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LA LUCHA DEL ESTADO EN LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS A TRAVÉS DEL DECOMISO. ESPECIAL REFERENCIA A LA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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LA LUCHA DEL ESTADO EN LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS A TRAVÉS DEL DECOMISO. ESPECIAL REFERENCIA A LA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

LUIS M. URIARTE VALIENTE Doctor en Derecho Fiscal

tirant lo blanch Valencia, 2022

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca (ORCID ID: 0000-0003-0045-796X)

© Luis M. Uriarte Valiente

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-944-2022 ISBN: 978-84-1130-260-9 IMPRIME: MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice ABREVIATURAS.....................................................................................

13

PRÓLOGO...............................................................................................

17

INTRODUCCIÓN...................................................................................

21

PREÁMBULO..........................................................................................

25

PARTE I CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DECOMISO Capítulo I CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y OBJETO DEL DECOMISO 1. Concepto de decomiso..........................................................................

2. La determinación de la naturaleza jurídica del decomiso y su trascendencia jurídica.....................................................................................

2.1. Trascendencia jurídica de la naturaleza jurídica del decomiso.

2.2. Naturaleza jurídica del decomiso en el ordenamiento jurídico español..................................................................................

2.2.1. Naturaleza jurídica del decomiso directo.....................

2.2.2. Naturaleza jurídica del decomiso de bienes de tercero y del decomiso autónomo...........................................

2.2.1. Naturaleza jurídica del decomiso ampliado..................

41 45 45 49 57 58 68

3. Objeto del decomiso..............................................................................

3.1. Los efectos del delito...............................................................

3.2. Los bienes, medios o instrumentos..........................................

3.3. Las ganancias del delito..........................................................

73 76 80 83

4. Finalidad del decomiso. cláusula de proporcionalidad...........................

88

8

Índice

Capítulo II MODALIDADES DE DECOMISO 1. Consideraciones previas sobre las modalidades de decomiso.................

99

2. Decomiso directo..................................................................................

2.1. Decomiso directo propio.........................................................

2.2. Decomiso en los delitos imprudentes.......................................

2.3. Decomisos especialmente regulados........................................

102 102 106 109

3. Decomiso de sustitución o de valor equivalentes...................................

113

4. Decomiso ampliado...............................................................................

4.1. Introducción...........................................................................

4.2. Decomiso ampliado propio u ordinario..................................

4.2.1. Concepto.....................................................................

4.2.2. Requisitos....................................................................

4.2.3. Alcance del decomiso ampliado propio u ordinario......

4.3. Decomiso ampliado por reiteración delictiva..........................

4.3.1. Concepto y distinción del decomiso ampliado propio..

4.3.2. Requisitos....................................................................

125 125 131 131 132 140 143 143 148

5. Decomiso autónomo.............................................................................

5.1. Concepto, regulación y naturaleza jurídica.............................

5.2. Requisitos y alcance................................................................

156 156 160

6. Decomiso de bienes de tercero...............................................................

6.1. Concepto, regulación y naturaleza jurídica.............................

6.2. Requisitos...............................................................................

6.2.1. Tercero.........................................................................

6.2.2. Titularidad del bien......................................................

6.2.3. Conocimiento o sospecha del origen ilícito o de que se dificulta el decomiso...............................................

6.3. Presunción sobre el conocimiento del adquirente....................

6.4. Posición del tercer adquirente de buena fe a título gratuito.....

169 169 173 173 175

7. ¿Decomiso o delito de blanqueo de capitales?.......................................

188

181 185 186

9

Índice

PARTE II LA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LA LUCHA DEL ESTADO EN LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS A TRAVÉS DEL DECOMISO Capítulo I LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL DURANTE LA FASE DE INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO 1. Las diligencias de investigación del ministerio fiscal..............................

1.1. La investigación por el Ministerio Fiscal.................................

1.2. Investigaciones patrimoniales por el Ministerio Fiscal.............

1.3. La cooperación judicial internacional y el Ministerio Fiscal....

1.4. Otras posibles actuaciones investigadoras del Ministerio Fiscal.

203 203 207 214 221

2. La instrucción judicial. diligencias de investigación que deberán ser practicadas..........................................................................................

2.1. Decomiso directo y de sustitución...........................................

2.2. Decomiso ampliado propio.....................................................

2.3. Decomiso ampliado por reiteración delictiva..........................

2.4. Decomiso autónomo...............................................................

2.5. Decomiso de bienes de tercero................................................

225 225 227 234 236 238

3. Medidas de aseguramiento....................................................................

3.1. Regulación legal......................................................................

3.2. Medidas para la conservación y depósito de los bienes...........

3.3. Especial referencia a las anotaciones preventivas de embargo o prohibición de disponer......................................................

240 240 241

4. Destrucción y realización anticipada de efectos judiciales......................

4.1. Problemas que generan los efectos judiciales durante la instrucción.................................................................................

4.2. Destrucción de efectos judiciales.............................................

4.3. Realización anticipada de efectos judiciales.............................

4.3.1. Regulación legal...........................................................

4.3.2. Supuestos de realización anticipada previstos legalmente..........................................................................

4.3.3. Excepciones a la realización anticipada........................

4.3.4. Tramitación del incidente.............................................

4.3.5. Formas de realización anticipada.................................

4.3.6. Destino del producto de la realización.........................

4.4. Utilización provisional............................................................

249

5. La oficina de recuperación y gestión de activos.....................................

5.1. Origen y regulación legal........................................................

293 293

248

250 253 263 263 268 272 274 279 283 287

10

Índice

5.2. Naturaleza jurídica.................................................................

5.3. Ámbito de actuación...............................................................

5.4. Funciones................................................................................

5.4.1. Localización de bienes..................................................

5.4.2. Adjudicación del uso de bienes embargados cautelarmente..........................................................................

5.4.3. Realización y enajenación de bienes.............................

5.4.4. Auxilio a la cooperación judicial internacional.............

5.5. El auxilio al Ministerio Fiscal..................................................

5.6. Tramitación del expediente.....................................................

296 300 303 303

6. Hacia la atribución de la instrucción al ministerio fiscal........................

313

305 306 307 309 311

CAPÍTULO II LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL DURANTE LA FASE INTERMEDIA 1. La fase intermedia. actuaciones que comprende....................................

323

2. Posible revocación del auto conclusión del sumario y práctica de nuevas diligencias............................................................................................

328

3. Solicitud de apertura del juicio oral o sobreseimiento del procedimiento.........................................................................................................

338

4. Los escritos de acusación.......................................................................

4.1. Los escritos de acusación como manifestación del principio acusatorio y el derecho de defensa.........................................

4.2. Contenido de los escritos de acusación....................................

4.2.1. Narración de los hechos...............................................

4.2.2. Otras menciones de los escritos de acusación...............

341

5. Los escritos de defensa..........................................................................

366

6. La posible conformidad sobre el decomiso............................................

369

341 352 353 360

Capítulo III LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL DURANTE LA FASE DEL JUICIO ORAL 1. La prueba del decomiso en el acto del juicio oral..................................

374

2. Las presunciones normativas como fundamento de algunas modalidades de decomiso...................................................................................

2.1. La prueba indiciaria en la doctrina jurisprudencial.................

2.2 Los indicios como fundamento del decomiso ampliado...........

379 381 384

11

Índice

2.3. Los indicios en el decomiso ampliado por reiteración delictiva....

2.4. La prueba en el decomiso de bienes de tercero........................

401 406

3. Las conclusiones definitivas y su posible modificación...........................

410

Capítulo IV EL MINISTERIO FISCAL ANTE LA SENTENCIA QUE ACUERDE EL DECOMISO. RECURSOS Y EJECUCIÓN 1. La sentencia que acuerde el decomiso....................................................

417

2. Recursos................................................................................................

424

3. Adjudicación de los bienes al estado......................................................

432

4. Destino final de los bienes.....................................................................

439

Capítulo V INTERVENCIÓN EN EL PROCESO PENAL DE LOS TERCEROS QUE PUEDAN RESULTAR AFECTADOS POR EL DECOMISO 1. Regulación legal....................................................................................

443

2. Delimitación del concepto de tercero.....................................................

446

3. Lamamiento de terceros al proceso.......................................................

451

4. La condición procesal del tercero y su participación en el proceso........

458

5. Incomparecencia del tercero y posible rescisión de la sentencia.............

465

Capítulo VI EL PROCESO DE DECOMISO AUTÓNOMO 1. Concepto y naturaleza del proceso........................................................

471

2. Objeto del proceso................................................................................

2.1. El decomiso autónomo necesario............................................

2.2. El decomiso autónomo de conveniencia..................................

477 480 482

3. Alcance del proceso...............................................................................

3.1. Modalidades de decomiso a las que resulta aplicable..............

3.2. Alcance temporal de la acción.................................................

487 487 490

4. Procedimiento.......................................................................................

4.1. Normativa aplicable................................................................

4.2. Competencia...........................................................................

491 491 492

12

Índice

4.3. Legitimación y postulación.....................................................

4.4. Actuaciones previas a la demanda...........................................

4.5. Demanda................................................................................

4.6. Actitudes que puede adoptar el demandado frente a la demanda....................................................................................

4.7. Tramitación del juicio y sentencia...........................................

4.8. Investigación del Ministerio Fiscal sobre los bienes o derechos del condenado................................................................

4.9. Recursos y revisión de la sentencia firme.................................

497 505 509 514 518 526 532

BIBLIOGRAFÍA ÍNDICE CRONOLÓGICO DE JURISPRUDENCIA.................................

Resoluciones del TS.......................................................................

Resoluciones del TC.......................................................................

Resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos............

552 552 555 556

ABREVIATURAS AAP: ALECrim 2011: ALECrim 2020: AN: apdo.: art./arts.

ATC: ATS: BOE: CC: cdo: CE: CEDH: CGPJ: Coord./Coords.: CP: DA: Dir./Dirs.: DGRN: DM: DOCE: DOUE: EOMF: FGE: GAFI: JAI: LAJ LEC: LECrim:

Auto Audiencia Provincial Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 Audiencia Nacional apartado artículo/artículos Auto Tribunal Constitucional Auto Tribunal Supremo Boletín Oficial del Estado Código Civil considerando Constitución Española Convención Europea de Derechos Humanos Consejo General del Poder Judicial Coordinador/Coordinadores Código Penal Disposición Adicional Director/Directores Dirección General de los Registros y del Notariado Decisión Marco Diario Oficial de las Comunidades Europeas Diario Oficial de la Unión Europea Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Fiscalía General del Estado Grupo de Acción Financiera Consejo de Justicia y Asuntos de Interior Letrado de la Administración de Justicia Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal

14

Luis M. Uriarte Valiente

LH: LO: LOPJ: LORC: LOTJ: LRM

nº: op. cit.: ORGA: pág./págs.: PTALECrim:

RD: RDL: RDLeg: RJ: SAN: SAP: ss: STEDH/SSTEDH: STC/SSTC: STJUE/SSTJUE: STS/SSTS: TC: TEDH: TFUE: TS:

Ley Hipotecaria Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea número obra citada Oficina de Recuperación y Gestión de Activos página/páginas Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2013 Real Decreto Real Decreto Ley Real Decreto Legislativo Repertorio de jurisprudencia Sentencia Audiencia Nacional Sentencia Audiencia Provincial siguientes Sentencia/s Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia/s del Tribunal Constitucional Sentencia/s del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia/s del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal Supremo

ABREVIATURAS

TSJ: TJUE: TOL: UCIF: UE: Vid.: Vol.

15 Tribunal Superior de Justicia Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tirant on line Unidad de Cooperación Internacional de la Fiscalía Unión Europea Véase, Vide Volumen

PRÓLOGO El decomiso que por primera vez reguló en nuestro ordenamiento jurídico el art. 59 CP 1948 consistía en una pena cuya finalidad se centraba en evitar que el delincuente continuara con su actividad delictiva mediante la privación de los útiles y herramientas que hubiera empleado en la misma. Esta noción inicial de la institución sufrió un giro radical con las nuevas tendencias de política criminal que empezaron a aparecer durante el último tercio del siglo XX, primero en diversos instrumentos nacidos en el seno de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa y, más tarde, en la Unión Europea. La privación de los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delincuente se erigió entonces en el recurso abanderado de una nueva concepción de política criminal considerada esencial en la lucha contra la criminalidad organizada, que entendía que, si se privaba al delincuente de uno de los mayores alicientes que para él suponía el delito, como era la ganancia patrimonial, se desincentivaban aquellas formas más graves de delincuencia que buscaban la obtención de lucro como meta principal de su actividad ilícita.

Las nuevas concepciones que sobre el decomiso surgieron en el plano internacional no tardaron en calar en nuestro ordenamiento jurídico que, a través de sucesivas reformas legislativas, tanto sustantivas como procesales, fueron perfilando primero y desarrollando después un instrumento clave en la lucha contra la criminalidad organizada.

A la vista del importante papel que se ha asignado al Ministerio Fiscal para el correcto funcionamiento del nuevo engranaje diseñado por la normativa vigente en aras de la efectividad de las previsiones que, en materia de decomiso, contiene nuestro CP, Luis María Uriarte Valiente, muy acertadamente, ha centrado su tesis doctoral en el estudio de la figura del decomiso desde el punto de vista de la posición del Fiscal. La obra que tengo el honor de prologar es fruto de la reelaboración de ese trabajo de investigación, que se defendió de forma brillante en la Universidad de Vigo ante un tribunal de expertos en la materia que le otorgaron la máxima calificación.

Acometer este estudio no ha sido para el Dr. Uriarte tarea sencilla, en cuanto para entender adecuadamente la intervención del Minis-

18

Luis M. Uriarte Valiente

terio Fiscal en materia de decomiso, resulta necesario no solamente un conocimiento profundo de su función y posición en cada una de las fases del proceso, sino también un previo análisis de la regulación sustantiva del decomiso, pues solo desde su conocimiento en profundidad puede valorarse adecuadamente el alcance de la actuación del Fiscal en cada momento procesal. La solvente formación jurídica del autor, complementada por sus años de ejercicio profesional como Fiscal y su experiencia en el Consejo Fiscal le han facilitado la labor y han dado como resultado una obra que tiene la enorme virtud de aunar los conocimientos teóricos que proceden del estudio de las obras publicadas y jurisprudencia dictada sobre la materia y la visión práctica, todo ello de forma equilibrada y rigurosa, lo que hace que, si cabe, la obra tenga todavía un mayor interés.

En coherencia con lo apuntado, con un acertado planteamiento de su autor, se divide la obra en dos partes con una clara interconexión entre ambas en cuanto en la primera, a modo de introducción, se tratan los elementos esenciales que configuran el decomiso tal como está regulado en la norma penal; como premisa, en los momentos iniciales de esta primera parte, se asienta un concepto de decomiso que servirá de base para ir adentrándose en cuestiones tan espinosas como su naturaleza jurídica o las distintas modalidades de decomiso previstas legalmente.

El buen manejo de las instituciones procesales por parte del Dr. Uriarte así como su conocimiento, bien apuntalado desde la experiencia, de la actuación del Ministerio Fiscal, hace de la segunda parte de la obra una lectura obligada para quienes quieren conocer en profundidad el funcionamiento del decomiso como instrumento de lucha contra la corrupción, pues el autor no sólo va planteando las dificultades que se generan en la práctica a la hora de proceder a la privación definitiva de los efectos provenientes del delito, y de los bienes, medios o instrumentos con que se ha preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes de una actividad delictiva y su equivalente sino que, además, va dando soluciones que vienen avaladas por un sólido razonamiento jurídico amparado en la legislación vigente y la jurisprudencia.

El papel protagónico del Ministerio Fiscal es el hilo conductor de esta segunda parte que, dividida en seis capítulos, evidencia que, a la

Prólogo

19

vista de la configuración del decomiso, para su efectividad se requiere que el Ministerio Fiscal adopte una posición activa a lo largo de todo el procedimiento, impulsando determinadas diligencias de investigación durante la fase de instrucción y recogiendo en su escrito de acusación, tanto los hechos que fundamentan las diversas modalidades de decomiso, como su petición concreta. Llegado el juicio oral, la prueba del fundamento fáctico que dará lugar al decomiso deberá ser articulada y sostenida, de ordinario, por el Ministerio Fiscal, única parte procesal a la que incumbe la defensa del interés público al que responde, en definitiva, la institución del decomiso. Finalmente, ese interés general que persigue el decomiso como forma de lucha contra la criminalidad organizada será lo que habrá de fundamentar el recurso contra la sentencia que no acoja las pretensiones de decomiso articuladas, ostentando nuevamente el Ministerio Fiscal el protagonismo en este trámite de impugnación.

Así, a lo largo de esta segunda parte presta el Dr. Uriarte una atención especial a aquellas actuaciones del Fiscal que tienen una incidencia más directa sobre la efectividad del decomiso en la lucha del Estado para la recuperación de activos, aludiendo no sólo a la actual posición que ocupa el Fiscal en el ordenamiento procesal, sino que, además, hace un análisis crítico de cuáles deberían ser sus competencias en un nuevo escenario legislativo en el que se le atribuya la instrucción si se quiere dotar de agilidad y eficacia a la institución del decomiso.

Para completar el estudio del importante papel del Ministerio Fiscal en relación al decomiso, la obra finaliza con sendos capítulos dedicados, respectivamente, a la intervención en el proceso de los terceros afectados por el decomiso y al proceso de decomiso autónomo. En relación al primero y pese a la polémica existente sobre la naturaleza jurídica de la condición del tercero que interviene en el proceso, entiende con acierto el autor que debe considerarse una parte procesal en relación a todas las diligencias que le afecten y resalta la actuación del Ministerio Fiscal a efectos de la protección y respeto de sus derechos fundamentales. En cuanto al proceso de decomiso autónomo, considerando que se trata de un proceso de naturaleza penal, aunque especial, se destaca la posición del Fiscal en cada uno de los supuestos permitidos legalmente, tarea no exenta de dificultades ante la deficiente

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Luis M. Uriarte Valiente

técnica legislativa a la hora de acometer su regulación tanto procesal como sustantiva.

Hace el Dr. Uriarte Valiente una fina disección de toda la problemática que rodea una institución jurídica, el decomiso, cuya regulación presenta lagunas e imprecisiones y va proponiendo, con gran clarividencia, soluciones reales con el objeto de clarificar su correcta interpretación. Recomiendo la lectura de la obra, tanto a estudiosos del derecho como a profesionales de la justicia, no solo a fiscales, pues va mucho más allá -y no sería poco- de lo que podría ser una guía de actuación para los mismos en relación al decomiso. El autor, con un lenguaje claro y preciso, hace una gran contribución al actual debate sobre el necesario equilibrio entre garantías y eficacia en la lucha contra la criminalidad a través del decomiso, y lo hace, además, poniendo el foco en el Fiscal, cuya actuación es esencial en aras de esa nueva concepción de lucha contra la criminalidad organizada que trata de privar al delincuente de las ganancias el delito.

En Vigo, enero de 2022

ESTHER PILLADO GONZÁLEZ Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Vigo