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Marcelo Semer

PRINCÍPIOS PENAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ANOTADO COM ALTERAÇÕES DA LEI 13.964/19

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S473

Semer, Marcelo Princípios penais no estado democrático de direito : anotado com alterações da Lei 13.964/19 [livro eletrônico] / Marcelo Semer. - 2.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 5.287Kb ; ebook ISBN: 978-65-5908-375-6 1. Direito penal. 2. Estado democrático. I. Título. CDU: 343.21

Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-07-02-62c04f69087d6 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Marcelo Semer

PRINCÍPIOS PENAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ANOTADO COM ALTERAÇÕES DA LEI 13.964/19

SUMÁRIO NOTA DO AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 O PRINCÍPIO DOS PRINCÍPIOS: DIREITO PENAL COMO LIMITAÇÃO DO PODER DE PUNIR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 I-) ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 II-) OS PRINCÍPIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 III-) PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 A-) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 B-) PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 C-) PRINCÍPIO DA LESIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 D-) PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA . . . . . . . . . . 93 1-) O QUE DEPENDE DA NECESSIDADE NÃO PODE SER OBRIGATÓRIO: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2-) O SUBSIDIÁRIO NÃO PODE SER ANTECIPADO: . . 3-) O ADEQUADO NÃO PODE SER PROIBIDO: . . . . . . . 4-) O INEFICAZ NÃO PODE SER PREJUDICIAL: . . . . . . 5-) ÚLTIMA RAZÃO NÃO PODE SER A ÚNICA: . . . . . . .

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E-) PRINCÍPIO DA IGUALDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 F-) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE . . . . . . . . . . 114 G-) PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DA PENA . . . . . . . . . 121 H-) PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA . . . . 136 IV-) OUTROS PRINCÍPIOS DECORRENTES . . . . . . . . . . . . 148 A-) NE BIS IN IDEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 B-) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . . . . . . . . . . . . . . . 152 C-) FAVOR REI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

V-) MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . 159 VI-) O PAPEL DO JUIZ NA TUTELA DOS PRINCÍPIOS . . . 168 VII-) JURISPRUDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS . . . . . . . . . . . . . 176 A-) LEGALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 B-) CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 C-) LESIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 D-) INTERVENÇÃO MÍNIMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 E-) IGUALDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 F-) PROPORCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 G-) HUMANIDADE DAS PENAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 H-) INDIVIDUALIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 I-) NE BIS IN IDEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 J-) INSIGNIFICÂNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 K-) FAVOR REI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

NOTA DO AUTOR Foi com enorme satisfação que recebi a acolhida da 1ª edição de Princípios Penais no Estado Democrático, seja pela procura nas prateleiras e catálogos de site, seja pelos diversos convites para palestra que a obra ensejou. Senti, todavia, que havia necessidade de completar o estudo, sobretudo, em uma análise mais pragmática sobre o desempenho dos juízes no cumprimento de sua função de tutela dos princípios. Por este motivo, ademais das revisões efetuadas, sempre no intuito de tornar o texto mais acessível, e das atualizações com a emergência da Lei Anticrime e o início de sua interpretação pelos tribunais, senti a necessidade de agregar um capítulo mais encorpado, a que denominei “Jurisprudências dos Princípios”. Longe de um repertório exaustivo, a preocupação aqui foi a de aguçar a compreensão dos princípios, por intermédios dos raciocínios invocados nas decisões colacionadas, acórdãos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Quando possível, uma análise diacrônica estará presente para revelar os caminhos da evolução da jurisprudência, e eventualmente também uma abordagem sincrônica revelando as divergências entre os tribunais ou suas turmas. Para esses fins, deu-se preferência à transcrição dos excertos em que os argumentos são anunciados, mais do que às ementas que, dependendo do processo, abordam uma plêiade de pedidos alheios ao tema. Espero, honestamente, que o novo capítulo agregue valor e prazer aos leitores.

PREFÁCIO O eminente magistrado e jurista MARCELO SEMER, que se tem destacado como um notável defensor dos direitos humanos, lança a público este seu novo livro intitulado “Princípios Penais no Estado Democrático de Direito”. A obra reflete uma preocupação constante do autor no sentido de proceder a uma racionalização adequada do direito penal e processual penal sob a perspectiva da redução do arbítrio, do autoritarismo e dos males encetados pelo poder punitivo. Ninguém que pense racionalmente, sem se curvar às artimanhas ideológicas de uma crença no simbólico, pode ignorar que o sistema penal não tem a capacidade de produzir felicidade, mas sim sofrimento, sentimentos de ódio e opressão. Depois de conseguir sobreviver aos horrores dos campos de concentração da Alemanha nazista, o extraordinário escritor JEAN AMERY descreve como a prisão desconstrói a personalidade, desarticula todas as esperanças, elimina a reflexão sobre a humanidade e, já a partir do primeiro bofetão dado pelo policial, conduz a pessoa humana à mais completa degradação e à perda de sua própria identidade.1 Ainda que a prisão comum não tenha o objetivo direto de ser apenas uma etapa do extermínio sistemático, como ocorria nos campos de concentração, ela congrega seus mesmos males e jamais poderá ser caracterizada como solução para o controle ou a eliminação das infrações. No Relatório do Subcomitê das Nações Unidas elaborado a partir da inspeção realizada nas prisões brasileiras, ficou bem consignada sua incompatibilidade com as normas de um Estado Democrático de Direito, que tenha a pessoa humana com centro da ordem jurídica. Mesmo sob a égide de uma Constituição, ainda aqui se mantém a tortura, não coibida pelos órgãos encarregados de

AMERY, Jean. Além do crime e castigo. Tentativas de superação, Rio de Janeiro: Contraponto, 2013, p. 53 e ss.

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sua fiscalização, e nossas prisões jamais seguiram os projetos legais de reinserção social dos internos. O livro de MARCELO SEMER examina os princípios penais a partir de um objetivo bem marcante: a limitação do poder de punir. Sob esse objetivo, entende corretamente não haver “outro sentido possível a um Direito Penal que se pretenda controle social formalizado, ou seja, regrado e expresso, do que a paradoxal função de servir de contradição ou de limite ao mesmo poder que legitima”. Justamente em face dessa sua expressão, está bem delineada a diferença substancial entre direito penal e sistema penal. Fiel à consagrada articulação da escola crítica, pode-se dizer que o direito penal, para que possa preencher seus objetivos de um saber racional sobre o sistema penal, só pode ser concebido como um saber crítico, capaz de impor limites ao poder punitivo e às suas agências. Se o direito penal contiver apenas argumentos de justificação de poder, ainda que sob roupagem aparentemente neutra e até mesmo cativante, não serve para nada: nem como saber, nem como forma de racionalização. Um direito penal justificador nada mais é do que a expressão do próprio sistema penal. Seguindo justamente um caminho crítico, MARCELO SEMER mostra que nem sempre os princípios penais podem ser vistos como uma forma racional de contenção de poder. Assim, faz ver, em várias passagens de sua obra, como o raciocínio jurídico pode ser desviado de suas verdadeiras origens asseguradoras da liberdade para se converter em promoção de sua limitação. Por isso mesmo, adverte ser “inviável a utilização de cláusulas de proporcionalidade com o intuito de evitar o exercício dos direitos individuais, com base em supostas agressões a direitos coletivos”. Essa advertência se torna ainda mais relevante, à medida que a doutrina penal, muitas vezes seduzida pelo simbolismo punitivista, passa a incorporar a ideia da existência de uma sociedade sem indivíduos, apenas constituída de subsistemas organizacionais, como se fosse estruturada no modelo empresarial, e daí assimilar a proposta da proteção de bens jurídicos coletivos desvinculados da pessoa. O direito penal, como saber racional, não pode prescindir do conceito de pessoa, justamente porque nenhuma norma penal será legitimada sem que possa gerar, pelo seu próprio enunciado, a capacidade real de seus destinatários poderem compreender seu conteúdo,

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aceitá-la como condição de sua existência e, assim, tomarem-na como fatores de orientação de sua própria conduta. Como a orientação de conduta, em se tratando de norma penal, tem em vista a delimitação das zonas do lítico e do ilícito e não simplesmente traçar condições ou termos regulamentadores, sua legitimidade está também na dependência de que suas consequências possam ser transparentes e previsíveis. A pessoa não pode se orientar por uma norma cujos enunciados sejam incompreensíveis, e nem pode, por outro lado, servir de executora de políticas estatais. Com isso, devem ser descartadas das normas criminalizadoras todas as formas de deveres gerais, pelos quais o poder público quer impor às pessoas a obrigação de realizar tarefas de proteção de bem jurídico. É bom que se diga que a norma criminalizadora não pode ter a função de proteção de bem jurídico, até porque essa função é, empiricamente, irrealizável. Essa ideia de proteção é justamente o artifício simbólico de que se vale o poder para legitimar suas ações e constitui, ainda hoje, a grande contradição do sistema penal. A contradição não se edifica apenas com a impossibilidade real dessa proteção, o que indica desde logo uma artimanha do seu próprio enunciado. A contradição se intensifica mais ainda, quando se propõe, como recurso inabalável de proteção, a imposição da pena. Ocorre que entre delito e pena não existe simetria: o delito resulta de um juízo de avaliação acerca dos limites das zonas do lícito e ilícito, enquanto a pena corresponde a um instrumento político do Estado no sentido da manutenção de seu poder. A resposta ao delito não deverá ser necessariamente a pena. Um Estado Democrático deve estar sempre atento a que as soluções penais constituam apenas uma exceção de sua política e que os conflitos devam ser compensados com respostas menos irracionais. Quando o Estado se mantém atrelado à pena criminal, como única forma de solução de conflitos, não está interessado na eliminação do delito, até mesmo porque sabe que não poderá fazê-lo com a pena criminal, está unicamente interessado em sua própria subsistência. Essa é uma contradição insolúvel do sistema penal e também do direito penal. Condição de legitimidade da norma penal não é, então, o grau de proteção que ela possa exercer, mas sim o grau de sua delimitação. Uma norma penal será tanto mais legítima quanto maiores limitações se lhe forem opostas. Nesse sentido, tem toda pertinência a afirmação de MARCELO SEMER de não “se aplicar, na esfera penal, sobretudo em face dos limites da legalidade, o

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postulado da proteção deficiente”. Essa postulação que decorre de uma interpretação, hoje superada, de uma decisão da Corte Constitucional da Alemanha, é incompatível mesmo em um Estado Democrático de Direito, que tem como elemento estrutural a defesa dos direitos fundamentais, os quais não podem ser protegidos mediante o sofrimento das próprias pessoas, ainda quando esse sofrimento esteja disseminado na mentalidade da população. Tecendo considerações sobre esse tema, enquanto referente aos chamados mandados de criminalização, é aqui bastante preciso MARCELO SEMER: “Mesmo a ausência indevida, do ponto de vista político-criminal, de determinada figura cuja criminalização vê-se conveniente em determinado momento da vida social, ou ainda que referida na própria Constituição, esta lacuna não poderá ser preenchida pelo Judiciário. A proporcionalidade, como a lesividade e a intervenção mínima, buscam completar a exigência que a legalidade estrita, por si só, não consegue realizar. Mas a lógica da proibição do excesso, seu caráter de salvaguarda do indivíduo perante o Estado, não tem como ser transplantada para reforço da criminalização”. No livro são analisados todos os princípios penais constantes da Constituição, a começar pela proteção da dignidade humana e, depois, da legalidade, da culpabilidade, da lesividade, da intervenção mínima, da igualdade, da proporcionalidade, da humanidade das penas e sua individualização, do ne bin in idem, da insignificância e do chamado favor rei. Por fim, MARCELO SEMER reexamina os mandados de criminalização e o papel do juiz na proteção dos princípios. Pela enumeração dos princípios poderia parecer que aqui se faz uma velha repetição do que sobre eles se contém nos manuais de direito penal. Ao revés, o exame desses princípios é promovido mediante um rigoroso enfoque, no qual estão incorporadas as mais relevantes contribuições da doutrina e da jurisprudência. Tendo em vista sua qualidade, recomendo vivamente este livro a todos aqueles que querem fomentar um direito penal antiautoritário, sedimentado em uma constituição democrática. Não posso me alienar da oportunidade de parabenizar o autor por essa importante contribuição ao direito brasileiro. Parabéns, MARCELO SEMER. Rio de Janeiro, 09 de agosto de 2020 Juarez Tavares

INTRODUÇÃO O PRINCÍPIO DOS PRINCÍPIOS: DIREITO PENAL COMO LIMITAÇÃO DO PODER DE PUNIR O poder punitivo é bruto, atavicamente expansivo e socialmente verticalizador. Nenhum outro meio de controle social provoca tanta violência a pretexto de combatê-la. Nenhum controle social mantém-se em crescimento de uma forma tão persistente, a despeito da imensidão dos efeitos colaterais produzidos. Nenhuma sociedade passa incólume ao fortalecimento da autoridade e a seletividade nos seus mecanismos de contenção. Sem freios, o poder punitivo tende ao arbítrio2. Não há outro sentido possível a um Direito Penal que se pretenda controle social formalizado, ou seja, regrado e expresso, do que a paradoxal função de servir de contradição ou de limite ao mesmo poder que legitima. Uma tentativa, quase sempre malsucedida, no escopo de reduzir o caráter autoritário deste controle. Há divergências quanto ao fato de que o Direito Penal, ou alguma outra forma mais simples de exercício do poder punitivo, tenha sempre existido, mesmo em sociedades primitivas. Contrariando o que se aprende nas primeiras linhas dos tradicionais manuais, Zaffaroni ensina que formas de evitar o dano ou repará-lo (que hoje se aproximam do Direito Administrativo ou Direito Civil) é que são universais –o poder punitivo nasce da propensão das sociedades à hierarquia e seu interesse na colonização3. Há divergências também quanto à convicção de que o Direito Penal sempre existirá, a par de suas historicamente ineficazes con2

FABRICIUS, Dirk: “a maior parte das instituições sociais pretende produzir o comportamento adequado a partir da disciplina. Sabe-se, no entanto, que esses métodos de incremento da predisposição para a obediência estimulam antes a agressão, a crueldade e o sadismo” (“Culpabilidade e seus Fundamentos Empíricos”, p. 14). La Cuestion Criminal, p. 30.

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tribuições à paz social. Afinal, não houve tempo ou lugar em que tivesse gerado uma resposta eficiente contra a criminalidade. A busca da eficiência, ao revés, acaba por gerar a maximização do controle e seu uso para outros fins. Como a leitura que propõe Jeffrey Reiman em The Rich Get Richer and The Poor Get Prison, formatando o que denominou de Derrota de Pirro: um sistema criminal que funciona justamente quando falha, com o bonus ideológico de que, ao associar crime à pobreza, faz com que seja o pobre –e não o rico- o inimigo preferencial da classe media4. Não descobrimos como seria uma sociedade moderna e complexa sem Direito Penal, mas não estamos autorizados a abandonar por completo a busca de outros mecanismos menos tensos, invasivos e cruéis. E, neste caminho, ao menos nos guiar em um sentido de minimizar as suas mais deletérias consequências -como a de criar imensas populações de encarcerados, torturados ou mortos em seu nome. Como lembra Zaffaroni, é justamente a palavra dos mortos pelo poder punitivo a que mais se esquece no estudo das questões criminais5. Lembrado por Philip Zimbardo, o aforismo de Percy Snow: “Quando você pensa na longa e sombria história do homem, você descobrirá que crimes muito mais hediondos foram cometidos em nome da obediência do que em nome da rebelião”6. O presente trabalho não tem a pretensão de resolver esta dúvida existencial. Apenas o intuito de apresentar, de uma forma introdutória, os principais caracteres do Direito Penal, por intermédio dos princípios que histórica e politicamente o definem, e dos caminhos e perversões que sofrem ao correr do tempo, bem como a suma de sua articulação, junto ao desenho de um Estado Democrático de Direito.

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The Rich get Richer and the Poor get Prision, p. 6 e 151. No mesmo sentido, alias, ANYIAR DE CASTRO acerca do suposto fracasso do previdenciarismo: “Mas será que o tratamento realmente fracassou? Fracassaram, talvez, os fins explícitos da prisão e do tratamento. Não fracassou na medida em que tanto o cárcere –repressão pura- como o tratamento –repressão ideologizada- lograram cumprir seus funs implícitos: reproduzir o sistema de classes e deixar a classe hegemônica de mãos livres para realizar seus objetivos através da racionalidade do mercado; ratificar as teorias do senso comum, as quais, ao separar as classes delinquentes das classes não delinquentes, consolidam a estratificação.” (Criminologia da Libertação, p. 49) “São muitíssimos os cadáveres que a essas criminologias não dizem absolutamente nada, nem sequer que estão mortos”. A palavra dos mortos, p. 28. Lucifer Effect, p. 273. (tradução livre).

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E esta é a primeira das lições para compreender este mecanismo singular e complexo: o Direito Penal não é apenas um amontoado de regras e de técnicas punitivas. As regras e as técnicas são iluminadas por um conjunto de princípios que lhes dão valor e sentido. Por esse motivo, o estudo do Direito Penal não pode se limitar às leis penais. Nem todos os princípios que o dirigem são encontrados no Código Penal, ou no avolumado conjunto de leis extravagantes. Às vezes, por incúria ou omissão do legislador, simplesmente deixam de ser traduzidos; outras, porque, por seu alto grau de abstração, certos princípios não se enquadram nas estreitas linhas de um comando legal –o que, contudo, como se verá, não lhes retira a característica de norma e tampouco lhes subtrai a validade. No direito moderno, princípios podem estar expressos nas Constituições ou serem deduzidos do sistema que elas formatam. É esse, inclusive, o comando explícito que a a Constituição de 1988 indicou em seu art. 5º, § 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.” Só com o estudo a partir dos princípios e da Constituição é possível entender porque o legislador não tem um poder ilimitado, porque está impedido de criar certos tipos ou de prever determinadas penas e quais são as diretrizes exigidas de policiais, promotores e juízes neste campo. Como afirma Palazzo, os princípios que fazem parte diretamente do sistema penal, em razão do próprio conteúdo, têm características substancialmente constitucionais, enquanto se circunscrevem dentro dos limites do poder punitivo, vincam os termos essenciais da relação entre indivíduos e Estado7. As diretrizes que formam o conteúdo das relações entre o Estado e o indivíduo, aliás, são o cerne do sistema criminal: as liberdades que o Estado se obriga a respeitar são justamente os limites da intervenção punitiva. A inviolabilidade do domicílio, por exemplo, 7

Valores Constitucionais e Direito Penal, p. 23.

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é ao mesmo tempo uma garantia da privacidade, infensa às garras do Estado, e norte para a validade da prova penal. Há um mínimo ético que perfaz o atual Direito Penal e o afasta de experiências pré-modernas de sistemas punitivos primitivos, que nos deixaram um legado de atrocidades, incertezas e privilégios. Como as Ordenações Filipinas, legislação oriunda da Espanha, que vigeu na época do Brasil Colônia, que reprimia a blasfêmia, estipulava entre outras penas o desterro e a morte por esquartejamento (como a do inconfidente Tiradentes, punido com pena que se perpetuou a seus descendentes) e diferenciava a prisão e o processo de fidalgos e homens do povo –antecedente do ainda remanescente foro privilegiado. O Direito Penal se afasta do arbítrio, na medida em que serve como limite ao exercício do poder punitivo. Como explica Figueiredo Dias, só há êxito em um anseio preventivo, se o Direito Penal se conformar como mecanismos de limites à intervenção estatal8. A ideia de princípios como limites será essencial para compreender como se aplicam no cotidiano do sistema penal. A perversão de empregar os princípios como forma de ampliar o lastro punitivo é um dos equívocos mais grosseiros. Por mais inusitado que possa parecer à primeira vista, por contraditório com seu percurso histórico e o compromisso com a repressão, portanto, o Direito Penal é também (ou, sobretudo, deveria ser) um instrumento de liberdade, na medida em que é conformado pela noção de contenção do poder do Estado. Nas palavras de Hassemer, cabe ao Direito Penal ser “o guardião das fronteiras da renúncia à liberdade absoluta pactuada no contrato social”9. A história nos ensina, todavia, que no papel dúplice de um discurso legitimador e outro limitador do poder punitivo, o Direito Penal se incumbe muito melhor da primeira tarefa. A repressão é um traço natural; a limitação, uma distinção cultural.

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Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, p. 177. Direito Penal: . Fundamentos, estutura, política, p. 35.

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A importância dessa limitação, todavia, transcende os próprios escaninhos do Direito Penal, pois a capacidade de limitar o poder se vincula diretamente à contínua tensão entre tirania e liberdade. Proibir o governo de criar à sua vontade normas penais, vedar aplicação a condutas pretéritas, impedir sanções a quem não tem responsabilidade são garantias que interferem diretamente na construção das liberdades ou em anteparo aos autoritarismos. Da mesma forma como as limitações que o processo, com igual sentido ético, impõe: o direito à defesa e a presunção da inocência; a liberdade como regra e a jurisdição como condição. Quando esse sentido de limitação falha, o poder punitivo entregue ao arbítrio tende a se transformar em absolutismo ou ditaduras de todo o gênero, inclusive aquelas suportadas por um sistema normativo. Quando a ausência é dissimulada, quando os limites são apenas formalmente afirmados, mas não materialmente garantidos, a fratura no processo democrático continua presente, seja pela omissão quanto a maus tratos, seja nas práticas cotidianas com que se esvaziam liberdades individuais ou na desigualdade social que o próprio sistema ajuda a incrementar. É nesse momento que se fala em ditadura de novo tipo10, autoritarismo cool11 e a noção mais presente de Estado Pós-Democrático12. Foi no Iluminismo, na reação aos monarcas absolutos, na ascendência comercial da burguesia, no contexto em que viria a emergir a Revolução Francesa, que parte significativa destes princípios penais se consolidou13. Instrumentalizado como crítica à tirania, o movimento teve decisivo impacto na construção dos parâmetros de limitação ao poder punitivo, que formaram o arcabouço do Direito Penal moderno. 10 11 12 13

FELIPPE: “Uma ditadura de novo tipo”, in Revista Cult, Coluna Além da Lei, edição de 19/11/2018, disponível em https://revistacult.uol.com.br/home/uma-ditadura-de-novo-tipo/. ZAFFARONI, O inimigo no Direito Penal, p. 70. CASARA, O Estado Pós-Democrático. Assim, HASSEMER: “As raízes filosóficas e jusfilosóficas de nosso Direito Penal no Estado de Direito situam-se no Iluminismo. Influência (jus) filosóficas posteriores, oriundas da Filosofia dos valores, do neo-hegelianismo e principalmente do neokantismo, não substituíram as fontes originais nem as esgotaram, e sim as ampliaram.” Op. cit., p. 34.

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Entre estas premissas se encontravam: a-) a exigência da legalidade, como instrumento para assegurar a certeza da proibição e a separação dos poderes. Não há crime nem pena sem lei estrita e anterior que o definam; b-) a personalidade, segundo o qual a pena não extravasa a pessoa do condenado, e por consequência, não atinge a quem não tenha vínculo com a ação praticada, embrião do princípio da culpabilidade; c-) a intervenção mínima, pela qual o poder punitivo deve se limitar às hipóteses absolutamente necessárias e apenas quando não presentes outras formas menos gravosas de sanção; d-) a humanização das penas, banindo-se as outrora sanguinárias, cruéis e infamantes. Resumindo ao âmbito penal o ideário iluminista, Beccaria sentencia que “as penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza”14, no que mais tarde se firmaria na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789): “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”. Esse conjunto de limitações, no âmbito do que ficou propagandeado como período humanitário, é responsável pela solidificação dos princípios do Direito Penal moderno e foi decisivo na racionalização do poder punitivo. Mas, como bem advertiu Foucault, tratou-se de uma limitação muito mais racional do que propriamente humanitária.

“O afrouxamento da severidade penal dos últimos séculos é um fenômeno bem conhecido dos historiadores do direito. Entretanto, foi visto, durante muito tempo, de forma geral, como se fosse fenômeno quantitativo: menos sofrimento, mais suavidade, mais respeito e ‘humanidade’. Na verdade, tais modificações se fazem concomitante ao deslocamento do objeto da ação punitiva. Redução de intensidade? Talvez. Mudanças de objetivo, certamente”15.

Toda essa construção, enfim, não evitou os retrocessos no percurso da estruturação científica do Direito Penal nem mesmo o esvaziamento de garantias e liberdades que culminaram com as bar-

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Dos delitos e das penas, p. 15. Vigiar e Punir, p. 21.

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báries do século XX -o liberalismo que ascendeu ao poder também foi tragado pelo conservadorismo16. O caminho, ademais, foi tortuoso. No âmbito da ciência, o positivismo naturalista, por exemplo, institucionalizou o racismo no Direito Penal, ao centrar foco da repressão no indivíduo (e suas inferioridades) não mais no ato17. Mudou a órbita de pena para o tratamento, a partir da noção de criminosos natos e habituais, conceitos por meios dos quais viabilizou toda a sorte de preconceitos na construção do tipo ideal de perigoso -o Direito Penal do autor, o tratamento do inferior, a consideração racista, estão, todavia, muito menos submersos do que seria de se supor a esta altura. Bem menos, considerando os resquícios do “criminoso habitual” na legislação brasileira18. No âmbito do poder, o nazismo esgarçou, como nenhum outro, a garantia da legalidade, abriu vasto campo às analogias, e estendeu a lei penal aos mais desprezíveis objetivos políticos. Como relata Fragoso, o princípio da legalidade foi abandonado pela lei de 28/06/1935, que impôs a nova redação ao Código Penal alemão: “É apenado quem realiza um fato que a lei declara punível ou que, em concordância com a ideia básica de uma lei penal e com o são sentimento do povo, mereça pena.”19 O nazismo aprofundou, na prática, o conceito do perigo social como paradigma para a punição e abusou do sentimento coletivo em um processo moldado no populismo penal. Demonstrou, enfim, o tamanho do estrago quando o poder punitivo abre mão de seus limites -a tática volkisch20, contudo, permanece intacta como 16 17

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ANYIAR DE CASTRO, Lola: “Com o passar do tempo, uma vez consolidado o poder da nova classe dominante, aqueles princípios garantidores serviriam mais à defesa do que logo foi a única classe dominada (a classe não proprietária), op. cit., p. 71. ZAFFARONI: “Dito de forma mais sintética, podemos afirmar que começou décadas antes de Lombroso, com os médicos que lançaram as primeiras teorias da etiologia orgânica do crime - e ao mesmo tempo a inferioridade dos colonizados - e terminou nos campos de extermínio nazistas” (tradução livre). La Cuestión Criminal, p. 94. Como na Lei 11.343/06, em que para a concessão do redutor na pena do tráfico, exige-se que o réu “não se dedique a atividades criminosas” ou ainda na recente Lei 13.964/19 (Lei Anticrime), que impede o oferecimento do acordo de não-persecução penal “se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional”. FRAGOSO, Christiano. Autoritarismo e Sistema Penal, p. 220. GELLATELY, Robert. Apoiando Hitler. Consentimento e Coerção na Alemanha Nazista, p. 79/80.

MARCELO SEMER

referência pronta a ser utilizada nos momentos mais suscetíveis às influências do pânico moral, independente do inimigo público da ocasião, seja em relação ao terrorismo, às drogas ou a corrupção. A identificação como “pró-impunidade” dos críticos do recrudescimento penal vitamina o populismo que fragiliza o próprio exercício e o sentido do direito -os direitos fundamentais submetidos à opinião majoritária se esfarelam e desmancham no ar. A par de os homens da segurança pública brandirem com o Direito Penal contra o alarme do crescimento da criminalidade, lembra Zaffaroni que todos os grandes massacres e genocídios da história da humanidade foram praticados em nome e pelos próprios agentes do poder punitivo. Mas os números destes mortos raramente são contabilizados nas estatísticas criminais21 –a morte tem sido, ela mesma, empregada como uma forma de “combater a criminalidade” e, por meio de cláusulas vagas como essa, reverberar os anseios mais vingativos e autoritários da sociedade. O que pode significar quando uma lei que se intitula de combate à criminalidade reduz enormemente as possibilidade de punição do homicídio, sobretudo quando praticado por forças policiais -como foi o Projeto Anticrime (e a proposta de ampliação das excludentes de ilicitude) apresentado pelo então ministro Sérgio Moro e, neste particular, felizmente não aprovado? Ora afastados ora superados, às vezes incompreendidos ou simplesmente desviados, os princípios iluministas que se plasmaram como paradigma para o sistema punitivo, não foram suficientes para evitar retrocessos nem abusos. De certa forma, tampouco impediram que o tempo corroesse a dignidade de seus próprios comandos, que paulatinamente se converteram em promessas não realizadas. Não por outra razão tais princípios se mostram ainda como vanguarda, às vezes até utópicas. Como diz Hassemer, “ainda não existe qualquer outra alternativa filosófica para legitimar o Direito Penal”22, ademais dos preceitos iluministas.

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La Cuestión Criminal, p. 275. Op. cit., p. 37.

PRINCÍPIOS PENAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Como, então, enfraqueceram? A legalidade, pilar da liberdade consolidada no Iluminismo, foi engolida pelo legalismo do positivismo jurídico. Se em um primeiro momento a lei liberta, no segundo aprisiona. A partir do ponto em que todo o conteúdo do direito se esgota na lei, e a lei serve a todo e qualquer intuito do legislador para criminalizar condutas, perde seu sentido de proteção. A ciência pura do direito se construiu com base no respeito absoluto a esta engrenagem, sobrepujou valores e até hoje projeta uma enorme dificuldade de compreensão do alcance e validade dos princípios. Ao invés de diminuir em razão da visão limitadora inerente aos princípios iluministas, a ciência que se emancipa com a racionalidade, paradoxalmente impulsionou o Direito Penal. Assumida como razão, em contraposição ao arbítrio do ancièn regime, mergulha numa espiral de escolas, teorias e técnicas que a expandem sem limites. A intervenção mínima resulta, assim, o princípio penal de maior frustração. Com o curso do tempo e o status que a tutela penal alcança, cultivou-se o hábito de ser a norma penal a primeira, não mais a última razão. A sociedade complexa fulmina, gradativamente, os últimos freios para esta expansão, por intermédio da progressiva antecipação de tutela. A ideia, enfim, é atingir a máxima prevenção a partir da punição de meras condutas, o que faz com que o Direito Penal se expanda ao infinito, como remédio para todos os males. O Direito Penal do risco, sobretudo erigido à base de prescrições vinculadas a condutas de perigo abstrato, vitamina essa espiral. A extensa política de presunções esmorece, enfim, a noção de culpabilidade. A humanização das penas, quando não simplesmente ignorada (nos drásticos episódios dos campos de concentração nazistas ou em homicídios e desaparecimentos em ditaduras como a nossa) mantém-se apenas como um registro formal. Conquanto não mais expressamente autorizada, a tortura segue seu itinerário persistente através de omissões consentidas23 -ainda que não normatizada, se23

“Clássicos exemplos disso podem ser extraídos da ausência quase absoluta, mas bastante significativa, de censura