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RETOS DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL MODERNA

Directores

FRANCISCO GONZÁLEZ CASTILLA UBALDO NIETO CAROL Coordinador

JAUME MARTÍ MIRAVALLS homenajes & congresos

homenajes & congresos

RETOS DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL MODERNA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RETOS DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL MODERNA Directores:

Francisco González Castilla Catedrático de Derecho mercantil Universitat de València

Ubaldo Nieto Carol Notario - Profesor titular

(acreditado) de Derecho mercantil Coordinador:

Jaume Martí Mravalls Profesor titular de Derecho mercantil Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2022

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© AA.VV.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-063-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores:

Francesco Amici Ruben Bahamonde Jordi Bañó i Aracil Gonzalo Cano Mora Marta Expósito Quesada Ana Fernández-Tresguerres García Esperanza Gallego Sánchez Andrea García Martínez José Antonio García-Cruces Albano Gilabert Gascón Vicente Gimeno Beviá Ramón Miguel Girona Domingo Carlos Gómez Asensio Eduardo Herrero Urtueta Alejandro Llopis Blanque Jaume Llorca Galiana Jaume Marti Miravalls Francisco Molins Sancho Juan Montero-Ríos Gil Carmen Muñoz Delgado Ubaldo Nieto Carol José Nieto Sánchez Cándido Paz-Ares Pilar Perales Viscasillas Mª Victoria Petit Lavall Antonio Ángel Priego Quesada Ignacio Rabasa Martínez José Ruiz Espinosa Salvador San Onofre Fernández Juan Sánchez-Calero Guilarte Javier Vercher Moll Eloy Zamanillo Humanes

Índice Prólogo................................................................................................................

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Francisco González Castilla Catedrático de Derecho mercantil, Universitat de Valencia Ubaldo Nieto Carol Notario, Profesor titular (acreditado) de Derecho mercantil

Parte I DOCTRINA Contratación mercantil en el siglo XXI: entre la transparencia y la emergencia.........................................................................................................................

21

Juan Sánchez-Calero Guilarte Catedrático de Derecho mercantil, Universidad Complutense de Madrid

Sección I CONTRATACIÓN Y DERECHO DE SOCIEDADES Violación de pactos, impugnación de acuerdos y principio de no contradicción......................................................................................................................

47

Cándido Paz-Ares Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid

La digitalizacion y actualizacion del Derecho de Sociedades Europeo..........

111

Ana Fernández-Tresguerres García Notaria de Madrid

Sección II EL CONTRATO EN LA ERA DIGITAL La formación del contrato en el siglo XXI: ¿Una nueva era en la revolución digital?.................................................................................................................

139

Pilar Perales Viscasillas Catedrática de Derecho Mercantil, Universidad Carlos III de Madrid

La perfección del contrato desde el punto de vista electrónico. La intervención notarial........................................................................................................

Gonzalo Cano Mora Notario en Gandía

213

10

Índice

Sección III EL CONTROL DE LAS CONDICIONES GENERALES El control de las condiciones generales de la contratación entre empresarios.......................................................................................................................

247

Mª Victoria Petit Lavall Catedrática de Derecho mercantil, Universidad Jaume I

El control de incorporación y transparencia en los contratos bancarios........

267

Ubaldo Nieto Carol Notario, Prof. Titular (Acred.) de Derecho Mercantil

Sección IV NEGOCIOS JURÍDICOS SOBRE LA EMPRESA La responsabilidad del vendedor en la compraventa de empresa: compraventas directas y compraventas a través de la adquisición de acciones y participaciones........................................................................................................................

309

Esperanza Gallego Sánchez Catedrática de Derecho de Derecho Mercantil, Universidad de Alicante

La intervención notarial en la adquisición de empresas..................................

329

José Nieto Sánchez Notario

Sección V CONTRATOS Y PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CRÉDITO Los acuerdos de refinanciación.........................................................................

371

José Antonio García-Cruces Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad Nacional de Educación a Distancia. Abogado

El ámbito de aplicación de la Ley de contratos de crédito inmobiliario........

421

Juan Montero-Ríos Gil Notario

Parte II ESTUDIOS Sección I EL CONTRATO EN LA ERA DIGITAL La inseguridad jurídica ante la aplicación de las excepciones al derecho de desistimiento en los contratos electrónicos......................................................

Andrea García Martínez Profesora Ayudante de Derecho Mercantil, Universidad de Alicante

471

11

Índice

La garantía legal de conformidad en entornos digitales de consumo............

485

José Ruiz Espinosa Derecho mercantil, Universidad Católica de Murcia UCAM

Los smart contracts, dirsupción tecnológica y jurídica....................................

505

Marta Expósito Quesada MUA + Especialidad en Propiedad Intelectual, Nuevas Tecnologías y Protección de Datos en ESADE

El software escrow...............................................................................................

529

Ignacio Rabasa Martínez Profesor Ayudante Doctor

Sección II NEGOCIOS JURÍDICOS SOBRE LA EMPRESA La condición precedente en el contrato de compraventa de empresa...........

545

Vicente Gimeno Beviá Profesor Contratado Doctor de Derecho mercantil, Universidad de Alicante

El seguro R&W en las compraventas de empresas ¿solución o dificultad añadida para el proceso de adquisición?................................................................

565

Eloy Zamanillo Humanes Abogado

Acquisizioni societarie e sopravvenienze perturbative dell’equilibrio del sinallagma contrattuale. Struttura, paradigmi operativi e limiti della material adverse change....................................................................................................

581

Francesco Amici PhD in Civil Law, University of Parma

Sección III CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y COLABORACIÓN A vueltas con la excesiva onerosidad en la compraventa internacional de mercaderías: tendencia a la armonización desde los diferentes derechos nacionales............................................................................................................

609

Eduardo Herrero Urtueta Profesor Doctor de Derecho Mercantil, Universidad de La Rioja

La compra en exclusiva y la venta en exclusiva. Una aportación respecto a la calificación del contrato.....................................................................................

633

Francisco Molins Sancho Abogado

El secreto empresarial como objeto del contrato.............................................

Ramón Miguel Girona Domingo Doctor en Derecho. Abogado

647

12

Índice

Cláusulas de não concorrência, de compra exclusiva ou de fidelização nos contratos de franquia.........................................................................................

663

Ruben Bahamonde Professor Associado, Universidade Autônoma de Lisboa

La responsabilidad del franquiciador por actos del franquiciado frente a la clientela final.......................................................................................................

695

Antonio Ángel Priego Quesada Abogado Profesor asociado Departamento Derecho Mercantil, “Manuel Broseta Pont” de la Universitat de Valencia

Sección IV CONTRATOS Y MERCADO FINANCIERO La devolución de la prima no consumida.........................................................

711

Javier Vercher Moll Prof. Aydte. Doctor, Universidad de Valencia

Los deberes precontractuales de información y asesoramiento en la distribución de seguros...............................................................................................

723

Albano Gilabert Gascón Investigador Predoctoral, Instituto de Derecho del Transporte (IDT), Universitat Jaume I de Castellón, Alma Mater Studiorum (Università di Bologna)

El conflictivo aseguramiento del dolo en los contratos de seguro de responsabilidad civil.......................................................................................................

743

Jaume Llorca Galiana Profesor Ayudante de Derecho Mercantil, Universidad de Alicante

El contrato de liquidez y el abuso de mercado.................................................

767

Alejandro Llopis Blanque Profesor Ayudante de Derecho Mercantil, Universidad de Alicante

Nuevas tecnologías, contratación de valores negociados en los mercados y seguridad jurídica...............................................................................................

787

Jordi Bañó i Aracil Doctor en Derecho, Universitat de València

Análisis y evolución jurisprudencial sobre el préstamo hipotecario con cláusula multidivisa o multimoneda.........................................................................

Salvador San Onofre Fernández Abogado. Socio Profesional San Onofre & Rueda, S.L.P; Asociado Senior, Porcar & Morata Abogados y Consultores, S.L.P.

807

13

Índice

Sección V CONTRATOS Y PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CRÉDITO Actuación del auditor de cuentas frente a las evidencias de insolvencia futura (no inminente) obtenidas en el desarrollo de la auditoría de las cuentas anuales de las sociedades de capital..................................................................

833

Carmen Muñoz Delgado Prof. Ayudante Doctora, Departamento Derecho Mercantil, Facultad de Derecho (UNED)

La intervención notarial en el nuevo régimen de insolvencia del deudor persona natural...................................................................................................

851

Carlos Gómez Asensio Profesor Contratado Doctor, Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont”, Universitat de València

¿Cuándo es consumidor el socio o el cónyuge que avala una financiación empresarial?........................................................................................................

Jaume Marti Miravalls Profesor Titular de Derecho Mercantil, Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont” de la Universitat de València

865

Prólogo Francisco González Castilla Catedrático de Derecho mercantil Universitat de Valencia

Ubaldo Nieto Carol

Notario Profesor titular (acreditado) de Derecho mercantil

En el mismo origen de la construcción de la sociedad humana estuvieron las transacciones voluntarias entre personas libres. El contrato no es solo la urdimbre del mercado, sino que es el nexo con el que nos relacionamos económicamente con el otro. Y sigue siendo así aunque en la moderna contratación masificada puedan cuestionarse algunos de sus fundamentos, como la presencia de verdadera voluntariedad y libertad en la prestación del consentimiento. Es verdad que el clásico principio de la autonomía de la voluntad es hoy, en muchas parcelas de la contratación mercantil, más un compromiso con la tradición que una realidad negocial. Pero aunque haya pasado la era de la dogmática clásica, construida sobre la contratación por negociación, no podemos olvidar que nuestros niveles de prosperidad se han construido, se construyen, sobre los cimientos de la libertad contractual como núcleo de las relaciones económicas en el mercado.

Estas ideas rondaban quizá en nuestras cabezas cuando a principio de 2020 los firmantes de este prólogo discutíamos la carencia en España de un espacio de debate entre Notarios y Académicos que abordara los problemas de la contratación empresarial en el mercado. Considerábamos que existía un espacio interesantísimo dentro del tradicional «Derecho de obligaciones y contratos» para la discusión y el debate entre los profesionales del Derecho privado en el mercado que completara los foros dedicados a otras parcelas del Derecho mercantil, como el Derecho de sociedades, el concursal o el Derecho del mercado financiero.

Es obligada aquí la cita al encuentro anual del Congreso de Derecho de Sociedades de la Universidad de Málaga en el que colaboran, entre otras instituciones, el propio Consejo General del Notariado. Este Congreso nos ofrecía un estupendo ejemplo de los frutos que tiene la colaboración entre doctrina y práctica en el análisis del Derecho mercantil, y nos reafirmaba en el objetivo de crear un evento donde universidad y práctica, notarios y

16

Francisco González Castilla y Ubaldo Nieto Carol

profesores, operadores jurídicos involucrados en el tráfico mercantil, debatiéramos sobre esos retos que la contratación mercantil moderna presenta tanto a nosotros como a la propia estructura jurídica del Derecho de obligaciones y contratos codificado.

El primer paso fue elevar la propuesta en nuestros dos ámbitos profesionales, y tenemos que agradecer la estupenda acogida que recibió el proyecto tanto por parte del Colegio Notarial de Valencia como por el Rectorado de la Universitat de Valencia: el 30 de septiembre de 2020 se firmó por la Rectora Magfca. de la Universitat Doña Mª Vicenta Mestre y Don Francisco Cantos, Decano del Ilustre Colegio Notarial de Valencia, el convenio marco en el que se formalizaba esta nueva línea de colaboración entre el Departamento de Derecho mercantil «Manuel Broseta Pont» y el Colegio Notarial de Valencia cuyo principal objetivo era la organización conjunta de un Congreso anual sobre Derecho de la contratación empresarial cuyo primer fruto tiene entre sus manos.

El Congreso de Notarios y Profesores de Derecho mercantil sobre contratación empresarial nace con vocación de continuidad, con el propósito de convertirse en un espacio de debate entre práctica y academia, notariado y universidad, que analice periódicamente los aspectos más actuales y relevantes de la contratación en el mundo de la empresa. Desde su concepción se propuso como un Congreso presencial, aunque esta palabra era algo sobreentendido cuando concebimos el encuentro, antes de marzo de 2020: junto a mesas de diálogo que contaran con los especialistas más reconocidos, era imprescindible contar con un amplio espacio para la presentación de comunicaciones y debate en el foro que permitieran que las ideas discutidas calaran y aportaran soluciones a la práctica contractual en el mercado.

Por esta razón la pandemia retrasó hasta octubre de 2021 su primera edición, aunque esa espera no fue infructuosa y nos permitió asegurar el éxito de la convocatoria, como muestran las casi 900 páginas del volumen que hoy presentamos.

En esta obra se abordan problemas relevantes de seguridad jurídica y transparencia que afectan al moderno Derecho de la contratación mercantil: desde el contrato electrónico, las condiciones generales o los negocios sobre la empresa, hasta la protección jurídica del crédito o la articulación contractual del Derecho de sociedades. En torno a esos temas hemos reunido tanto las aportaciones doctrinales de los especialistas consagrados que compartieron sus reflexiones en el Congreso, como los estudios presentados por los congresistas.

Prólogo

17

El lector comprobará que esta obra va mucho más allá de un «libro de actas»: el nivel de compromiso de todos los autores en la redacción de sus trabajos ha dado como fruto una obra de gran valor académico y práctico, que no solo nos enorgullece prologar, sino que subraya la oportunidad de este espacio de debate entre Notarios y Profesores de Derecho mercantil.

Muchísimas gracias a todos los participantes, ponentes y comunicantes, por su dedicación y apoyo a esta iniciativa que ahora es de todos los profesionales involucrados en el régimen jurídico privado de la actividad empresarial. Es ahora el lector quien tiene la palabra. A él va destinada esta obra.

Parte I

DOCTRINA