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delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Paz M. de la Cuesta Aguado

privado

EXPROPIACIONES DELICTIVAS ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL ART. 541 CP

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EXPROPIACIONES DELICTIVAS

Este libro, además, constituye la primera obra que analiza en profundidad el delito de expropiación arbitraria en la literatura española.

Paz M. de la Cuesta Aguado

124 En España, la construcción y las obras públicas son uno de los motores de la economía y, en tiempos de bonanza, van acompañados de numerosos procesos expropiatorios que pueden afectar a cientos de ciudadanos. Sorprende que procesos que afectan de una forma tan importante a la vida de las personas generen tan escaso número de procedimientos judiciales, especialmente penales. Y sorprende más el escasísimo número de sentencias condenatorias. Este libro analiza minuciosamente los supuestos en los que los tribunales penales se han tenido que pronunciar sobre expropiaciones de bienes de los particulares, todo un reﬂejo de la corrupción urbanística en España y la ﬂexibilidad con que los tribunales penales han interpretado las garantías de la ley de expropiación forzosa.

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EXPROPIACIONES DELICTIVAS Anรกlisis dogmรกtico del art. 541 CP

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EXPROPIACIONES DELICTIVAS

Anรกlisis dogmรกtico del art. 541 CP

PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO

Valencia, 2017

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-455-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE Abreviaturas ....................................................................................... 11 Primera Parte LA EXPROPIACIÓN ARBITRARIA EN LA JURISPRUDENCIA Capítulo I. Expropiación, confiscación y otras privaciones de bienes 1. Introducción............................................................................................. 13 2. Significado histórico de la expropiación forzosa y la garantía penal del patrimonio frente al poder público........................................................... 14 3. Breve recordatorio del concepto de expropiación, límites a la propiedad y privación de bienes en la Constitución Española y leyes vigentes, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos............ 18 4. Las garantías formales de la expropiación forzosa.................................... 26

Capítulo II. La doctrina jurisprudencial analizada en casos 1. Breve referencia a la Jurisprudencia anterior al Código Penal de 1944 y a la Ley de expropiación forzosa................................................................. 31 2. El delito de expropiación ilegal en la Jurisprudencia a partir de 1954...... 32 2.1. Qué no es expropiación (límites negativos)..................................... 33 2.1.1. Cuando el objeto es susceptible de expropiación forzosa según la LEF, la apropiación por parte de la autoridad sin cumplir los requisitos legales no es delito............................ 34 2.1.2. La expropiación típica no es una arbitraria disposición de cosas ni una privación de la propiedad amparándose en la fuerza de que dota el cargo público bajo la etiqueta de “decomiso por razón de salud pública”, aunque sea una grosera farsa.................................................................................... 35 2.2. El Bien Jurídico Protegido y la eficacia del consentimiento.............. 36 2.2.1. El previo consentimiento del propietario antes de iniciado el expediente expropiatorio priva al hecho de cualquier ilicitud penal............................................................................. 37 2.2.2. Aún sin acuerdo, si el expropiado no manifiesta su oposición en conversaciones previas, la conducta no es típica...... 38 2.2.3. No basta con iniciar negociaciones particulares, pero, aunque no haya expediente, la conducta no es típica si la finca “no tiene valor urbanístico”................................................ 40 2.2.4. El acuerdo tácito a efectos típicos equivale al consentimiento........................................................................................ 42 2.3. Sobre los requisitos formales de la conducta................................... 44 2.3.1. El “exceso de la Administración en el uso de sus facultades de gestión pública” no es típico........................................... 45

Índice

2.3.2. La vía de hecho no es típica, por sí sola (a contrario sensu: el núcleo del tipo objetivo es la vía de hecho)...................... 45 2.3.3. Una pretendida finalidad de utilidad pública excluye la tipicidad................................................................................... 46 2.4. Sobre el elemento subjetivo............................................................. 48 2.4.1. La “buena fe” del funcionario que infringe gravemente el procedimiento excluye la tipicidad, especialmente si las propietarias son “forasteras”.................................................... 48

Capítulo III. Configuración jurisprudencial del delito de expropiación ilegal (elementos y requisitos) 1. Introducción............................................................................................. 51 2. Conducta típica........................................................................................ 53 3. Sujeto activo............................................................................................. 54 4. Objeto de la expropiación........................................................................ 55 4.1. Exceso de cabida............................................................................. 56 5. Estructura típica: delito de resultado........................................................ 57 5.1. La consumación se produce en el momento de la ocupación de la finca, pero los efectos permanecen en el tiempo............................... 57 6. Ley penal en blanco: el “doble requisito típico”........................................ 58 6.1. Fuera de los casos permitidos por la ley.......................................... 60 6.2. Sin cumplir los requisitos legales: prescindiendo totalmente del procedimiento....................................................................................... 61 7. Elemento subjetivo: dolo de expropiar y su ausencia................................ 63 8. Consideraciones conclusivas..................................................................... 65

Segunda Parte ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL ART. 541 CP Capítulo IV. El Bien Jurídico Protegido en el art. 541 CP 1. La expropiación forzosa y la pena de confiscación en las Constituciones Españolas................................................................................................. 67 2. Ubicación sistemática: De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra otros derechos individuales.................................................. 69 3. Bien jurídico protegido............................................................................. 70

Capítulo V. La conducta típica 1. 2. 3. 4.

Significado y contenido del verbo “expropiar”.......................................... 79 La autonomía conceptual del verbo típico................................................ 82 Diferencia entre limitación y privación de la propiedad............................ 86 Singularidad de la expropiación............................................................... 88

Capítulo VI. Resultado y estructura típica 1. El resultado típico.................................................................................... 91 2. Comisión por omisión.............................................................................. 92

Índice

2.1. Efectos típicos del silencio administrativo....................................... 94 3. Objeto de la acción: bienes (a la luz de la Jurisprudencia del TEDH)........ 95 3.1. Concepto de bien y su contenido patrimonial.................................. 95 3.2. El contenido patrimonial del bien.................................................... 98

Capítulo VII. Causas de exclusión de la tipicidad 1. Los elementos normativos del tipo y su integración.................................. 103 1.1. Los casos permitidos y la ley penal en blanco que remite a la Constitución............................................................................................ 107 1.2. La legalidad de la privación del bien: “sin cumplir los requisitos legales”............................................................................................ 109 2. La delimitación de la tipicidad: sanción penal y sanción administrativa.... 112 3. Expropiaciones informales....................................................................... 113 3.1. La vía de hecho............................................................................... 113 3.2. Expropiaciones procedimentalmente nulas...................................... 118 3.3. Expropiaciones irregulares.............................................................. 119 4. Análisis de casos concretos....................................................................... 119 4.1. Relacionados con la causa expropiandi........................................... 119 4.2. Relacionados con el justiprecio....................................................... 120 4.3. Relacionados con la reversión e ilegalidades sobrevenidas ex-post.... 122 Relación bibliográfica ..................................................................................... 125 Relación de sentencias .................................................................................... 129

ABREVIATURAS AAP: Auto de la Audiencia Provincial de ACP: Código penal de 1974 Art.: Artículo CE: Constitución Española de 1978 CP: Código penal de 1995 LEF: Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre expropiación forzosa LRPJ-PAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común REF: Decreto de 26 de abril de 1957 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa STS: Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos o Tribunal de Estrasburgo TS: Tribunal Supremo

Primera Parte

LA EXPROPIACIÓN ARBITRARIA EN LA JURISPRUDENCIA Capítulo I. Expropiación, confiscación y otras privaciones de bienes 1. Introducción Entre los preceptos menos estudiados del Código penal ocupa un lugar destacado el art. 541, lo que sorprende, en parte, si se tiene en cuenta la incidencia de procesos expropiatorios en España. Para estudiar el tipo del delito de expropiación arbitraria he adoptado una sistemática poco habitual. En la primera parte, analizo en profundidad la jurisprudencia que ha estudiado el precepto, tratando de encontrar líneas jurisprudenciales, con especial detenimiento en la solución dada al caso concreto y en su fundamentación. En la segunda parte, he tratado de construir un cuerpo interpretativo sobre el precepto. Para ello, evidentemente, he tenido en cuenta las posiciones jurisprudenciales y la escasísima doctrina. Aunque las críticas doctrinales y jurisprudenciales al precepto y su inutilidad han sido continúas a lo largo del siglo XX, si se analizan los casos concretos objeto de debate judicial resulta difícil entender tales afirmaciones. Pero, además, este repaso jurisprudencial sirve para comprobar cómo ha evolucionado la sensibilidad social (y jurídica) en España frente a los desmanes del poder público o de quienes lo ostentan. Por ello, desde una perspectiva político criminal creo necesario mantener y reforzar el sistema penal de garantías sobre la propiedad y el patrimonio, que, en definitiva, es lo que fundamenta el art. 541 CP. Será necesario, no obstante, someter el precepto a una profunda revisión, pues los problemas estructurales que plantea por una difícil y compleja redacción típica no siempre pueden ser solventados por una interpretación posibilista, dentro, por supuesto, de los más garantistas límites al Ius puniendi. Ahora bien, el lector comprobará que no es precisamente el abuso de la pena de lo que se puede acusar al ordenamiento jurídico español en esta materia. Las sucesivas y constantes reformas, que ha padecido el Código penal desde su entrada en vigor, han dejado incólume al Capítulo V del Título XXI (de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales) muchos de los cuales, como es el caso, se han incorporado

Expropiaciones delictivas

sin apenas reforma desde otros códigos previos donde las garantías constitucionales, precisamente, brillaban por su ausencia. Y, para acentuar el contrasentido, este precepto, que refuerza la posición de la parte más débil del proceso expropiatorio, el ciudadano, ha sido tildado de autoritario. Pues bien, y aunque en los tiempos que corren sugerir una reforma de un precepto del Código penal parece temerario, si se comparte la idea de la necesidad político criminal de mantener abierta la vía jurisdiccional penal para el control de la potestad expropiatoria —como defenderé en el libro—, la reforma parece necesaria pues, con la actual redacción, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de firmar alguna de sus sentencias más dignas de olvido.

2. Significado histórico de la expropiación forzosa y la garantía penal del patrimonio frente al poder público La “expropiación forzosa”, al igual que el Derecho Penal, surge en los ordenamientos jurídicos como una garantía para el individuo —en este caso, como una garantía de protección de su patrimonio— frente al poder estatal. Aquel, como esta, tiene como principal función, no instituir o dotar al Estado (o poder social equivalente) de una potestad, sino la de regular y someter a límites su ejercicio. Este punto de partida es imprescindible para entender el sentido del art. 541 CP, que tipifica lo que se ha dado en llamar por la Jurisprudencia el delito de expropiación ilegal con el siguiente tenor: La autoridad o funcionario público que expropie a una persona de sus bienes fuera de los casos permitidos y sin cumplir los requisitos legales, incurrirá en las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

Este precepto reproduce el derogado art. 196 del Código penal de 19731 con las únicas salvedades de la mayor extensión del círculo de posibles sujetos activos al incluir, junto a los funcionarios, a la “autoridad” y la pena; precepto que, a su vez, se mantuvo invariable —salvo la adecuación periódica de las cuantías de la multa— durante todo su periodo de vigencia. La razón de la escasa evolución de este precepto se debe a la también inmutable figura jurídica que toma como referencia: la expropiación for1

El art. 196 CP73, literalmente transcrito en su última redacción (la previa a su derogación por la entrada en vigor del actual Código penal de 1995), decía: “El funcionario público que expropiare de sus bienes a un nacional o extranjero, fuera de los casos permitidos y sin cumplir los requisitos legales, incurrirá en las penas de suspensión y multa de 100.000 a 500.000 pesetas”, redacción que procede de 1944, salvo en lo que a la cuantía de la multa se refiere.

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zosa. Efectivamente, salvo la cuestión del carácter previo de la indemnización expropiatoria (justiprecio), el sentido y los elementos esenciales de la expropiación forzosa, como institución jurídica, se han mantenido prácticamente inalterados. La privación de bienes de los particulares por parte del poder público, ya sea como castigo —confiscación— o como medio para obtener un beneficio social —expropiación forzosa— cuenta con un largo recorrido histórico. Ya en el Derecho romano2, aunque existen dudas en la doctrina acerca de su alcance, se documentan dos modalidades de privación de bienes a particulares por parte del Estado (o poder público)3: la publicatio bonorum o confiscación4 y la expropiación forzosa por razón de necesidad pública o bien público5. Ambas figuras permitían al poder público privar de la propiedad a particulares, mas en tanto que la primera de ellas, la publicatio bonorum, era impuesta como consecuencia de la comisión de un delito o un (real o supuesto) ataque contra el Estado, la segunda, la expropiación forzosa, encontraría su justificación en el bien común. En la dicotomía entre la privación de la propiedad por vía de la confiscación —pena de fácil perversión— y expropiación —beneficio para la comunidad— se encuentra el origen de la ulterior regulación de la expropiación forzosa que llega hasta nuestros días.

SERNA VALLEJO, M., “La expropiación y otras privaciones forzosas de la propiedad por el poder público (de la Edad Media al Siglo XIX), en Historia de la propiedad: la expropiación, de S. De Dios, J. Ingente, R. Robledo y E. Torijano (Coords.), Salamanca, 2012, p. 604, afirma tajantemente que no existió la expropiación forzosa en Derecho romano. LOZANO CORBÍ, E., La expropiación forzosa, por causa de utilidad pública y en interés del bien común, en el Derecho Romano, Zaragoza, 1994, defiende que la expropiación forzosa en términos similares a como la entendemos actualmente y distinta a la pena de confiscación se conoció en el Derecho Romano desde aproximadamente el año 200 a.C. y hasta el 570 d.C. Véanse, entre otras, pp. 11 y 34. LOZANO CORBI, E., “Origen de la propiedad romana y de sus limitaciones” en Proyecto social: Revista de relaciones laborales, (2) 1994, pp. 83-94, y sobre la polémica en torno a la expropiación forzosa, pp. 88 s. No obstante, el término “confiscación, según PINO ABAD, M., La pena de confiscación de bienes en el Derecho histórico español, Córdoba 1999, p. 399, no se solía utilizar en Roma, sino que la forma más común las de aerarium o fiscus, o bien, publicatio bonorum. Sobre la publicatio o pena de confiscación puede verse MOMSEN, T. Derecho penal romano, 2ª ed., Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 620 s. Inicialmente el patrimonio adquirido para la comunidad por la vía de la pena no se destinaba a utilidad pública alguna, aunque según este autor pone de manifiesto ya en la República la sanción se utilizó para enriquecer al Estado. PINO ABAD, M., La pena de confiscación de bienes en el Derecho histórico español, cit., pp. 29 ss.

Expropiaciones delictivas

Aunque el término “expropiación” no se generalizó en el lenguaje jurídico hasta el siglo XIX6, en el Derecho histórico la expropiación forzosa7 fue contemplada tanto por Las Partidas como por el ius commune, que la admitían con dos requisitos: existencia de una justa causa (que explicara o justificara la expropiación) y que fuera acompañada de una (previa) indemnización8. La expropiación, a partir de la Revolución Francesa —y siguiendo el discurso de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ— se caracteriza por imponer un doble juego de límites: un límite a la propiedad privada, que ya no es absoluta sino que tiene unas funciones sociales ante las que debe ceder; y un límite al poder del Estado que no puede despojar de sus bienes (expropiar) al ciudadano sino siguiendo un estricto procedimiento y (previa) indemnización. Desde esta segunda perspectiva, la expropiación aparece como un sistema de garantías9. Entre nuestros Códigos Penales, el primero en tipificar la conducta del funcionario que, excediéndose de lo preceptuado en las leyes, se apoderare, despojare o expropiare a un particular fue el Código de 1870, cuyo art. 22810 sancionaba con pena de suspensión y multa, el despojo o expropiación. En el origen ideológico del precepto cuentan dos aspectos: la defensa 6

SERNA VALLEJO, M., “La expropiación y otras privaciones forzosas de la propiedad por el poder público (de la Edad Media al Siglo XIX)”, cit., p. 602. En paralelo, la pena de confiscación va orientándose hacia la obtención de un beneficio público, pero se caracterizó en su aplicación por la arbitrariedad judicial a la hora de aplicarla, a lo que se pone fin con la Constitución de 1812. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. / FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo II, 13ª ed., Cizur Menor, 2013, pp. 218 ss. Sistema de garantías que se entiende solo y precisamente por la contraposición con la confiscación, que, aunque justificada como pena o castigo, bajo ella se ocultaron venganzas, finalidades lucrativas y, en definitiva, ejercicio arbitrario de un poder derivado del uso de la fuerza. Desde esta perspectiva, véase también, PARADA VÁZQUEZ, J.R., “El art. 33 de la Constitución y la garantía expropiatoria”, en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Prof. Eduardo García de Enterría. Tomo II, Madrid, 1991, pp. 1279 ss. El artículo 228 del Código penal de 1870, textualmente disponía: El funcionario público que expropiare de sus bienes á un ciudadano ó extranjero para un servicio ú obra pública, á no ser en virtud de sentencia ó mandamiento judicial, y con los requisitos prevenidos en las leyes, incurrirá en las penas de suspensión en sus grados medio y máximo y multa de 250 á 2500 pesetas. En la misma pena incurrirá el que lo perturbare en la posesión de sus bienes, á no ser en virtud de mandato judicial. Este precepto se encontraba en el Libro II, Título II, “Delitos contra la Constitución”, Capítulo II, “De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los Derechos individuales garantizados por la Constitución”, Sección 2ª, “De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra los Derechos individuales sancionados por la Constitución” [sic], epígrafes que no pueden negar ser ya antecedentes de nuestro ac-

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liberal del individuo frente a los excesos de poder y la inviolabilidad de la propiedad, en consonancia con el art. 14 de la Constitución de 186911. Pese a los cambios de modelo político, desde ese momento se mantuvo un delito similar en todos los códigos posteriores12. El Código penal de 1932 introdujo el precepto en el Título II, “Delitos contra la Constitución”, Capítulo II, “De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los Derechos [sic] individuales garantizados por la Constitución”, Sección 2ª, “De los delitos cometidos por los funcionarios públicos con infracción de los deberes constitucionales”. Ahora el nuevo art. 219 viene a sustituir al 228 CP 187013, con el siguiente tenor: El funcionario público que expropiare de sus bienes a un ciudadano o extranjero para un servicio u obra pública, sin cumplir los requisitos prevenidos en las leyes, incurrirá en las penas de suspensión en sus grados medio y máximo y multa de 500 a 5.000 pesetas. La novedad del precepto es que hace desaparecer el delito de perturbación de la posesión, y la frase “a no ser en virtud de sentencia o mandamiento judicial” por la necesidad de adaptar el precepto a la legislación de expropiación forzosa14, con lo que, ahora, la decisión sobre la incidencia penal de la expropiación se hace depender no ya de una resolución judicial sino de la propia Administración Pública. Aunque el Texto Refundido del Código penal de 23 de diciembre de 1944, según su Preámbulo, se limita a refundir y reformar ligeramente el CP 1932, lo cierto es que, su art. 196 (219 CP 1932), además de cambiar

tual Código penal que mantiene —pese a la distinta estructura del código actual— la denominación del Título y muy similares los del Capítulo y Sección. Para GROIZARD, la fuente de este delito hay que buscarla en la Constitución de 1869 que en sus artículos 13 y 14 garantizaba que nadie fuera privado temporal o perpetuamente de sus bienes y derechos o turbado en la posesión de ellos sino en virtud de una sentencia judicial, con la excepción de los casos de incendio, inundación u otros análogos. Y el art. 14 regulaba expresamente la expropiación forzosa por causa de utilidad pública y en virtud de mandamiento judicial. Puede verse GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A., El Código penal de 1870, Tomo III, 2º ed., Madrid 1911, p. 545. Así, el Código penal de 8 de septiembre de 1928, lo mantuvo en los mismos términos, con la particularidad de que este Código no reguló los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución, y remitía a una ley penal que nunca llegó a publicarse (art. 269). Entre tanto se entendían vigentes los artículos 204 a 235 del Código de 1870, entre ellos, el que ahora nos preocupa de “expropiación arbitraria”. Véase en CASTRO GARCÍA, J., El delito de expropiación ilegal y la formación del tipo, Madrid, 1964, p. 8. Véase CASTRO GARCÍA, J., El delito de expropiación ilegal y la formación del tipo, cit., p. 15. CASTRO GARCÍA, J., El delito de expropiación ilegal y la formación del tipo, cit., p. 9.

Expropiaciones delictivas

la orientación constitucional del precepto al ubicarlo entre los “delitos contra la seguridad interior del Estado”15 —terminología que viene a sustituir a la referencia constitucional de los códigos constitucionales precedentes— introduce un nuevo requisito de difícil valoración, como tendremos ocasión de comprobar. Efectivamente, el nuevo art. 196 CP 1944 sustituye el elemento normativo (o requisito, según la Jurisprudencia) de que la conducta típica se realice “sin cumplir los requisitos prevenidos en las leyes” del CP 1932 por un más complejo e indeterminado “fuera de los casos permitidos y sin cumplir los requisitos legales” —e incrementa el límite inferior de la pena de multa—. Dice el art. 196 CP 1944: El funcionario público que expropiare de sus bienes a un nacional o extranjero, fuera de los casos permitidos y sin cumplir los requisitos legales, incurrirá en las penas de suspensión y multa de 1.000 a 5.000 pesetas. Este tenor literal se mantendrá, salvo en lo que se refiere a la cuantía de la multa16 hasta su derogación por el Código penal de 199517.

3. Breve recordatorio del concepto de expropiación, límites a la propiedad y privación de bienes en la Constitución Española y leyes vigentes, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos I. El art. 33.3 de la Constitución Española recoge la tradición jurídica y refuerza el papel garantista de la expropiación forzosa, si bien con una formulación negativa18. Según el precepto constitucional nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad 15

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En concreto, este texto legal lo incluye en el Libro II, Título II “Delitos contra la seguridad interior del Estado”, Capítulo II “De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos de las personas reconocidos por las leyes”, Sección 2ª “De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de las personas reconocidos por las leyes”. Hasta de 100.000 a 500.000, en la última versión del CP 1974. Este precepto es duramente criticado por QUINTANO RIPOLLÉS, A., Comentarios al Código Penal, 2ª ed., Madrid, 1966, pp. 538 ss., que considera que los delitos de esta sección “de dudosa aplicación” responden “al prurito de agotar todas las posibilidades de intromisión autoritaria en el ejercicio de los derechos de los ciudadanos” y que “la ausencia, casi total de Jurisprudencia, es argumento bastante acerca de la legitimidad de las dudas de preceptos penales de esta naturaleza, tan eminentemente sutil”. A continuación cita la STS 965/1958, 5-XI, dictada por él mismo como ponente —absolutoria, por cierto—. Pues precisamente, el origen de la expropiación forzosa es ser el reverso, la negación de la propiedad, de ahí la formulación en negativo.

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con lo dispuesto por las leyes. Esto significa que, (también) a la luz de la Constitución Española, la expropiación forzosa aparece como un sistema de garantías que exige, en línea con la tradición jurídica expuesta, una iusta causa y una indemnización, que ahora ya no tiene por qué ser previa. Además, como consecuencia de la organización territorial del Estado Español diseñado por la Constitución, aunque la legislación expropiatoria corresponde al Estado, las Comunidades Autónomas pueden legislar en sus leyes causae expropiandi19, lo que significa que pueden seleccionar las causas para expropiar, definiendo los supuestos en los que cabe hacer uso del instituto expropiatorio (SSTC 61/1997, de 20 de marzo y 251/2006, de 25 de julio). Manteniendo una postura más restrictiva, el art. 349 del Código Civil establece, por su parte, que “nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causas justificadas de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización”20. En nuestro actual sistema jurídico, la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa (LEF) establece el marco jurídico básico del ejercicio de la potestad expropiatoria. Tanto en la LEF como en el Reglamento que la desarrolla21, la expropiación forzosa se configura como un instituto jurídico que, por un lado, limita y delimita la propiedad privada y, por otro, define y delimita la potestad expropiatoria de los poderes públicos territoriales; un instituto jurídico, por tanto, que busca el equilibrio entre intereses sociales y particulares. Desde esta perspectiva, la LEF regula la potestad expropiatoria de las Administraciones Territoriales y ordena —somete a orden— su ejercicio mediante el establecimiento de los requisitos, condiciones y límites que conformarán su régimen jurídico y, simultáneamente, limita el derecho de propiedad (privada) y demás derechos e intereses legítimos privados de contenido patrimonial, de forma que queden supeditados a los intereses sociales pero garantizando la integridad patrimonial del expropiado, que no puede ver disminuido o 19

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. /FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo II, cit. p. 221. Para, a continuación, abrir la vía interdictal al afirmar, en el segundo párrafo que “Si no precediere este requisito, los Jueces ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado”. Este precepto, que mantiene una visión de la expropiación bastante más restrictiva que la Constitución y que la LEF, tiene como consecuencia propia del Derecho civil, convertir la expropiación forzosa en un modo originario de adquirir la propiedad y, como tal, libre de cargas. Puede verse, por todos: DE PABLO CONTRERAS, P., en Código Civil comentado, Volumen I., de A. Cañizares Laso, P. de Pablo Contreras, J. Orduña Moreno y R. Valpuesta Fernández, (Dirs.), Cizur Menor, 2011, p. 1415. Decreto de 16 de abril de 1957.

Expropiaciones delictivas

menoscabado su patrimonio en pro de dichos intereses sociales. De esta forma, la indemnización o justiprecio22 se incardina y cierra el sistema de la expropiación forzosa legítima, Indemnización que, al menos en teoría y según la versión original de la Ley, podría ser superior al valor de mercado del bien, pues, a este (valor de mercado del bien, elemento, por cierto, de difícil cuantificación en algunos supuestos), han de sumarse todos los perjuicios originados23 admitiéndose la posibilidad, incluso, de valorar el impacto subjetivo de la privación del bien para el sujeto expropiado24. Desde luego no es este momento de detenerse a analizar cómo ha desarrollado la Jurisprudencia contencioso-administrativa este sistema tan esquemáticamente descrito, pero sí conviene advertir que el sistema de garantías se ha visto lastrado por una fuerte deriva a favor de las posiciones administrativas, en primer lugar, a partir de la aplicación extensiva del concepto de urgencia y como consecuencia de la generalización de la expropiación forzosa por razones de urgencia, que permite una atenuación de las garantías de los particulares y, en segundo lugar, de una más que generosa interpretación pro administratione de las nociones de utilidad pública e interés social. Esta situación se ve reforzada tras la entrada en vigor

La STS, Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta), de 6 de marzo de 2012, distingue entre indemnización y justiprecio y entiende que la ocupación del terreno se produjo mediante una vía de hecho, debió haberlo combatido en su momento, sin aceptar que cupiera determinar ningún justiprecio. Cuando hay una vía de hecho, todo lo actuado en el procedimiento expropiatorio es inválido y, por consiguiente, no puede acordarse justiprecio alguno. Para esta sentencia, la vía de hecho convierte el acto en nulo y, por tanto, no cabe pactar un justiprecio. Pero, si siendo nulo, se pide un justiprecio por el administrado y luego se alega la vía de hecho, este está yendo contra sus propios actos. Cuando se produce una vía de hecho, la Administración tiene la obligación de restituir el bien expropiado e indemnizar los daños originados por la ocupación ilegal. Solo si la restitución es imposible, cabe una reparación mediante su equivalente dinerario, que, a veces y por razones prácticas, se hace coincidir con el valor del justiprecio más un 25%. Ciertamente esta indemnización derivada de una actuación ilegal no puede ser equivalente al justo precio —y, por tanto, cualquier comparación es ociosa, salvo para advertir que la vía de hecho no da lugar a justiprecio por cuanto que no reúne los requisitos de la expropiación forzosa. Por su parte GARCÍA DE ENTERRÍA, E. / FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo II, cit. p. 286 ss., utilizan la expresión “indemnización expropiatoria” como sinónimo de “justo precio”. Sobre el concepto material de perjuicio véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E. / FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo II, cit. p. 242. Bien es cierto que tras la Ley 17/2012, de 27 de diciembre y su Disposición Final segunda en la que se introducen modificaciones a la LEF esta afirmación debe ser matizada y a salvo el art. 43 de la LEF.