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manuales

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Pedro Talavera

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

978-84-1147-299-9

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Pedro Talavera

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FILOSOFÍA DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Prof. Dr. PEDRO TALAVERA Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2022

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Índice Capítulo I EL QUÉ Y EL POR QUÉ DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 1. Filosofía del Derecho y Teoría General del Derecho.........................................................

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2. Filosofía del Derecho de los filósofos y Filosofía del Derecho de los juristas....................

11

3. La Filosofía del Derecho como disciplina jurídica............................................................

13

4. Los contenidos actuales de la asignatura.........................................................................

15

Capítulo II EL CAMBIO ESPISTEMOLÓGICO DE LA MODERNIDAD 1. La modernidad y su horizonte epistemológico.................................................................

22

2. Las tres Primacías que sustentan la epistemología moderna.............................................

24

Capítulo III LA VISIÓN REDUCCIONISTA DE LA REALIDAD Y DEL DERECHO 1. El reduccionismo cientificista de la realidad y del Derecho..............................................

31

2. El reduccionismo ‘estatalista’ de la política y el Derecho..................................................

34

3. El reduccionismo economicista de la sociedad y del Derecho...........................................

44

Capítulo IV LA CONCEPCIÓN CIENTÍFICISTA Y ESTATALISTA DEL DERECHO 1. El positivismo jurídico y sus diversas acepciones.............................................................

52

2. La dimensión cientificista del Derecho y la ‘falacia naturalista’........................................

54

3. La dimensión ‘estatalista’ del Derecho: el voluntarismo jurídico......................................

58

Capítulo V LA CIENCIA JURÍDICA DEL POSITIVISMO 1. La construcción positivista de una Ciencia del Derecho...................................................

61

2. El positivismo jurídico formalista: Hans Kelsen...............................................................

66

3. El ‘realismo jurídico’: psicologismo y sociologismo..........................................................

71

8

Índice

Capítulo VI EL POST-POSITIVISMO Y EL NEO-IUSNATURALISMO 1. La alternativa positivista de Herbert Hart.......................................................................

76

2. La alternativa iusnaturalista de Lon Fuller......................................................................

84

3. El nuevo enfoque positivista crítico de Ronald Dworkin.................................................

89

4. El nuevo enfoque iusnaturalista de John Finnis...............................................................

94

Capítulo VII EL DERECHO Y LA JUSTICIA. TEORÍAS DE LA JUSTICIA 1. Concepción iusnaturalista...............................................................................................

107

2. La concepción utilitarista de la justicia............................................................................

117

3. Concepción racionalista de base kantiana........................................................................

125

4. La teoría liberal de la justicia: John Rawls.......................................................................

128

5. La concepción comunitarista de la justicia: Alisdair MacIntyre.......................................

132

Capítulo VIII LA JUSTICIA Y LOS DERECHOS HUMANOS 1. Los derechos humanos como expresión de la Justicia......................................................

139

2. Derechos humanos y derechos fundamentales.................................................................

139

3. Derechos humanos como derechos ‘troncales y básicos’..................................................

141

4. El concepto de derechos humanos...................................................................................

142

5. La dignidad como fundamento básico de los derechos humanos.....................................

146

6. Notas de los derechos humanos.......................................................................................

149

Capítulo IX ANTROPOLOGÍA JURÍDICA Y SENTIDO DEL DERECHO 1. Antropología jurídica y antropología filosófica................................................................

160

2. Alteridad y Derecho: el Derecho como ‘no discriminación y no violencia’.......................

164

3. Temporalidad y Derecho: el Derecho como garantía de perdurabilidad...........................

168

4. El instanteísmo y la negación del sentido del Derecho.....................................................

172

Capítulo X EL DERECHO Y LA POSMODERNIDAD 1. La dimensión ‘anti-humanista’ y ‘tecno-científica’ de la postmodernidad.........................

179

2. La deriva ‘nihilista’ de la postmodernidad.......................................................................

185

3. La disolución del Derecho: Friederich Nietzsche..............................................................

192

Capítulo I

EL QUÉ Y EL POR QUÉ DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO El uso de la expresión ‘Filosofía del Derecho’ se difundió a comienzos del siglo XIX, concretamente a raíz de la aparición de la obra de Hegel: Los Principios de la Filosofía del Derecho (1821); no obstante, la reflexión sobre el Derecho es tan antigua como el propio Derecho. En la actualidad, los libros que llevan como título Filosofía del Derecho son de una extrema heterogeneidad, no sólo en cuanto a puntos de vista doctrinales, sino también en cuanto a los contenidos. No existe acuerdo alguno a la hora de ofrecer una definición de Derecho ni tampoco a la hora de definir lo que sea la Filosofía del Derecho. Y, en relación con esta última, tampoco existe acuerdo sobre aspectos tan básicos como determinar si es una rama de la Filosofía o una parte de la Ciencia jurídica, de qué cuestiones debería ocuparse o qué funciones debería desempeñar en el ámbito jurídico y en la formación de los juristas. Finalmente, tampoco existe acuerdo sobre la propia denominación “Filosofía del Derecho”, dado que algunos prefieren utilizar la expresión “Teoría General del Derecho” o, en inglés, “General Jurisprudence” o “Legal Theory”.

Estas diferencias terminológicas reflejan (en parte) otras divergencias, de orden teórico o epistemológico, entre lo que se ha denominado ‘Filosofía del Derecho de los juristas’ y la ‘Filosofía del Derecho de los filósofos’ y también apuntan a la secular divergencia entre ‘iusnaturalismo’ y ‘positivismo jurídico’. De ahí que, antes de examinar las cuestiones que, bajo nuestro punto de vista, constituyen hoy el contenido básico de la Filosofía del Derecho nos detengamos brevemente a analizar estos aspectos, en cuanto que son el marco de referencia indispensable para situarse actualmente en la materia.

1. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL DERECHO La expresión “Teoría General del Derecho” apareció a finales del siglo XIX bajo la influencia del positivismo y del empirismo, como reacción al modo en que se concebía Filosofía del Derecho hasta ese momento. Los defensores de la Teoría General del Derecho criticaban la Filosofía del Derecho clásica por su carácter puramente especulativo (metafísico). Las cuestiones que se planteaban en esta disciplina trataban de responder a dos preguntas clásicas: ‘qué es el Derecho’ y ‘qué criterios existen para determinar lo justo’. Los positivistas del XIX rechazaron

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este planteamiento alegando que sólo daba lugar a consideraciones metafísicas y lo verdaderamente importante era fundar una auténtica ciencia del Derecho.

Hasta finales del XVIII, en efecto, la reflexión jurídica había girado en torno al ‘Derecho Natural’, algo que, según González Vicén, convertía la Filosofía del Derecho en pura metafísica jurídica. La metafísica, como búsqueda de la esencia de las cosas, a principios del XIX comenzó a tener una valoración muy negativa debido al clamoroso predominio de las doctrinas empiristas cuyo presupuesto radicaba en afirmar que no había ninguna ‘esencia’ que buscar en las cosas y que, por tanto, el significado de las palabras (materia, forma, sustancia, ser, justicia, libertad, etc.) no remitía a ninguna realidad universal y abstracta; es decir, que era puramente convencional. La única realidad está en las propias cosas y en los hechos y, por tanto, la única posibilidad de conocimiento verdadero pasa por la constatación empírica. El método científico experimental se convierte en el paradigma metodológico de todo aquello que quiera llamarse ciencia.

Así pues, el triunfo de la nueva denominación ‘Teoría General del Derecho’ no fue un simple capricho semántico, sino que indicaba la aparición de un nuevo método en la reflexión filosófica de matriz jurídica, ligada a la aparición de nuevos problemas jurídico-políticos (soberanía popular, construcción del Estado, derechos naturales, legitimidad del poder…). De ahí que se arrinconara la Filosofía del Derecho tradicional, en tanto que se refería a un inexistente Derecho ideal, y se promoviera la Teoría General del Derecho como una disciplina dedicada a analizar el Derecho realmente existente; o sea, que se ocupaba solamente del Derecho positivo. Como consecuencia, durante este periodo se estableció una cierta vinculación entre la Filosofía del Derecho y las doctrinas iusnaturalistas y entre la Teoría General del Derecho y el positivismo jurídico (luego lo veremos con detalle).

La Teoría General del Derecho conoció una expansión considerable en la primera mitad del siglo XX, concretamente bajo la influencia del jurista austriaco Hans Kelsen (1881-1973) que representó una versión renovada del positivismo jurídico, conocida como “normativismo”, bajo el influjo de su famosa obra Teoría Pura del Derecho. Kelsen fundó en 1926, junto con Duguit y Weyr, una revista cuyo título respondía precisamente a esta denominación: la Revista Internacional de Teoría del Derecho.

No obstante, inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, a la vista de sus devastadores efectos y las atrocidades del régimen nazi en relación con el genocidio judío, las doctrinas iusnaturalistas —preocupadas por establecer los fundamentos de un Derecho justo y fijar límites al poder del Estado— resurgieron especialmente en Alemania y la expresión Filosofía del Derecho, que había permanecido oscurecida, volvió a ganar terreno como título para las publicaciones especializadas y para las enseñanzas universitarias.

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En los años cincuenta, a causa del desarrollo en Inglaterra y en Estados Unidos de la filosofía analítica, crecieron nuevamente los seguidores del positivismo jurídico y rebrotó con ellos la denominación Teoría General del Derecho. A partir del último tercio del siglo pasado, a pesar del declive del positivismo jurídico, la Filosofía del Derecho y la Teoría General del Derecho se presentan ya como dos disciplinas autónomas con contenidos diferentes. La Filosofía del Derecho aparece como una disciplina especulativa y normativa que se ocupa de estudiar la ontología jurídica, buscando la ‘esencia’ del Derecho y de ciertos conceptos como la democracia, el Estado o la persona; de la teleología jurídica, tratando de determinar los fines del Derecho; y de la axiología jurídica, dirigida a analizar el problema de la justicia.

Por su parte, la Teoría General del Derecho, recurriendo al método científico, trataría exclusivamente de describir y analizar el Derecho tal y como es, excluyendo de su análisis todo juicio de valor; es decir, se presenta a sí misma como la auténtica Ciencia del Derecho. De este modo se aleja del espacio propio de la Filosofía del Derecho, que podría subsistir como disciplina autónoma, aunque moviéndose en un nivel de abstracción más elevado.

Esta distinción metodológica y de contenidos, que podría considerarse bastante razonable, nunca ha sido respetada ni en las obras que hoy se publican sobre ambas materias ni en los programas que se estudian en las Facultades de Derecho. En la práctica, sea cual sea el título con el que publique una obra en este campo, resulta imposible prever qué tipo de cuestiones abordará, en qué nivel de abstracción se situará, el método que empleará o la corriente doctrinal a la que se acogerá. No obstante, por regla general, cuando para rotular un contenido se utiliza la expresión Teoría General del Derecho, la obra en cuestión suele ofrecer una connotación de corte positivista; pero puede perfectamente ocurrir que una obra con ese título resulte principalmente especulativa y tenga por autor a un iusnaturalista. Y viceversa, puede que una obra escrita por un positivista lleve como título Filosofía del Derecho, aunque esté dedicada a la estructura de las normas o al ordenamiento jurídico como sistema. De manera que, en la actualidad, resulta imposible distinguir ambas disciplinas ni por sus nombres, ni por sus contenidos; una buena prueba de ello está en la absoluta heterogeneidad que presentan hoy los programas de grado de ambas materias, en función de los docentes que las imparten y de las universidades en las que se cursan.

2. FILOSOFÍA DEL DERECHO DE LOS FILÓSOFOS Y FILOSOFÍA DEL DERECHO DE LOS JURISTAS Consecuencia, en parte, de la divergencia anteriormente señalada, surge una cierta oposición entre la que podría denominarse Filosofía del Derecho de los

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filósofos y la que conocemos como Filosofía del Derecho de los juristas. La primera sería, ante todo, una Filosofía ‘aplicada’ y consistiría principalmente en la trasposición de las grandes doctrinas filosóficas a los problemas del Derecho y de la Justicia. Es decir, se trataría de analizar cómo abordaron las distintas corrientes filosóficas los problemas jurídicos clásicos sobre la ley, la obediencia al derecho, el poder del Estado, etc. En relación a este contenido, Filosofía del Derecho de los filósofos se distingue mal de aquellas otras ramas de la Filosofía que por una razón o por otra analizan muchas nociones ligadas al Derecho, como son la Filosofía moral, la Filosofía de las ciencias o la Filosofía política.

Por otra parte, en el ámbito académico, la Filosofía del Derecho de los filósofos no está exclusivamente ligada a aquellos autores que provienen del campo de la filosofía, sino que también suele cultivarse por muchos juristas (principalmente como ‘historia del pensamiento jurídico’) pero, sobre todo, por quienes, desde una posición iusnaturalista, consideran que la Filosofía del Derecho no puede prescindir de un conocimiento profundo de la doctrina del Derecho Natural y que hoy, debido a la crisis del humanismo, tiene como tarea principal ofrecer un fundamento sólido (como lo fue la idea de naturaleza humana para los clásicos) que permita recuperar la universalidad requerida en cuestiones como la dignidad del ser humano o la fundamentación de los Derechos Humanos.

Esta concepción ha sido (y es) muy criticada por los autores de inspiración positivista ya que reposa sobre la idea de que para los iusnaturalistas “las soluciones a los problemas jurídicos se encuentran en las obras de los filósofos y no en la experiencia jurídica” (Bobbio). Hacer esto supone para los positivistas introducirse en un terreno puramente especulativo (la metafísica) y no en la reflexión propiamente jurídica. En consecuencia, la denominada Filosofía del Derecho de los juristas pretende apartarse del análisis filosófico, centrándose exclusivamente en la experiencia jurídica y presentándose como una reflexión sobre la realidad del Derecho. En efecto, Bobbio, uno de sus principales exponentes, incluye como temas propios de la Filosofía del Derecho de los juristas: el concepto de Derecho, la teoría de la justicia y la teoría de la ciencia jurídica; pero precisando que no se trata de especular sobre las esencias sino de analizar los fenómenos jurídicos.

Pero como puede verse, aunque los puntos de vista son efectivamente diferentes, los contenidos no dejan de ser parecidos.

En definitiva, la Filosofía del Derecho de los juristas no buscaría determinar la esencia del Derecho, sino elaborar un concepto de Derecho que permita comprender el fenómeno jurídico como un complejo entramado de normas, del que se esforzará por determinar las propiedades. Así sucede también con el problema de la Justicia: frente a las filosofías iusnaturalistas que intentan deducir reglas justas de una concepción de la naturaleza del hombre, los filósofos-juristas pretenden buscar qué tipo de valores son realmente protegidos por el Derecho en los diferentes sistemas jurídicos. Y lo mismo se podría decir respecto a la ciencia jurídica: fren-

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te al iusnaturalismo racionalista, en lugar de intentar construir una Ciencia del Derecho sobre el modelo de otras ciencias (las Matemáticas o la Física) se trataría de analizar los modos de razonamiento efectivamente empleados por los juristas.

De este modo la Filosofía del Derecho de los juristas se presenta como una descripción de las prácticas jurídicas, cuya especificidad radica en un elevado nivel de abstracción y de generalización, para distinguirse de la Teoría General del Derecho, cuyo cometido estriba en el análisis estructural del Derecho.

En todo caso, las supuestas diferencias entre la Filosofía del Derecho de los filósofos y la Filosofía del Derecho de los juristas, no se deben a la especificidad del método o del objeto de sus reflexiones, sino más bien a las diferentes respuestas que dan los iusnaturalistas y los positivistas a la mayoría de las cuestiones teóricas que el Derecho plantea.

3. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA JURÍDICA Hasta el último cuarto del siglo pasado, el modo de plantear la Filosofía del Derecho como disciplina era radicalmente diferente en función de los países, cada uno de los cuales representaba una tradición nacional diversa. En Alemania y Austria la Filosofía del Derecho tuvo un importante desarrollo a partir del siglo XIX debido a la confluencia de dos factores fundamentales: por un lado, la importancia y la fuerza que adquirió la Filosofía en general, cuyos exponentes adquirieron notoriedad mundial (Hegel, Marx, Heidegger, Nietzsche, Freud) y, por otro lado, los intensos debates relativos al modelo de Estado y al fundamento de su legitimidad (Jellineck, Savigny, Kelsen). A principios del siglo XX, el debate jurídico giró en torno a la oposición entre iusnaturalistas y positivistas, un debate que se intensificó en los años que precedieron a la llegada de los nazis al poder.

Tras la II Guerra Mundial, ese debate retornó para proyectarse sobre la acción política e institucional: se acusó al positivismo de haber favorecido la sumisión al poder totalitario y se incorporaron a la nueva Constitución alemana los postulados fundamentales del iusnaturalismo: en especial, la dignidad como valor supremo y como fundamento de los derechos inalienables de todo ser humano.

En Italia, ese mismo debate generó una profunda controversia entre los católicos (defensores de las doctrinas iusnaturalistas) y los denominados ‘laicos’ (más cercanos al positivismo). También aquí los autores que sustentaron doctrinalmente cada posición tuvieron gran repercusión internacional (Capograssi, Cotta, por parte de los iusnaturalistas; Bobbio por parte de los positivistas). Esa singularidad nacional del discurso filosófico jurídico también puede apreciarse en el positivismo analítico anglosajón y en el realismo jurídico de los países escandinavos.

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En Francia, el papel desempeñado por la Filosofía del Derecho desde medidos del XIX fue muy débil. Nunca tuvo carácter obligatorio en las Facultades de Derecho y muy raramente en las Universidades se impartieron enseñanzas especializadas en esta disciplina, ni siquiera en las Facultades de Filosofía. Francia permaneció durante mucho tiempo al margen de los grandes debates iusfilosóficos. Esto se explica, en parte, por el ‘legicentrismo’ que siempre ha caracterizado al sistema francés; es decir, el presupuesto dogmático, proclamado por la Escuela de la Exégesis, de que la Ley es la única fuente del Derecho y de que todas las decisiones, administrativas o judiciales, son mera aplicación de las leyes. En este contexto, siendo los jueces meros aplicadores de la ley no necesitan preguntarse sobre la naturaleza del Derecho, sus fundamentos o sus fines. No cabe buscar fuera de los Códigos la solución a los problemas, ni tampoco cabe cuestionar los conceptos jurídicos fundamentales. Tan sólo se necesita una formación técnica y eso es precisamente lo que se proporcionaba a los estudiantes. De ahí que las Facultades de Derecho, hasta la mitad del siglo XX, se denominaran “Escuelas” de Derecho. Hoy, en Europa, parece que volvemos a este planteamiento.

En España la Filosofía del Derecho tampoco tuvo un gran desarrollo en los dos últimos siglos, aunque el gran legado de la escuela española del Derecho Natural de los siglos XVI y XVII (denominada Escuela de Salamanca) con autores de la talla de Vitoria, Suárez, Menchaca, etc., tuvo siempre una profunda impronta en la disciplina. A principios del siglo XIX, bajo el trienio liberal, se creó la cátedra de “Derecho Natural y de Gentes. Principios de legislación universal”. La materia se reivindicó por los liberales como herramienta de su lucha política contra el absolutismo, tratando de establecer un fundamento racionalista para la legitimación del poder. En 1842, bajo la influencia de las corrientes positivistas europeas y de la Escuela de la exégesis francesa, la asignatura se sustituyó por otra denominada ‘Prolegómenos de Derecho’, consistente en una introducción a las distintas ramas del Derecho positivo español desde una supuesta neutralidad axiológica. Fue en 1851 cuando en el plan de estudios del doctorado se estableció, por primera vez, una materia denominada ‘Filosofía del Derecho’. A finales del siglo XIX ya aparece una asignatura en el segundo curso de la ‘Licenciatura en Jurisprudencia’ denominada ‘Principios de Derecho Natural’ y se mantiene la Filosofía del Derecho en el doctorado. Ya en el siglo XX, durante la II República, la asignatura Principios se sustituye en la licenciatura por Filosofía del Derecho (excluyendo expresamente el enfoque iusnaturalista que se identificaba con la doctrina de la iglesia católica). Tras la guerra civil, se fomenta un retorno a la orientación iusnaturalista clásica de la ‘Escuela de Salamanca’, reflejado en el plan de estudios de 1953, que fijó definitivamente dos asignaturas obligatorias en la licenciatura de Derecho: Derecho natural en primer curso y Filosofía del Derecho en quinto curso (básicamente dedicada a la ontología y axiología jurídicas). La profunda reforma de los planes de estudio de 1990 determinó la sustitución de la asignatura Derecho

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natural por la de Teoría del Derecho (de orientación y estructura afín al positivismo), dejando muy abierto el contenido de la asignatura Filosofía del Derecho, que puede adoptar un enfoque más positivista o más iusnaturalista (desde una historia del pensamiento jurídico hasta el análisis de las teorías de la argumentación).

Como ya vimos, el mismo rótulo puede servir para contenidos muy diversos en función de la preferencia doctrinal del docente. Y así ha permanecido hasta hoy, sobreviviendo a las reformas llevadas a cabo por el Plan Bolonia.

En estos últimos 30 años las tradiciones nacionales han ido difuminándose en gran medida. El enorme flujo de las relaciones académicas internacionales y el predominio de la lengua inglesa han contribuido a unificar mucho la materia; es decir, que los mismos problemas se acaban planteando en todas partes en términos idénticos. Por otro lado, las profundas transformaciones políticas, económicas y tecnológicas que han afectado a todos los países occidentales han provocado un crecimiento exponencial de las normas, una tecnificación extrema de las profesiones jurídicas y, como consecuencia, un desinterés creciente por las cuestiones teóricas y especulativas. Algo bastante evidente en la actitud con que los estudiantes de último curso de Derecho afrontan esta materia. Sin embargo, los problemas de fundamentación de las nuevas normas, la adecuación de los conceptos jurídicos tradicionales a las nuevas circunstancias, el nuevo modelo del Estado constitucional, etc., han abierto nuevos campos de reflexión a la Filosofía del Derecho.

En la actualidad, la Filosofía del Derecho se proyecta sobre una nueva realidad jurídica (aunque no sólo jurídica) y sobre una nueva forma de reflexionar sobre el Derecho, que trata de distanciarse tanto del iusnaturalismo como del positivismo de los siglos XIX y XX. Y aunque los autores continúan adscribiéndose, en mayor o menor medida a esas corrientes tradicionales casi todos tratan de superar esa oposición. Asistimos a una sobreabundancia de las investigaciones más diversas relacionadas con todas las corrientes filosóficas (desde la fenomenología al empirismo lógico) y con todas las ciencias humanas (desde la sociología a la economía, pasando por la semiótica o el psicoanálisis). Las corrientes nuevas pretenden, sobre todo, superar las deficiencias del enfoque positivista, proponiendo modelos alternativos (es el caso de Lon Fuller o Ronald Dworkin). En esta línea se han destacado el post-positivismo y el positivismo incluyente, desarrollados en la Europa del Norte). Por su parte, dentro del realismo jurídico, han florecido corrientes interesantes como los Critical Legal Studies, muy influyente en los Estados Unidos.

4. LOS CONTENIDOS ACTUALES DE LA ASIGNATURA A pesar de la gran divergencia de orientaciones y contenidos que hemos señalado, a nuestro juicio, el contenido básico de esta disciplina debe estar integrado,

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al menos, por tres áreas de estudio: una aproximación ontológica al Derecho (indagar sobre la esencia del fenómeno jurídico); un enfoque antropológico del Derecho (determinar su sentido y función en la vida de las personas) y una reflexión sobre la Justicia (explicar las diversas teorías que explican la posibilidad de un Derecho justo).

En primer lugar, y más allá de la intensa crítica del positivismo a este planteamiento, la reflexión filosófica sobre el Derecho en ningún caso puede prescindir de plantearse la pregunta fundamental: ¿qué es el Derecho? Porque el Derecho es ‘algo’ y la filosofía del Derecho consiste primordialmente en saber lo que ‘es’. Esta forma de acercarse al Derecho tratando de conocer su ‘esencia’ (lo que es en sí) es la propia del saber metafísico denominado ‘ontología jurídica’. El estudio de la ontología jurídica presupone todo un cúmulo de conocimientos filosóficos relativos a la metafísica que no vamos a desarrollar aquí. Pero, al menos, vale la pena exponer los presupuestos más básicos de este enfoque ontológico del Derecho.

La pregunta por el ‘ser’ del Derecho es la más radical y universal, porque supone intentar conocer toda la realidad del Derecho, todos sus aspectos, formas, manifestaciones, etc. Es decir, la ontología jurídica trata de conocer la esencia del Derecho para poder identificarlo con precisión y explicarlo con claridad; esto es: para poder definirlo. Pero para definir y expresar un objeto necesito utilizar un lenguaje. El lenguaje que me permite expresar un saber universal es el de la lógica. Y al lenguaje con el que explico la esencia del objeto que estudio se le denomina ‘epistemología’. Ahora bien, hay que tener en cuenta que no existe la posibilidad de acceder directamente a la esencia de un objeto y explicarla unívocamente de manera absoluta; de ahí que no exista una única epistemología universal. Al contrario, para explicar l realidad son necesarias diversas ‘perspectivas epistemológicas’ En consecuencia, si el objeto que queremos comprender es el Derecho (su esencia), podemos hacerlo, al menos, desde tres perspectivas epistemológicas, que se corresponden con las tres facetas o dimensiones básicas que identificamos en el fenómeno jurídico: la normativa, la sociológica y la axiológica. Pero procurando no incurrir en un reduccionismo epistemológico; es decir, identificar la esencia del Derecho con una única epistemología. Por ejemplo, en la actualidad, a pesar de la crisis del positivismo jurídico, tendemos a concebir el Derecho a partir de una epistemología normativista. Por ello, solemos definirlo como conjunto de normas jurídicas; entendiendo que el ser propio del Derecho (su esencia) es la normatividad, y que los otros aspectos del fenómeno jurídico son secundarios o accidentales, lo cual no es cierto.

En definitiva, no existe una respuesta unívoca y directa a la pregunta sobre lo que el Derecho ‘es’; sino que entre el sujeto que quiere conocer y el Derecho como objeto de conocimiento se interponen las ‘perspectivas epistemológicas’; y

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éstas dan lugar a las ‘concepciones’ del Derecho (las teorías); es decir, las diversas formas y maneras de comprender y explicar lo que sea el Derecho. De ahí que el primer cometido de la asignatura Filosofía del Derecho consista hoy en dar cuenta de las concepciones que históricamente nos han ofrecido una respuesta a la pregunta por la esencia del Derecho. Como bien sabemos, dos son las más importantes: el iusnaturalismo, en tanto que concepción ética del Derecho (que considera la Justicia como la esencia del Derecho) y el positivismo jurídico, en tanto que concepción formal del Derecho (que identifica la esencia de lo jurídico en la validez formal). La oposición entre iusnaturalismo y positivismo jurídico constituye uno de los temas de más clásicos, debatidos y desarrollados en el ámbito de la Filosofía del Derecho.

Junto a estas dos concepciones, que han dominado la historia del pensamiento jurídico, desde mediados del siglo XX se abre paso una tercera, denominada realismo jurídico, con una vertiente escandinava y otra norteamericana, que cabría considerar como una concepción sociologista, basada en la convicción de que la esencia del Derecho radica en su eficacia social. También daremos cuenta de la singularidad de esta concepción y de las repercusiones que ha tenido. Así como de las concepciones más actuales que podemos denominar post-positivistas o neo-iusnaturalistas.

Además de indagar sobre la esencia del Derecho, un segundo cometido de Filosofía del Derecho estriba en dar respuesta a la pregunta sobre el ‘sentido’.

En efecto, la búsqueda de las estructuras originarias de lo jurídico, a través de la ontología jurídica, encuentra su complemento indispensable en el segundo gran tema de la filosofía jurídica: el tema antropológico; es decir, la pregunta sobre el sentido del Derecho en la existencia humana. La antropología jurídica se plantea, precisamente, el significado existencial-antropológico del Derecho: el porqué de su presencia en la vida de los seres humanos; su relación con los caracteres esenciales de la existencia humana: alteridad y temporalidad. Ontología jurídica y antropología jurídica constituyen las dos caras de una misma moneda. En este contexto, estudiaremos la relación del Derecho con la alteridad, para acabar definiéndolo sustancialmente como ‘no discriminación y no violencia’; y también las relaciones del Derecho con la temporalidad, incidiendo en su dimensión ‘personalizante’ al asumir la ‘durabilidad’ frente al ‘instanteísmo’ (la fugacidad del ahora), que hace posible la realidad del compromiso y la responsabilidad de las propias acciones.

Finalmente, la Filosofía del Derecho debe ocuparse, de manera fundamental, del problema de la Justicia. No solamente de describir los valores que fundamentan cualquier ordenamiento jurídico (libertad, igualdad, seguridad…) y los fines que pretende conseguir. La filosofía del Derecho pretende entablar una discusión racional acerca de los valores, de los fines y de su justificación. A eso se le denomina como Teorías de la justicia. Y se expresa en plural porque no existe un único concepto de racionalidad. En efecto, si aceptamos que por racionalidad sólo cabe

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entender la ‘racionalidad científica’ y entendemos que ésta está integrada por la ‘racionalidad empírica’ y la ‘racionalidad lógico-formal’, entonces excluimos que tenga sentido apelar a una posible ‘racionalidad jurídica’ o ‘racionalidad moral’.

Si toda racionalidad que no sea científica es pura emotividad (o sea, que es tan irrelevante decir “me gusta el helado de chocolate” que decir “me gusta torturar a un niño”) entonces el Derecho puede albergar cualquier contenido. Pero esto, como sabemos, conlleva gravísimas consecuencias. Por ejemplo, científicamente, el método más eficaz para evitar los problemas económicos y de atención a los dependientes y discapacitados es eliminarlos, pero no parece que sea ésta la solución que consideramos aceptable, porque, en realidad, hacemos valer una racionalidad ética que está por encima de la científica.

De manera que para afrontar el problema de la justicia es fundamental distinguir entre una racionalidad cognoscitiva (teorética), que tiene que ver con lo experimental y constatable, que responde a los criterios de verdad o falsedad, y una racionalidad práctica, que tiene que ver con los valores y con las decisiones que tomamos en función de esos valores, y que responde a los criterios de corrección (justo o injusto, moral o inmoral). No tiene sentido calificar como inmoral que esté lloviendo, ni tampoco calificar como falso un genocidio.

Esto supone que las Teorías de la justicia se ocupan también de estudiar la moralidad, en sus facetas de moralidad ‘social’ (interés de la mayoría) y moralidad ‘crítica’ (juicio ilustrado de moralidad). Por ejemplo, si estoy de vacaciones en Nigeria y, mientras visito un poblado, contemplo cómo se disponen a apedrear a una mujer que está sentada en una plaza, cubierta con un velo, acusada de adulterio: ¿debo intervenir mostrando mi oposición, debo observar respetando una tradición o debo participar integrándome en la cultura? Esto remite al fundamento de la decisión: consecuencia de los actos, prudencia, conveniencia, etc.

Y también a las denominadas acciones supererogatorias, aquellas que no son exigibles al sujeto y que sólo realizan los héroes o los santos. En el ejemplo anterior, si percibo razonablemente que voy a ser linchado por no unirme al linchamiento tirando yo también una piedra (existe un precedente con otro turista), ¿debo tirar la piedra? Cabe hablar pues del ‘hombre prudente’ (donde fueres haz lo que vieres) y del ‘hombre moral’ (no renuncies a tus principios éticos, aunque suponga riesgo para tu vida o tu libertad). Sócrates es el ejemplo de ‘hombre moral’, Pilatos es el ejemplo de ‘hombre prudente’. Aunque conviene recordar que no basta con asumir una moral crítica para tener razón, ni tampoco el seguir los postulados de una moral social positiva implica estar equivocado. En todo caso, para constituirse en ‘sujeto moral’ es necesario comprometerse de algún modo con la conducta correcta y actuar en consecuencia. Si afirmo que el racismo y la xenofobia son moralmente despreciables, pero no hago nada cuando observo comportamientos xenófobos, entonces

Filosofía del Derecho

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A la vista de lo expuesto, queda claro que el objetivo fundamental de esta asignatura consiste en deshacer un falso tópico según el cual el jurista es una persona que sólo estudia leyes repertorios de jurisprudencia. Se trata de un tópico muy extendido entre los legos en Derecho e, incluso, entre no pocos estudiantes de nuestras Facultades. Hay muchos que todavía ven la carrera de Derecho como un mero aprendizaje memorístico de legislación, con la consiguiente pérdida de atractivo de la profesión jurídica. Sin embargo, la función de los juristas no consiste simplemente en conocer y aplicar normas legales, sino principalmente en resolver problemas humanos reales. El jurista no es un hombre que simplemente interpreta leyes —esto es secundario—: es un hombre que resuelve problemas humanos de relación, tan agobiantes o más que los que pueden presentarse ante un cirujano cardiovascular. Ojalá después de reflexionar sobre los temas que aquí se proponen, tú consigas librarte de ese tópico.