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Gracias al excepcional elenco de autores que ha participado en la culminación de este proyecto, se ha conseguido exponer con claridad la interrelación necesaria entre los fenómenos de la transparencia, la innovación y el buen gobierno en la contratación del sector público, y todo ello sobre un eje vertebrador de tres bloques bien definidos: 1. Tecnología y contratos del Sector Público: el uso de los medios electrónicos en los procedimientos de contratación. 2. Soluciones innovadoras y contratos públicos: fórmulas para un liderazgo estratégico de la contratación pública de la economía. Y, 3. Nuevas perspectivas para el fomento del buen gobierno de la contratación pública.

Directores

Manuel Fernández Salmerón Rubén Martínez Gutiérrez

TRANSPARENCIA, INNOVACIÓN Y BUEN GOBIERNO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La obra colectiva que el lector tiene entre sus manos analiza intensamente la transparencia, la aplicación de las TIC, la innovación y el buen gobierno en la contratación pública, a propósito de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. No obstante lo anterior, el libro no constituye un comentario de la nueva legislación, ni tiene un propósito meramente exegético. El planteamiento de la obra colectiva ha consistido en aglutinar a cualificados expertos nacionales en una serie de ámbitos de estudio de la contratación del sector público que, hasta la fecha, no había sido objeto de un análisis detallado, debido bien a su novedad, bien a su especial complejidad, o, en ocasiones, a la combinación de ambos factores.

monografías

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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MANUEL FERNÁNDEZ SALMERÓN Y RUBÉN MARTÍNEZ GUTIÉRREZ Directores MARÍA ALMODÓVAR IÑESTA MARÍA TERESA CANTÓ LÓPEZ JAIME DOMÍNGUEZ-MACAYA LAURNAGA ISABEL GALLEGO CÓRCOLES MARÍA DEL C. DE GUERRERO MANSO ISAAC MARTÍN DELGADO

TERESA MEDINA ARNÁIZ MERCEDES ORTIZ GARCÍA JAVIER PEÑA ALONSO ALFONSO SÁNCHEZ GARCÍA PATRICIA VALCÁRCEL FERNÁNDEZ JULIÁN VALERO TORRIJOS

TRANSPARENCIA, INNOVACIÓN Y BUEN GOBIERNO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

TRANSPARENCIA, INNOVACIÓN Y BUEN GOBIERNO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TRANSPARENCIA, INNOVACIÓN Y BUEN GOBIERNO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Directores

Manuel Fernández Salmerón Rubén Martínez Gutiérrez Autores

María Almodóvar Iñesta Rubén Martínez Gutiérrez TRANSPARENCIA, TRANSPARENCIA, INNOVACIÓN INNOVACIÓN María Teresa Cantó López Teresa Medina Arnáiz YYBUEN BUENGOBIERNO GOBIERNOEN ENLA LA Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga Mercedes Ortiz García CONTRATACIÓN CONTRATACIÓN PÚBLICA PÚBLICA Manuel Fernández Salmerón Javier Peña Alonso Isabel Gallego Córcoles Alfonso Sánchez García MANUEL MANUEL FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ SALMERÓN SALMERÓN Mª Carmen de Guerrero Manso Patricia Valcárcel Fernández RUBÉN RUBÉN MARTÍNEZ MARTÍNEZ GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (COORDS.) (COORDS.) Isaac Martín Delgado Julián Valero Torrijos

(LOS (LOS LOGOS LOGOS TAMBIÉN TAMBIÉN ENEN LALA PORTADA) PORTADA)

Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Manuel Fernández Salmerón Rubén Martínez Gutiérrez (Directores)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-595-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Abreviaturas.................................................................................................................

Presentación.................................................................................................................

Manuel Fernández Salmerón Rubén Martínez Gutiérrez

I. TECNOLOGÍA Y CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Capítulo I TRANSPARENCIA, INNOVACIÓN Y SIMPLIFICACIÓN EN LA LEY 9/2017. LA TRAMITACIÓN ELECTRÓNICA DE PROCEDIMIENTOS. EN ESPECIAL, LA CONTRATACIÓN MENOR Y EL PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO Rubén Martínez Gutiérrez

1. PLANTEAMIENTO GENERAL........................................................................... 25 2. LA INNOVADORA TRAMITACIÓN ELECTRÓNICA DE TODOS LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN EN LA LEY 9/2017............................... 27 2.1. La apuesta innovadora de la Directiva 24/2014/UE por la tramitación de los procedimientos de contratación exclusivamente por medios electrónicos. Su deficiente transposición en la Ley 9/2017..................................................... 27 2.2. Reglas generales de la utilización de técnicas de e-Administración en los procedimientos de contratación......................................................................... 29 3. INNOVACIÓN, MAYOR TRANSPARENCIA Y SIMPLIFICACIÓN EN LA LEY 9/2017: LA CONTRATACIÓN MENOR Y EL PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO................................................................................................................... 34 3.1. El nuevo procedimiento de contratación menor. Innovación procedimental y aumento del control y transparencia............................................................ 35 3.2. El nuevo procedimiento abierto simplificado. Innovación y simplificación de los procedimientos de contratación más habituales...................................... 38 3.2.1. Límites para la utilización del procedimiento abierto simplificado..... 38 3.2.2. Disponibilidad y publicidad electrónica de la documentación contractual, y plazo de presentación de proposiciones................................... 39 3.2.3. Especialidades de la tramitación del procedimiento abierto simplificado...................................................................................................... 39 3.3. El nuevo procedimiento abierto “super” simplificado. Innovación y máxima simplificación en contratos de cuantía entre el contrato menor y el procedimiento simplificado...................................................................................... 43

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4. CONCLUSIÓN. LA SUSTITUCIÓN PROGRESIVA DE SISTEMAS Y PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN “OPACOS” GRACIAS A FÓRMULAS INNOVADORAS, MÁS TRANSPARENTES, SIMPLIFICADAS Y TRAMITADAS ELECTRÓNICAMENTE...................................................................................... 45 5. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 46 Capítulo II LA EXIGENCIA LEGAL DE FORMATOS ABIERTOS Y REUTILIZABLES EN LA GESTIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Julián Valero Torrijos

1. EL CONTEXTO NORMATIVO DE LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DATOS ABIERTOS...... 49 2. EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA GESTIÓN DOCUMENTAL COMO PREMISA INEXCUSABLE PARA LOS DATOS ABIERTOS..................... 54 3. LA EXIGIBILIDAD DE LA INNOVACIÓN TECNOLÓGICA CON CARÁCTER GENERAL............................................................................................................ 57 4. EL ALCANCE DE LA NUEVA REGULACIÓN SOBRE FORMATOS ABIERTOS Y REUTILIZABLES EN LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA......................................................................................................................... 61 4.1. El diferente alcance de las previsiones legales en los diversos cuerpos normativos sobre difusión y accesibilidad de la información.................................. 61 4.2. Las consecuencias jurídicas del incumplimiento de la obligación legal.......... 65 5. REFLEXIÓN FINAL............................................................................................. 70 6. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 72 Capítulo III CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA E INNOVACIÓN ADMINISTRATIVA Isaac Martín Delgado

1. CONTEXTO Y PRETEXTO................................................................................. 75 2. LA (NO) INNOVACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: RAZONES Y SINRAZONES................................................................... 81 2.1. La timidez de la normativa europea en materia de contratación pública...... 81 2.2. El autismo del Legislador............................................................................. 86 2.3. La rigidez del sector público, el miedo a lo desconocido y la resistencia cultural al cambio............................................................................................. 88 2.4. La digitalización de la burocracia................................................................. 91 2.5. La cautividad de la Administración.............................................................. 93 3. CONCLUSIONES: HACIA LA INNOVACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN................................................................................................ 94 4. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 99

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Capítulo IV AVANZANDO EN LA REDUCCIÓN DE LAS CARGAS ADMINISTRATIVAS VINCULADAS A LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA Teresa Medina Arnáiz

1. INTRODUCCIÓN................................................................................................ 101 2. LOS REQUISITOS DE APTITUD PARA CONTRATAR CON UNA ENTIDAD DEL SECTOR PÚBLICO...................................................................................... 102 3. LA SIMPLIFICACIÓN DOCUMENTAL VINCULADA A LA ACREDITACIÓN DE LOS REQUISITOS DE APTITUD................................................................... 105 3.1. El uso de herramientas digitales para los intercambios de información vinculados a los requisitos de aptitud................................................................... 108 3.1.1. El depósito de certificados en línea (e-Certis)..................................... 109 3.1.2. El Sistema de Información del Mercado Interior («IMI»).................. 110 3.1.3. El Sistema de Exclusión y Detección Precoz (EDES).......................... 110 3.2. La prueba de la aptitud para contratar a través de la inscripción en registros o en listas oficiales de contratistas................................................................ 111 3.2.1. Los certificados comunitarios de empresarios autorizados................. 113 3.2.2. Las certificaciones de los registros de licitadores................................ 113 A) El contenido de los certificados................................................... 115 B) La autorización de acceso a la información contenida en los registros de licitadores................................................................... 116 4. LA DECLARACIÓN RESPONSABLE: SU REGULACIÓN EN LA LEY 9/2017.. 117 4.1. Sus principales características....................................................................... 119 4.2. El contenido de la declaración responsable................................................... 120 4.2.1. La declaración responsable en el procedimiento abierto.................... 121 4.2.2. La declaración responsable en el procedimiento restringido, en el procedimiento de licitación con negociación, en el diálogo competitivo y en el procedimiento de asociación para la innovación....................... 121 4.2.3. La declaración responsable en el procedimiento abierto simplificado. 122 4.3. La comprobación de la veracidad de las declaraciones responsables............. 122 4.4. La falsedad y la omisión de datos en la declaración responsable.................. 123 5. EL DOCUMENTO EUROPEO ÚNICO DE CONTRATACIÓN.......................... 124 5.1. Su regulación................................................................................................ 125 5.2. Sus principales características....................................................................... 125 5.3. El formulario normalizado del DEUC.......................................................... 127 5.4. El acceso al DEUC....................................................................................... 129 6. CONCLUSIONES................................................................................................. 130 7. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 131 Capítulo V CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CATÁLOGOS ELECTRÓNICOS: UNA OPORTUNIDAD PARA LA INNOVACIÓN Isabel Gallego Córcoles

1. INTRODUCCIÓN: EL DESARROLLO DE LOS CATÁLOGOS ELECTRÓNICOS DESDE UNA PERSPECTIVA EUROPEA...................................................... 135

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2.

3.

4.

5.

¿QUÉ SON LOS CATÁLOGOS ELECTRÓNICOS?............................................. 137 CARACTERÍSTICAS DE LOS CATÁLOGOS ELECTRÓNICOS.......................... 139 LA INTEROPERABILIDAD COMO CLAVE DEL ÉXITO................................... 143 EL EMPLEO DE CATÁLOGOS ELECTRÓNICOS EN EL CONTEXTO DE LOS INSTRUMENTOS DE RACIONALIZACIÓN TÉCNICA DE LA CONTRATACIÓN.................................................................................................................... 147 5.1. Consideraciones generales............................................................................ 147 5.2. El uso de catálogos electrónicos en el contexto de acuerdos marco celebrados con múltiples operadores económicos.................................................... 148 5.3. El uso de catálogos electrónicos en el contexto de los sistemas dinámicos de adquisición................................................................................................... 152 6. LAS CONSECUENCIAS DE LA AUSENCIA DE TRANSPOSICIÓN DE LA REGULACIÓN DE LOS CATÁLOGOS ELECTRÓNICOS AL DERECHO ESPAÑOL...................................................................................................................... 155 7. CONCLUSIONES................................................................................................. 160 8. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 163 Capítulo VI LA CENTRAL DE CONTRATACIÓN DE LA DIPUTACIÓN DE BURGOS. EXPERIENCIA PRÁCTICA EN LA GESTIÓN DE ACUERDOS MARCO Y LA LICITACIÓN ELECTRÓNICA DE CONTRATOS MENORES Javier Peña Alonso

1. LA CENTRAL DE CONTRATACIÓN DE LA DIPUTACIÓN DE BURGOS....... 165 1.1. ¿Quiénes somos?.......................................................................................... 165 1.2. Creación de la Central de Contratación de la Diputación de Burgos............ 167 1.3. Comité asesor............................................................................................... 169 1.4. Puesta en marcha, comunicando y detectando necesidades........................... 170 1.5. Características de la Central de Contratación Diputación de Burgos............ 170 2. ACUERDOS MARCO........................................................................................... 171 2.1. Funcionamiento de los acuerdos marco........................................................ 171 2.2. Acuerdos marco realizados........................................................................... 172 2.2.1. Primer acuerdo marco de electricidad................................................ 172 2.2.2. Segundo acuerdo marco de electricidad............................................. 173 2.2.3. Acuerdo marco de suministro de material informático...................... 174 2.2.4. Acuerdo marco de seguros de responsabilidad civil y patrimonial..... 174 2.2.5. Acuerdo marco de telecomunicaciones.............................................. 174 2.2.6. Venta conjunta de aprovechamientos maderables.............................. 175 2.3. Datos globales Central de Contratación Diputación de Burgos.................... 175 3. HERRAMIENTA DE CONTRATO MENOR ELECTRÓNICO........................... 175 3.1. Volumen de contratación............................................................................. 177 3.2. Datos Proveedores........................................................................................ 177 4. MÓDULOS DE LA PLATAFORMA..................................................................... 178 4.1. Registro de licitadores.................................................................................. 178 4.2. Central de contratación................................................................................ 179 4.3. Contrato menor electrónico......................................................................... 180 4.4. Perfil público “Perfil Contratante”................................................................ 182

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5. LA HERRAMIENTA INFORMÁTICA................................................................. 182 5.1. Nuevas funcionalidades................................................................................ 183 6. LICITACIÓN ELECTRÓNICA, REQUISITOS...................................................... 184 6.1. Características mínimas a exigir a las plataformas de licitación.................... 185 6.1.1. Seguridad.......................................................................................... 185 6.1.2. Publicidad......................................................................................... 186 6.1.3. Accesibilidad..................................................................................... 187 6.1.4. Integridad y confidencialidad de los datos......................................... 187 6.1.5. Trazabilidad...................................................................................... 188 6.1.6. Autenticidad...................................................................................... 188 6.1.7. Registro de licitadores....................................................................... 188 6.1.8. Disponibilidad................................................................................... 188 6.1.9. Protección de datos de carácter personal........................................... 189 7. AUTENTICACIÓN Y FIRMA.............................................................................. 189 7.1. Autenticación............................................................................................... 190 7.2. Firma electrónica.......................................................................................... 190 7.3. Marcas de tiempo......................................................................................... 191 8. GESTIÓN DOCUMENTAL.................................................................................. 192 8.1. Documento electrónico................................................................................ 192 8.2. Expediente electrónico................................................................................. 192 Capítulo VII LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA COMO INSTRUMENTO PARA LA TRANSPARENCIA: ¿ESTAMOS A SETAS O ESTAMOS A ROLEX©?

Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga

1. PLANTEAMIENTO FILOSÓFICO DE LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO ANTE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA... 196 2. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA COMO GARANTÍA CONTRA LA CORRUPCIÓN...................................................................................... 199 3. LA MEJORA DE LA TRANSPARENCIA CON LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA.................................................................................................... 202 3.1. Opinión de la Unión Europea....................................................................... 202 3.2. Punto de vista doctrinal................................................................................ 207 4. LAS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS POSITIVAS POR LA UTILIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA........................................ 208 5. LA RIGUROSA OBLIGATORIEDAD DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA.................................................................................................... 212 5.1. Transmisión electrónica de anuncios............................................................ 215 5.2. Publicación electrónica obligatoria en el perfil de contratante...................... 216 5.3. Acceso electrónico a los pliegos.................................................................... 219 5.4. Notificaciones electrónicas........................................................................... 220 5.5. La licitación electrónica obligatoria.............................................................. 222 6. ¿PONE LA NUEVA LCSP LOS MEDIOS NECESARIOS PARA CONSEGUIR LO QUE DICE PERSEGUIR?...................................................................................... 225 7. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 230

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II. SOLUCIONES INNOVADORAS Y CONTRATOS PÚBLICOS: FÓRMULAS PARA UN LIDERAZGO ESTRATÉGICO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA ECONOMÍA Capítulo VIII DEFINICIÓN DEL OBJETO CONTRACTUAL EN LA COMPRA PÚBLICA DE INNOVACIÓN Patricia Valcárcel Fernández

1. EL IMPULSO DE LA COMPRA PÚBLICA DE INNOVACIÓN (CPI) COMO ESTRATEGIA........................................................................................................... 235 2. COMPRA PÚBLICA PRECOMERCIAL (CPP) VS. COMPRA PÚBLICA DE TECNOLOGÍA INNOVADORA (CPTI)...................................................................... 239 3. LA INNOVACIÓN EN LA DIRECTIVA 2014/24/UE: DEMOS LA BIENVENIDA A UNA NUEVA PROTAGONISTA....................................................................... 242 4. EN PARTICULAR, ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE INNOVACIÓN PLASMADO EN LA DIRECTIVA 2014/24/UE................................................................... 244 5. LAS CONSULTAS PRELIMINARES DEL MERCADO (CPM) COMO INSTRUMENTO QUE PUEDE CONTRIBUIR A LA MEJOR DEFINICIÓN DEL OBJETO CONTRACTUAL EN LA CPI........................................................................ 250 6. LA RELEVANCIA DE RECURRIR A ESPECIFICACIONES FUNCIONALES O DE RENDIMIENTO AL DEFINIR EL OBJETO DEL CONTRATO EN LA CPI.. 258 6.1. Sobre la relevancia de la definición del objeto en los contratos públicos....... 258 6.2. La definición del objeto contractual en la CPI: la importancia de las especificaciones funcionales..................................................................................... 260 6.3. Ventajas de expresar en términos funcionales o de rendimiento de necesidades que tratan de satisfacerse en los contratos de CPI................................... 264 6.4. Pautas básicas que deben respetarse al redactar las especificaciones funcionales o de rendimiento. La importancia de contar con profesionales y expertos................................................................................................................ 265 6.5. Un ejemplo de cómo se redactan las especificaciones técnicas en términos de funcionalidad o rendimiento........................................................................ 266 7. REFLEXIÓN FINAL............................................................................................. 267 8. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 268 Capítulo IX LA ASOCIACIÓN PARA LA INNOVACIÓN. NUEVO PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN QUE PERMITE A LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN SER PROTAGONISTAS DEL PROCESO DE ADQUISICIÓN DE BIENES, SERVICIOS U OBRAS INNOVADORAS María del Carmen de Guerrero Manso

1. LA INNOVACIÓN, ASPECTO CLAVE EN LA NUEVA CONTRATACIÓN PÚBLICA................................................................................................................... 271 2. ASPECTOS QUE DIFICULTAN LA COMPRA PÚBLICA DE INNOVACIÓN..... 274 3. LA FINALIDAD Y LAS FASES ESENCIALES DE LA ASOCIACIÓN PARA LA INNOVACIÓN..................................................................................................... 277

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4. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO DE ASOCIACIÓN PARA LA INNOVACIÓN.......................................................................................................... 280 4.1. Finalidad del procedimiento de asociación para la innovación..................... 280 4.2. Las fases sucesivas y eliminatorias del procedimiento de asociación para la innovación................................................................................................... 284 4.2.1. Convocatoria de la licitación: preparación y aspectos que deben figurar en los pliegos............................................................................... 286 A) Necesidad del bien y determinación del objeto del contrato........ 286 B) Elección del procedimiento de adjudicación................................ 287 C) Requisitos para participar en el procedimiento........................... 288 4.2.2. Selección de los candidatos: la especial atención a la solvencia en relación a la investigación y desarrollo................................................. 291 4.2.3. Presentación de los proyectos de investigación e innovación y negociación sobre los mismos................................................................... 293 4.2.4. Adjudicación del contrato o los contratos: creación de la asociación para la innovación............................................................................. 296 4.2.5. Desarrollo de las fases sucesivas de la asociación para la innovación: posibilidad de rescindir acuerdos de colaboración, o la propia asociación................................................................................................... 298 4.2.6. Adquisiciones derivadas del procedimiento de asociación para la innovación............................................................................................ 301 5. REFLEXIÓN FINAL............................................................................................. 301 6. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 302 Capítulo X LA PLANIFICACIÓN DE LA COMPRA PÚBLICA. POSIBLES SINERGIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES DE PROGRAMACIÓN Y LAS TI Alfonso Sánchez García

1. LA PLANIFICACIÓN ESTRATÉGICA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO MEDIDA DE OPTIMIZACIÓN DEL GASTO PÚBLICO.............................. 305 1.1. Evolución de los objetivos del legislador europeo en materia de contratación pública......................................................................................................... 305 1.2. Casos precedentes de compra pública estratégica: de la planificación ad extra a la planificación ad intra............................................................................. 308 1.3. La previsión de una compra pública estratégica ad intra: ¿posibilidad o exceso del legislador europeo?......................................................................... 310 1.4. Medidas desarrolladas por los Estados miembros a favor de la plasmación fáctica del comportamiento de planificación estratégica ad intra de los poderes adjudicadores: el caso italiano................................................................ 316 2. EL ANUNCIO DE INFORMACIÓN PREVIA ELECTRÓNICO COMO MEDIO DE PLANIFICACIÓN ESTRATÉGICA AD INTRA EN POTENCIA................... 319 2.1. Objetivos del anuncio de información previa como herramienta de planificación estratégica ad intra............................................................................... 319 2.2. Reconfiguración y requisitos del anuncio de información previa como herramienta de planificación estratégica ad intra.................................................. 322

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2.2.1. Sobre la preceptividad o potestatividad del anuncio de información previa................................................................................................ 322 2.2.2. Sobre la configuración, contenido y alcance del anuncio de información previa......................................................................................... 325 2.2.3. Sobre la implementación de las TIC en el anuncio de información previa e interacción con los operadores económicos.......................... 328 2.2.4. Sobre la necesidad de la adecuada utilización de la nomenclatura CPV. 331 2.3. Otros efectos derivados del anuncio de información previa como herramienta de planificación estratégica....................................................................... 333 2.4. Conclusiones................................................................................................ 334 3. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 335

III. NUEVAS PERSPECTIVAS PARA EL FOMENTO DEL BUEN GOBIERNO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Capítulo XI BUEN GOBIERNO, INNOVACIÓN Y CONTRATACIÓN PÚBLICA. EXAMEN CRÍTICO DE ALGUNAS TÉCNICAS PARA EL FOMENTO DE LA INTEGRIDAD EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS, A LA LUZ DEL DERECHO EUROPEO Y DE SU RECEPCIÓN POR LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE Manuel Fernández Salmerón

1. PRECISIONES CONCEPTUALES: INTEGRIDAD, BUEN GOBIERNO, RENDICIÓN DE CUENTAS............................................................................................ 341 2. EL LASTRE DE LA CORRUPCIÓN. BREVE ENSAYO EXPLICATIVO DEL FENÓMENO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA................................................. 347 2.1. La “cruz de la moneda” o la corrupción en la disciplina sobre contratos del sector público. Su relación con otras prácticas irregulares............................ 347 2.2. Algunos efectos destacables de la corrupción sobre los mercados de contratación pública y las instituciones.................................................................. 351 3. ANÁLISIS DE ALGUNAS HERRAMIENTAS DESTINADAS A NEUTRALIZAR O MINORAR EL IMPACTO DE LA CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA............................................................................................................... 354 3.1. La variedad de las medidas y el riesgo de la atrofia procedimental............... 354 3.2. Las medidas de transparencia como eje fundamental en la lucha por la integridad en la contratación pública y el solapamiento parcial de disciplinas.... 356 3.3. Los pactos de integridad: buenas intenciones y varias incógnitas.................. 363 3.4. Los modificados........................................................................................... 369 3.4.1. Concepto y presupuestos del ius variandi en el contexto de la práctica contractual pública española............................................................. 369 3.4.2. El régimen de los modificados en el Derecho europeo y la LCSP........ 372 A) Las modificaciones objetivas: previstas e imprevistas, sustanciales y no sustanciales......................................................................... 372 B) Las modificaciones subjetivas...................................................... 380 C) Transparencia y participación en el ejercicio del ius variandi...... 381 4. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 383

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Capítulo XII LAS CLÁUSULAS SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA María Almodóvar Iñesta

1. INTRODUCCIÓN................................................................................................ 387 1.1. ¿Qué son cláusulas sociales?......................................................................... 389 2. LA INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES EN LAS DISTINTAS FASES CONTRACTUALES...................................................................................................... 391 2.1. Preparación del contrato.............................................................................. 391 2.1.1. Necesidad e idoneidad del contrato y definición de su objeto............ 391 2.1.2. Pliegos de cláusulas administrativas particulares............................... 394 2.1.3. Prescripciones técnicas....................................................................... 395 2.1.4. Selección de los candidatos................................................................ 398 A) Prohibiciones de contratar.......................................................... 399 B) Solvencia..................................................................................... 401 2.1.5. Contratos reservados......................................................................... 402 3. FASE DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.................................................... 405 3.1. Criterios sociales en la adjudicación de contratos......................................... 406 3.1.1. Requisitos de los criterios sociales de adjudicación............................ 409 3.1.2. Reglas para la aplicación de los criterios de adjudicación.................. 412 3.1.3. Criterios de desempate...................................................................... 413 3.1.4. Ofertas anormalmente bajas.............................................................. 415 4. FASE DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO........................................................... 416 4.1. Condiciones especiales de ejecución............................................................. 417 4.1.1. Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social... 418 4.1.2. Control de las condiciones especiales de ejecución: imposición de penalidades........................................................................................... 419 5. CONCLUSIONES................................................................................................. 419 6. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 421 Capítulo XIII COOPERATIVAS, PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y CONTRATACIÓN PÚBLICA Mercedes Ortiz García

1. INTRODUCCIÓN................................................................................................ 423 2. LAS COOPERATIVAS, LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y LOS BIENES COMUNES................................................................................................................. 426 2.1. La Economía social, solidaria, y las cooperativas......................................... 426 2.2. La participación ciudadana y el gran capital social....................................... 435 2.3. Los bienes comunes o el “paradigma de los comunes”................................. 438 3. LA ECONOMÍA SOCIAL VERSUS ECONOMÍA COLABORATIVA................. 441 4. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA-COLABORATIVA................ 444 5. REFLEXIONES FINALES..................................................................................... 457 6. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 458

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Capítulo XIV EL BUEN GOBIERNO DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA María Teresa Cantó López

1. INTRODUCCIÓN: NOCIÓN Y BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICO NORMATIVA DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA....................................... 463 2. PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA.................................................................................................................. 469 2.1. Las directrices comunitarias sobre la colaboración público-privada institucionalizada y su aplicación a la sociedad de economía mixta....................... 469 2.2. Constitución y funcionamiento de la sociedad de economía mixta en la legislación estatal................................................................................................ 479 3. RECOMENDACIONES DE BUEN GOBIERNO EN LA GESTIÓN Y EN EL CONTROL DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA.................................. 485 4. CONCLUSIONES................................................................................................. 488 5. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................... 489

ABREVIATURAS DCP:

Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE

Directiva RISP: Directiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de noviembre de 2003, relativa a la reutilización de la información del sector público DEUC:

Documento Europeo Único de Contratación

JCCA:

Junta Consultiva de Contratación Administrativa

LBRL:

Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local

LCSP:

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014

LPAC:

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

LTBG:

Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

LRI:

Ley 37/2007, de 16 de noviembre, de Reutilización de la Información del Sector Público

LRJSP:

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

RGPD:

Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)

RLOPD:

Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal

TACPA:

Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Aragón

TACRC:

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

TARCCYL:

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

TRLCSP:

Ley de Contratos del Sector Público, Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre

TRRL:

Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril.

PRESENTACIÓN Como viene siendo habitual ante cambios legislativos de alcance, los investigadores y prácticos del Derecho Administrativo vivimos, desde hace más de un año (bastante más si contamos la literatura vertida sobre las Directivas de 2014), sumergidos en un arrollador tsunami bibliográfico sobre las supuestas novedades aportadas por la nueva disciplina legal de la contratación pública.

Estos vaivenes habrían hecho las delicias del mismo Von Kirchmann, prestándole un impagable servicio que avalara su pensamiento sobre la patológica contingencia constitutiva del Derecho y, al cabo, sobre su carácter acientífico. Y no le faltaría buena dosis de razón al jurista prusiano, pues las palabras, tantas veces poco meditadas, del legislador —de nuestros legisladores— convierten de verdad en inservibles bibliotecas enteras, aunque —y esta reflexión a menudo se omite— edifiquen otras nuevas, abriendo, así, un panorama de incesante sucesión de escenarios normativos, cuya asimilación deviene progresivamente más compleja.

El fenómeno es recurrente y bien lo conocemos los administrativistas españoles, aunque también, tristemente, los ciudadanos corrientes de un país que parece haber renunciado a consensos políticos elementales. De modo que, ante la legítima pregunta que el lector curioso podría hacerse sobre las presumibles aportaciones de este libro, en un escenario como el descrito, conviene no defraudar, al menos no en los planteamientos.

Lo cual no quiere decir, como es natural, que los trabajos que incluye este libro manifiesten ningún tipo de desdén por el examen del Derecho positivo o se realicen al margen del ordenamiento jurídico vigente, lo que constituiría, sencillamente, un despropósito. Antes bien, parten de él y a él se apegan —fuertemente, en la mayor parte de las ocasiones— para, desde planteamientos diversos y convergentes, así como, también en muchos casos, a partir de soluciones comparadas, poder extraer y manifestar las consecuencias críticas que la función social de los investigadores auténticamente reclama.

La presente obra constituye, pues, el fruto del esfuerzo de un ramillete de iuspublicitas —la mayor parte de ellos consumados especialistas en el Derecho de los contratos del sector público— preocupados por la evolución de instituciones y fenómenos, creemos que de gran calado, vinculados con la contratación pública moderna. Así, los trabajos que comprende se han articulado en torno a tres ejes fundamentales. El primero de ellos es el uso de la tecnología en los procedimientos de contratación pública, que debe concebirse no como un simple aporte instrumental a la forma de realizar los procedimientos de licitación, sino más bien como una verdadera revolución jurídica y práctica en el aumento de la

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Manuel Fernández Salmerón - Rubén Martínez Gutiérrez

eficacia y eficiencia administrativas e, incluso, en la prevención, lucha y control de la corrupción y la arbitrariedad. El uso de las TIC en los procedimientos administrativos y en la contratación pública ha sido un ámbito de estudio que, hasta hace relativamente poco tiempo, no pasaba de resultar la parte “exótica” de los trabajos de investigación, si bien el enorme impulso que del mismo ha hecho la legislación de la UE, ha determinado que su difusión en la contratación del sector público sea una prioridad absoluta para las instituciones comunitarias, impregnando también la nueva legislación española en la materia (Parte I).

El segundo eje de la obra será la innovación, ya no como herramienta para contratar, sino como objeto mismo de la operación contractual (Parte II). Al igual que el primero, de este segundo enfoque creemos que ha resultado una fructífera colección de reflexiones sobre uno de los planteamientos más radicalmente novedosos de la contratación pública de nuestros días: la llamada perspectiva estratégica, esto es, la enderezada a hacer de los contratos del sector público el motor de otras políticas prioritarias para el bien común. En este caso, dicha finalidad estratégica se ha centrado en la búsqueda de soluciones (bienes y servicios) innovadoras y en la articulación técnico-jurídica más adecuada para su consecución.

Para ello, se han abordado —diríamos que con una profundidad inédita— los regímenes de la Compra Pública de Innovación y del instrumento europeo de la Asociación para la Innovación, así como un enfoque de gran interés sobre la teleología estratégica del Anuncio de Información Previa.

En realidad, este mismo planteamiento subyace, en buena medida, a la Parte III, pues en ella se afronta una aproximación distinta al mismo carácter estratégico de la contratación, la que tiene que ver, esta vez, con la puesta en marcha de políticas socialmente benéficas, articuladas en torno a un cierto neolenguaje, como expresa la locución Buen Gobierno, pero que en este caso se ha revelado muy útil y aglutinante: transparencia, lucha contra la corrupción, régimen de las clausulas sociales o disciplina contractual vinculada a ciertos modelos organizativos socialmente significativos, como las cooperativas o las sociedades de economía mixta, son los temas principales enfrentados.

El libro ha sido posible gracias a la ayuda de dos instituciones que han soportado, directa o indirectamente, su sostenimiento. Por un lado, no solo el proceso de edición y difusión de la obra, sino la propia actividad investigadora cuyo fruto en ella se expone, han sido apoyados por la Fundación Séneca. Agencia de Ciencia y Tecnología de la Región de Murcia, a través del Proyecto de Investigación sobre “La contratación electrónica en el sector público. El reto de la innovación tecnológica en los contratos públicos” (19495/PI/14), dado que, en efecto, una buena parte de los autores están incorporados al equipo investigador de este proyecto.