión española en la editorial Tirant lo Blanch que llega ahora a su quinta edición.

Desde la primera edición y en todas las demás que se han ido realizando a lo largo de estos cuarenta años, el propósito ha sido siempre ofrecer una exposición clara y sencilla de los conceptos fundamentales que sirven de base a una Teoría que tiene su origen en la Dogmática jurídico penal alemana y que hoy en día es asumida, prácticamente, en todos los países de habla hispana y portuguesa como un instrumento fundamental para el estudio y la enseñanza del Derecho penal.

En la presente edición, revisada y actualizada por la Profesora titular de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide, Pastora García Álvarez, se han realizado algunas modificaciones respecto a las anteriores, teniendo en cuenta también las últimas reformas legales y la más reciente jurisprudencia.

Sevilla, 1 abril 2022

Francisco Muñoz Conde Pastora García Álvarez

Índice Prólogo a la 5ª edición...................................................................

7

Abreviaturas...................................................................................

9

CAPÍTULO I El concepto de delito 1. El concepto de delito......................................................................

17

2. Elementos y estructura del concepto de delito................................

19

3. Clasificación de los delitos.............................................................

21

4. La Teoría General del Delito como teoría de la imputación penal..

23

CAPÍTULO II Teoría de la acción 1. El comportamiento humano como base de la Teoría del Delito......

27

2. Formas de comportamiento humano penalmente relevantes..........

28

3. El concepto de acción....................................................................

29

4. Ausencia de acción.........................................................................

33

5. Los sujetos de la acción..................................................................

36

CAPÍTULO III Acción y resultado 1. Acción y resultado.........................................................................

37

2. Relación de causalidad e imputación del resultado........................

38

3. La teoría de la imputación objetiva. Ámbito de aplicación y límites..................................................................................................

42

CAPÍTULO IV La omisión 1. Estructura ontológica de la omisión...............................................

45

2. La acción esperada.........................................................................

46

3. Clases de omisión penalmente relevantes.......................................

48

4. La omisión propia..........................................................................

49

5. La omisión impropia o comisión por omisión................................

50

10 CAPÍTULO V Tipicidad 1. Tipicidad y tipo..............................................................................

57

2. Tipo y antijuricidad: tipo de injusto...............................................

58

3. Tipo y adecuación social................................................................

60

4. Estructura, composición y clasificación de los tipos penales...........

A) Configuración y redacción de los tipos penales.........................

B) Estructura y clasificación de los tipos penales...........................

61 61 65

CAPÍTULO VI El dolo 1. Tipo subjetivo del delito: dolo e imprudencia.................................

71

2. El dolo...........................................................................................

A) Elementos.................................................................................

B) Clases.......................................................................................

73 73 76

3. Error de tipo..................................................................................

Casos problemáticos......................................................................

82 84

4. Otros elementos subjetivos del tipo de injusto...............................

86

CAPÍTULO VII La imprudencia 1. Tipo de injusto del delito imprudente.............................................

89

2. La conducta típica: la lesión del deber de cuidado.........................

92

3. El resultado....................................................................................

94

4. La regulación de la imprudencia en el Código penal......................

95

5. La exclusión de la responsabilidad objetiva: el caso fortuito y el riesgo permitido.............................................................................

97

CAPÍTULO VIII Antijuricidad 1. Antijuricidad e injusto: precisiones terminológicas.........................

102

2. Antijuricidad formal y antijuricidad material.................................

102

3. Los conceptos de lesión y peligro: los delitos de peligro y la tendencia a la expansión del Derecho penal...................................................

103

4. Desvalor de acción y desvalor de resultado....................................

106

CAPÍTULO IX Causas de justificación 1. Causas de justificación. Naturaleza y efectos..................................

109

2. Sistemática.....................................................................................

112

3. Elementos objetivos y subjetivos de justificación............................

112

11 4. Justificación incompleta y atenuación de la pena...........................

114

5. El error en las causas de justificación.............................................

116

CAPÍTULO X Causas de justificación en particular 1. La legítima defensa........................................................................

A) Fundamento y naturaleza.........................................................

B) Requisitos................................................................................

Excurso: Los mecanismos automáticos de autoprotección.............

121 121 122 127

2. El estado de necesidad...................................................................

A) Presupuestos.............................................................................

B) Requisitos................................................................................

129 129 131

CAPÍTULO XI Otras causas de justificación 1. El actuar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo..............................................................

135

2. El consentimiento..........................................................................

142

CAPÍTULO XII Culpabilidad 1. La culpabilidad..............................................................................

147

2. Las insuficiencias del concepto tradicional de culpabilidad............

149

3. El concepto dialéctico de culpabilidad: culpabilidad y prevención general...........................................................................................

151

4. Concepto material de culpabilidad: la culpabilidad como teoría del sujeto responsable..........................................................................

153

5. Elementos de la culpabilidad..........................................................

155

CAPÍTULO XIII Culpabilidad (cont.): imputabilidad o capacidad de culpabilidad 1. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad...............................

157

2. Causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad (causas de inimputabilidad)............................................................................

159

3. La minoría de edad: la relativa imputabilidad del menor de dieciocho años y mayor de catorce................................................................

160

4. La alteración en la percepción........................................................

162

5. Las alteraciones psíquicas y los estados de intoxicación.................

A) El efecto psicológico.................................................................

B) Los presupuestos del efecto psicológico. Su relación con la nosología psiquiátrica..............................................................

C) Las consecuencias jurídicas......................................................

163 164 166 170

12 6. La «actio libera in causa»..............................................................

172

CAPÍTULO XIV Culpabilidad (cont.): conocimiento de la antijuricidad y exigibilidad de otra conducta 1. El conocimiento de la antijuricidad................................................

175

2. Error de prohibición......................................................................

177

3. La exigibilidad de otra conducta....................................................

181

4. El llamado estado de necesidad disculpante...................................

182

5. Miedo insuperable.........................................................................

183

6. El encubrimiento entre parientes....................................................

184

7. Delincuencia por convicción o por conciencia................................

185

CAPÍTULO XV Penalidad 1. Otros presupuestos de la pena: la penalidad..................................

189

2. Condiciones objetivas de penalidad y procedibilidad.....................

190

3. Excusas absolutorias......................................................................

191

4. Causas de extinción de la responsabilidad criminal........................

A) El indulto.................................................................................

B) La prescripción.........................................................................

C) El perdón del ofendido.............................................................

192 193 193 194

CAPÍTULO XVI Consumación y tentativa 1. Consumación formal y material.....................................................

198

2. Tentativa........................................................................................

199

3. Fundamento del castigo de la tentativa..........................................

200

4. La delimitación entre actos preparatorios y actos ejecutivos..........

202

5. La distinción entre tentativa acabada e inacabada.........................

205

6. La llamada tentativa inidónea........................................................

206

7. El dolo en la tentativa....................................................................

209

8. El desistimiento voluntario de consumar el delito..........................

210

9. Casos especiales de tentativa..........................................................

213

CAPÍTULO XVII Autoría y participación 1. Autoría..........................................................................................

A) Diferencias entre autoría y participación..................................

B) Clases de autoría......................................................................

216 217 219

13 2. Participación..................................................................................

A) Formas de participación...........................................................

B) Problemas especiales de participación: la participación en los delitos especiales......................................................................

C) Formas de participación intentada...........................................

3. Problemas de determinación de la autoría en el ámbito de la delincuencia organizada y económica empresarial.................................

A) La imputación de la autoría en el marco de la criminalidad organizada de carácter estatal o paraestatal: la teoría de Claus Roxin.......................................................................................

B) La imputación de la autoría en el marco de las organizaciones criminales de carácter no estatal: el terrorismo contra el Estado, Mafias y otras formas de criminalidad organizada...................

C) La imputación de la autoría en el marco de organizaciones de carácter empresarial.................................................................

224 227 234 235 237 238 239 241

4. La autoría en los casos de actuación en nombre de otro................

242

5. La autoría en los delitos cometidos por procedimientos que faciliten la publicidad..................................................................................

243

CAPÍTULO XVIII Concurso de delitos y de leyes 1. Unidad y pluralidad de delitos (concurso de delitos)......................

245

2. Unidad de acción y de delito..........................................................

246

3. Unidad de acción y pluralidad de delitos (el llamado concurso ideal)..............................................................................................

248

4. Pluralidad de acciones y de delitos (el llamado concurso real)........

251

5. Pluralidad de acciones y unidad de delito: delito continuado y delito masa..............................................................................................

252

6. Concurso de leyes..........................................................................

254

Diccionario terminológico..............................................................

259

Abreviaturas Art. (arts.)

CE. Cfr. Cp

LECrim LORPM STS

Artículo (artículos).

Constitución española.

Confróntese.

Código penal (cuando no se especifica otra cosa, las referencias a los artículos contenidas en el libro se refieren a este texto legal).

Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.

Sentencia del Tribunal Supremo.

CAPÍTULO I

El concepto de delito 1.

2.

3.

4.

El concepto de delito.

Elementos y estructura del concepto de delito.

Clasificación de los delitos.

La Teoría General del Delito como teoría de la imputación penal.

La Teoría General del Delito estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito, sea ésta en el caso concreto un homicidio, una estafa, una agresión sexual o una malversación de caudales públicos.

Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos penales unos de otros; un asesinato es distinto a una estafa o un hurto; cada uno de estos hechos presenta particularidades diferentes y tiene conminadas, en principio, penas de distinta gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato como el hurto o la estafa tienen unas características que son comunes a todos los delitos y que constituyen la esencia del concepto general de delito. La verificación de estas características comunes corresponde a la Teoría General del Delito, que es una de las materias de la Parte General del Derecho penal; mientras que el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas del hurto, del asesinato, de la estafa, etc., es materia de la Parte Especial.

1. El concepto de delito La primera tarea a la que se enfrenta la Teoría General del Delito es la de dar un concepto de delito que contenga todas las características comunes que debe tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en consecuencia, con una pena. Para ello se debe partir del Derecho penal positivo. Todo intento de de-

18 finir el delito al margen del Derecho penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo jurídico para hacer filosofía, religión o moral.

Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio de legalidad, conocido por el aforismo latino nullum crimen sine lege, que rige el moderno Derecho penal y concretamente el español —arts. 1 y 2 del Código penal y 25,1 de la Constitución—, que impide considerar como delito toda conducta que no haya sido previamente determinada por una ley penal.

El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena es, sin embargo, un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada con una pena. El Código penal español de 1995 dice en su art. 10 que «Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley». Ciertamente no es una definición puramente formal, ya que en ella se destaca que las acciones y omisiones penadas por la ley (concepto formal) deben ser «dolosas o imprudentes», lo que implica ya unas valoraciones materiales que van más allá de lo puramente formal. Pero, como inmediatamente veremos, para afirmar la existencia de un delito y poder imponer una pena no basta con que haya una acción u omisión dolosa o imprudente penada por la ley, sino que además hay otros elementos que no se mencionan expresamente en el art. 10, sino en otros preceptos del mismo Código penal, que igualmente deben estar presentes para castigar con una pena un determinado comportamiento humano, activo u omisivo. El legislador ha querido destacar en la definición contenida en el art. 10 ciertas características que le parecen especialmente relevantes en orden a considerar un hecho como delito y que deben ser tenidas en cuenta ya desde el primer momento a la hora de verificar si un hecho reviste los caracteres de delito: que debe tratarse de una acción u omisión, que debe ser dolosa o imprudente y que debe estar penada por la ley. Estas características son sólo una parte de las características comunes a todos los delitos. Corresponde al jurista, a la Ciencia del Derecho penal y más exactamente a la Dogmática jurídico-penal, elaborar ese concepto de delito en el que estén presentes las características generales comunes a todos los delitos en particular. Para ello hay que partir de lo que el Derecho penal positivo considera como delito; no sólo de la definición general del mismo contenida en el

19 Código penal, sino de todos los preceptos legales que se refieren al delito, deduciendo las características generales comunes a todo delito (concepto dogmático de delito).

2. Elementos y estructura del concepto de delito El concepto de delito responde a una doble perspectiva: por un lado, se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre la conducta; y, por otro, como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama ilicitud o antijuricidad. Al segundo, culpabilidad o responsabilidad. Antijuricidad es la desaprobación del acto; mientras que la culpabilidad es la atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo.

En estas dos grandes categorías, antijuricidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo luego los diversos componentes o elementos del delito. En la primera se incluyen la conducta, sea por acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos y la relación causal y psicológica con el resultado. En la segunda se encuentran las facultades psíquicas del autor (la llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido de su acción u omisión y la exigibilidad de un comportamiento distinto.

Ambas categorías tienen también una vertiente negativa; así, por ejemplo, la existencia de una fuerza física irresistible excluye la conducta (acción u omisión); la absoluta imprevisibilidad elimina la relación psicológica con el resultado; las causas de justificación (por ejemplo: la legítima defensa) autorizan la comisión del hecho prohibido; la falta de facultades psíquicas en el autor (por ejemplo: el trastorno mental) excluye la imputabilidad, etc.

Esta distinción sistemática tiene también un valor práctico importante. Para imponer, por ejemplo, una medida de seguridad o corrección (internar en un centro psiquiátrico a una persona con trastornos mentales que ha cometido un hecho considerado delito) es suficiente con la comisión del hecho antijurídico, aunque su autor no sea culpable del mismo; para imponer una pena es, sin embargo, necesario, además de que el hecho sea antijurídico, que el autor que lo ha cometido sea culpable del mismo.

20 No hay culpabilidad sin antijuricidad, aunque sí hay antijuricidad sin culpabilidad. Normalmente la presencia de un hecho antijurídico es el límite mínimo de cualquier reacción jurídico-penal.

Así, por ejemplo, la legítima defensa presupone una agresión antijurídica, aunque el autor de la agresión no sea culpable. Sin embargo, frente a un acto lícito, y por tanto no antijurídico, no cabe legítima defensa. Igualmente, la participación a título de inductor o de cómplice en el hecho cometido por otro sólo es punible cuando este hecho es por lo menos antijurídico, aunque su autor no sea culpable; por ejemplo, quien induce a un menor de catorce años de edad a cometer un delito responde por inducción, aunque el menor de edad no sea responsable o culpable del hecho cometido, por no tener la edad que requiere la responsabilidad penal.

Pero no todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es un delito. De toda la gama de conductas antijurídicas que se cometen el legislador ha seleccionado una parte de ellas, normalmente las más graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su descripción en la ley penal. A este proceso de selección en la ley de las conductas que el legislador quiere sancionar penalmente se le llama tipicidad. La tipicidad es, pues, la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya que sólo por medio de la descripción de las conductas prohibidas en tipos penales se cumple el principio nullum crimen sine lege, al que ya antes aludíamos como el principio vinculante para el concepto jurídico formal de delito; pero también del principio de intervención mínima, por cuanto generalmente sólo se tipifican los ataques verdaderamente graves a los bienes jurídicos más importantes.

La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, cuyo contenido acabamos someramente de describir, son las características comunes a todo hecho delictivo. El punto de partida es siempre la tipicidad, pues sólo la conducta típica, es decir, la descrita en el tipo legal, puede servir de base a posteriores valoraciones. Sigue después la indagación sobre la antijuricidad del hecho, es decir, la comprobación de si la conducta típica cometida fue realizada o no conforme a Derecho. Una conducta típica (por ejemplo, A mata a B) puede no ser antijurídica si existe una causa de justificación que la permita (por ejemplo, A mata a B en legítima defensa). Una vez comprobado que la conducta es típica y antijurídica hay que ver si