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Lenio Luiz Streck

Um Tributo a Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, de Lenio Streck 25 anos depois

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Diagramação e Capa: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

T753 Hermenêutica jurídica e(m) crise de Lenio Streck : tributo aos 20 anos [livro eletrônico] / André Karam Trindade ... [et. al.]; Lenio Luiz Streck (Org.); prefácio Ernildo Stein. 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2023. 1 kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-644-3. 1.Direito. 2. Hermenêutica. 3. Hermenêutica jurídica. I. Título. CDU: 340.132 Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com tirant.com/br - editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

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Lenio Luiz Streck

Um Tributo a Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, de Lenio Streck 25 anos depois Autores André Karam Trindade Arthur M. Ferreira Neto Clarissa Tassinari Danilo Pereira Lima David F. L. Gomes Draiton Gonzaga de Souza Ernildo Stein Francisco José Borges Motta Georges Abboud Gilberto Morbach Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Lenio Luiz Streck Luã Nogueira Jung Luísa Giuliani Bernsts Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Martonio Mont’Alverne Barreto Lima Otavio Luiz Rodrigues Jr. Rafael Giorgio Dalla-Barba Rafael Tomaz de Oliveira Thaís Araújo Dias Vicente de Paulo Barreto William Galle Dietrich Ziel Ferreira Lopes

Sumário Prefácio.................................................................................................................. 7 Ernildo Stein

Interpretação e decisão: o problema dos elementos extratextuais............... 10 Francisco José Borges Motta e André Karam Trindade

O elemento de objetividade na crítica hermenêutica do direito................. 27 Arthur M. Ferreira Neto

A construção do pensamento crítico a partir do hermenêutica jurídica e(m) crise....................................................................................................................... 47 Clarissa Tassinari

Vinte anos do hermenêutica jurídica(e)m crise: as contribuições de Lenio Streck para a democratização do poder judiciário......................................... 58 Danilo Pereira Lima

O que permanece naquilo que muda? Lenio Streck e a teoria da constituição dirigente adequada a países de modernidade tardia, no marco da crítica hermenêutica do direito........................................................................................ 71 Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e David F. L. Gomes

Lenio Streck, maestro da teoria do direito brasileira nos 20 anos de hermenêutica jurídica e(m) crise: uma homenagem a partir de Gadamer e Dworkin............................................................................................................... 85 Georges Abboud

A hermenêutica da legalidade e do império do direito.................................. 99 Gilberto Morbach

Sistema acusatório e julgamento colegiado em primeiro grau: o que Lenio Streck tem a ver com isso?................................................................................ 111 Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

O ofício do professor e sua repercussão no modo-de-ser antropofágico da crítica hermenêutica do direito..................................................................... 123 Luísa Giuliani Bernsts

A constituição linguística: uma homenagem a hermenêutica jurídica e(m) crise.................................................................................................................... 131 Luã Nogueira Jung

“O poder judiciário não cai do céu”: autopreservação hegemônica brasileira e a transição para a juristocracia na hermenêutica em crise....................... 146 Martonio Mont’Alverne Barreto Lima e Thaís Araújo Dias

Dogmática e dogmatismo.................................................................................. 160 Otavio Luiz Rodrigues Jr. e William Galle Dietrich

Hermenêutica jurídica e(m) reconstrução.................................................... 173 Rafael Giorgio Dalla-Barba

A viravolta fenomenológica na interpretação do direito: os 20 anos de hermenêutica jurídica e(m) crise.................................................................... 186 Rafael Tomaz de Oliveira

Por um giro hermenêutico no direito brasileiro: balanço e perspectivas........ 211 Ziel Ferreira Lopes

Entrevistas......................................................................................................... 225 Entrevistado – Professor Draiton Gonzaga de Souza Entrevistador: Luã Nogueira Jung Entrevistado – Professor Vicente de Paulo Barreto Entrevistadores: Luã Nogueira Jung e Luísa Giuliani Bernsts

Posfácio.............................................................................................................. 234 Resgatando as promessas hermenêuticas e discutindo as possibilidades de superação do jus solipsismo à guisa de posfácio............................................. 234 Lenio Luiz Streck

Prefácio Sobre certos temas só deveríamos escrever quando com nossas análises conseguíssemos abrir um espaço novo. Caso contrário, caímos na repetição, na glosa ou mesmo na paródia. No campo do direito, tal situação tem acontecido com escandalosa frequência. Por isso nos alegramos sempre que uma perspectiva nova se apresenta, quer seja para ampliar a visão teórica, quer seja para levantar hipóteses sobre casuística, quer seja para trazer um aporte novo no universo epistêmico. Com o livro Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito, foram ultrapassadas muitas expectativas que poderíamos alimentar entre nós neste setor. LENIO STRECK não se limitou àquilo que poderia trazer um bom livro de teoria ou de crítica. A análise que nos é apresentada inaugura um universo teórico que certamente nos traz novos parâmetros para o exame da crise do direito e sua superação. Mas a moldura teórica não se constitui simplesmente de uma apresentação brilhante de argumentos contra diversos grupos de autores. Nem se resume em introduzir uma nova alternativa para alguma área da ciência do direito ou da filosofia, partindo de determinados grupos de autores clássicos. Temos diante de nós um livro que revoluciona a própria concepção do direito positivo atual e da história do direito. Tal obra exige uma base muito ampla, uma arquitetônica inovadora e uma combinação de conceitos filosóficos novos e atuais. A obra de LENIO STRECK traz tudo isso e acrescenta ainda três dimensões absolutamente raras a se combinar: uma visão das questões concretas de direito e sua aplicação no conflituado terreno entre o social e o jurídico; uma análise crítica das teorias jurídicas principais que foram produzidas durante séculos, no empenho de encontrar soluções novas que, combinando o social, o político e o jurídico, afirmaram ter descoberto uma nova coordenação teórica harmônica num estado democrático; e os contornos de uma matriz teórica que permita situar todo o debate em torno da crise do direito, no contexto de um novo paradigma. O autor desenvolve em seu livro elementos centrais para uma hermenêutica jurídica que sirva de vetor e de moldura para todo o debate sobre a mudança de paradigma no universo jurídico. Hermenêutica perde aqui seu significado de rotina e de capa formal que vinha reforçar a aplicação conservadora da dogmática jurídica. Hermenêutica passa a nos remeter a uma nova matriz de racionalidade, em que se possa desenvolver toda crítica ao direito vigente e todo esforço na cons7

trução de um horizonte novo para pensarmos os fundamentos do conhecimento jurídico. Quem acompanhou o nascimento do paradigma hermenêutico seguiu em muitos passos o desenvolvimento da hermenêutica clássica e se deixou empolgar pelo novo trazido pela filosofia hermenêutica de Heidegger e pela hermenêutica filosófica de Gadamer, de um lado, e quem se aprofundou nas teorias contemporâneas do significado e da linguagem e nas diversas direções desenvolvidas pelas discussões linguísticas e da pragmática, de outro lado, pode avaliar o que o autor conseguiu articular no seu livro, a partir da filosofia atual da linguagem, na exploração da construção do direito. Não é simplesmente repetir o autor quando se procura ver na sua hermenêutica crítica o instrumento de ruptura do objetivismo ingênuo em que se funda toda construção jurídica na sua visão positivista, partindo da relação sujeito-objeto na fundamentação do conhecimento. A grande novidade da obra de STRECK nos leva para um território situado além das ontologias ingênuas que em geral sustentam a dogmática jurídica até hoje e lhe dão, assim, um irrenunciável caráter ideológico. Somente quando percebemos que tudo se funda na linguagem, que direito é linguagem, que seu funcionamento desliza sobre pressupostos linguísticos, é que começamos a perceber os contornos da profunda inovação que traz para a ciência e a filosofia do direito e para a hermenêutica jurídica, essa obra surpreendente. Mas o autor nos leva um passo adiante e com ele nos situa diante do desafio mais criativo: no direito, a hermenêutica filosófica nos leva a uma resolução da crise da representação através da superação das teorias da consciência. Todo o conteúdo epistêmico do direito até agora era apresentado através de múltiplas e aleatórias epistemologias jurídicas baseadas nas teorias da representação e orientadas na fundamentação, no esquema da relação sujeito-objeto. LENIO STRECK nos remete a um universo em que a hermenêutica se refere ao mundo prático, o mundo da pré-compreensão, em que já sempre somos no mundo e nos compreendemos como ser-no-mundo a partir e na estrutura prévia de sentido. É ela que nos carrega e é dela que surgimos enquanto estrutura que nos precede, e toda teoria da consciência chega tarde com sua pretensão de fundar. A linguagem torna-se aí o meio especulativo a partir do qual se determina a linguisticidade de todo o nosso conhecimento. Uma vez estabelecida tal matriz linguística que, ao mesmo tempo, nos sustenta, na qual nos movemos e de quem nunca somos proprietários, temos as condições para a instauração do diálogo. Todo conhecimento jurídico é situado inovadoramente pelo autor no quadro dessa matriz. 8

É nesse contexto que o livro passa a definir sua forma e sua dinâmica interna. É no quadro da matriz hermenêutico-linguística que então terá que ser compreendida a condição essencial do direito na sua relação com a sociedade. Só assim a solução para sua crise se apresentará com um potencial de constante revisão e ajustamento. A crise do direito é crise de fundamento, e STRECK nos mostra isso através da crítica do paradigma que sustentou o direito até agora, introduzindo o paradigma hermenêutico-linguístico em que situa o direito e a todos os que com ele trabalham, no universo do sentido e da compreensão. O direito não trabalha com objetos, não opera com normas objetificadas, não se confronta com pessoas coaguladas em coisas, nem maneja a linguagem como instrumental rígido de retórica. O direito se sustenta na palavra plena, produz sentido, dialoga na sua aplicação, desde que a hermenêutica nos mostrou que “somos um diálogo”. O autor não nos apresenta simplesmente as teorias da compreensão e da interpretação, e filósofos como Heidegger e Gadamer, que estão, entre outros, na base de sua discussão. Ele luta por encontrar um caminho para o problema da hermenêutica jurídica que circule no discurso contemporâneo. Ele sabe da tarefa da filosofia que consiste em clarear expressões linguísticas e manter uma visão sobre o todo de nosso compreender, que também é autocompreensão e autocrítica. Mas, para além duma simples questão linguística, o autor redescobriu o lugar propriamente filosófico – que é a questão do sentido e do significado – e que se estabelece, não desde um sujeito soberano e um discurso dogmático, mas assume a sua historicidade como um acontecimento. É desse acontecimento que nos fala a hermenêutica existencial quando fala na história do ser. É a partir dela que podemos compreender os limites da interpretação e, ao mesmo tempo, as condições da filosofia hermenêutica que nos dá as bases para a hermenêutica filosófica, em que aprendemos a escutar aquilo “que para além de nós, para além do que queremos e fazemos, acontece conosco”. Ernildo Stein

Interpretação e decisão: o problema dos elementos extratextuais

Francisco José Borges Motta1 André Karam Trindade2

1. Introdução No Brasil, Hermenêutica e Aplicação do Direito, de Carlos Maximiliano, sempre foi apontada como a grande obra canônica quando se adentra o campo da interpretação jurídica. Influenciou toda uma tradição que se formou em torno dessa disciplina e, inclusive, a própria jurisprudência produzida pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se, indiscutivelmente, de uma referência da cultura e literatura jurídica brasileira. Um clássico do século XX. Afinal, o livro foi publicado em 1925 e, em breve, completará seu centenário, tendo atingido até o momento a 23ª edição. Mas por qual razão recuperar, aqui, a importância de Carlos Maximiliano? A resposta é simples. Por causa da sua dimensão intelectual e, sobretudo, porque o trabalho que supera a tradição hermenêutica maximiliana é precisamente aquele homenageado nesta coletânea: Hermenêutica jurídica e(m) crise – uma exploração hermenêutica da construção do Direito, de Lenio Luiz Streck, publicado em 1999, que hoje se encontra na 4ª tiragem de sua 11ª edição. Nessa obra de leitura obrigatória, o autor faz um diagnóstico da crise de dupla face – de um lado, a metafísica moderna; de outro, o modelo liberal-individualista-normativista – que acomete o Direito e a dogmática jurídica nos países de modernidade tardia, com inúmeros exemplos que tocam à realidade brasileira; e, a partir daí, procura apontar novas perspectivas para a exploração dos fenômenos jurídicos3. 1 2 3

Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da FMP. Promotor de Justiça. E-mail: chicomotta@terra.com.br Doutor em Teoria e Filosofia do Direito (UNIROMA3). Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNIVEL. Advogado. E-mail: andrekaramtrindade@gmail.com Resumidamente, a primeira face dessa crise é de natureza epistemológica e aparece no momento em que nos damos conta de que o pensamento jurídico continua refratário às conquistas produzidas pelo linguistic turn (viragem linguística) e pelo giro ontológico operado pela filosofia hermenêutica e pela hermenêutica filosófica. Diante disso, os juristas permanecem prisioneiros da relação sujeito-objeto, tal como a descreveu a metafísica clássica e a filosofia da consciência, sem se darem conta de que, após essa guinada, não é possível acessar os objetos senão através da linguagem. Por outro lado, a partir do giro ontológico, mostra-se como que a interpretação de um texto jurídico traz consigo todas as implicações da faticidade e da historicidade daquele que interpreta tais textos. Isso porque o homem é um animal formador de mundo, sendo desnecessário procurar uma ponte entre sujeito e objetos.

A pesquisa levada a cabo por Lenio inaugura uma ruptura com tudo aquilo que se produziu sobre esse tema no Brasil até então, a começar porque a hermenêutica deixa de ser uma disciplina acessória e passa a ocupar uma posição central na construção do sentido do Direito. Isso ocorre, naturalmente, uma vez que os paradigmas filosóficos sobre as quais se fundam os pensamentos de Maximiano e de Lenio são bastante diversos: enquanto o primeiro buscava a objetividade em face do fantasma subjetivista ocasionado pela metafísica moderna; o segundo assimila e incorpora os avanços resultantes do denominado linguistic turn, mais especificamente da filosofia da linguagem, na direção da intersubjetividade. Ora, é inegável que ambos os juristas são produtos de seu tempo. Por isso, aliás, é que Lenio aponta, contemporaneamente, o anacronismo e a fragilidade de um conjunto de premissas teóricas que sustentavam a tradição hermenêutica maximiliana diante da revolução hermenêutica ocorrida ao longo do século passado, posteriormente à publicação da obra de Maximiliano. A partir do final da década de 90, Lenio inicia as pesquisas que o conduzirão à formulação da denominada Crítica Hermenêutica do Direito, desenvolvendo uma vasta e qualificada produção bibliográfica no Direito brasileiro, a partir dos aportes filosóficos de Heidegger, Gadamer e Stein. Seus estudos caracterizam-se pela aplicação do “método” fenomenológico ao conhecimento jurídico. Inserido em uma tradição pós-metafísica e pós-positivista, entre os inúmeros desdobramentos de suas investigações, uma das principais preocupações gira em torno do problema da decisão judicial e do eixo compreensão-interpretação-aplicação do Direito no paradigma da intersubjetividade. Ao longo das últimas décadas, a Crítica Hermenêutica do Direito assume o status científico de verdadeira matriz teórica, na medida em que reúne pressupostos epistemológicos, que aliam a hermenêutica filosófica de Gadamer à teoria interpretativista de Dworkin; aparato conceitual, composto por categorias e definições próprias; método determinado, no caso o “método” fenomenológico-hermenêutico, servindo de referencial para a produção de inúmeras teses e dissertações, envolvendo pesquisadores de diferentes regiões do país4.

Assim, sua existência o atira, desde sempre, para dentro de um mundo, no interior do qual ele lida com objetos, os compreendendo e os interpretando a partir de uma estrutura – compartilhada por todos de um modo apriorístico – chamada pré-compreensão. Já a segunda face da crise é uma crise de paradigmas. A partir dela, busca-se demonstrar como o pensamento jurídico dominante continua lidando com o fenômeno jurídico ao modo do paradigma liberal absenteísta próprio do legalismo econômico reinante ao tempo do Estado liberal-burguês. Esse fator obnubila as possibilidades de sentido projetadas pelo paradigma do Estado Democrático de Direito, no qual o Direito assume um caráter transformador, que transcende a simples conservação do status quo, permitindo a transformação profunda da sociedade e do modo de composição de suas relações. Desde os anos 90, Lenio Streck vem dirigindo um conjunto de investigações, especialmente nos cursos de mestrado e doutorado do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS – onde coordena o DASEIN Núcleo de Estudos Hermenêuticos –, cujas bases teóricas encontram suporte na filosofia hermenêutica e na hermenêutica filosófica, que levaram à consolidação da Crítica Hermenêutica do Direito. Sob sua supervisão, produziram-se mais de uma centena de dissertações e teses, resultando na publicação de expressiva bibliografia no campo da teoria do direito e do direito público, com destaque para os trabalhos de André Copetti, Leonel Ohweiler, Antônio Carlos Nedel, Nelson Camatta Moreira, Thiago Fabres de Carvalho, André Karam Trindade, Rafael Tomaz de Oliveira, Adalberto Hommerding, Maurício Ramires, Francisco Borges Motta, Clarissa Tassinari, Walber Carneiro, Fausto Santos Morais, Danilo Pereira Lima, Daniel Ortiz Matos, Ziel Lopes, entre outros.

Na verdade, esse mesmo movimento proposto por Lenio, na tentativa de recepcionar a viragem ontológica no campo do Direito, também pode ser observado no cenário jurídico internacional, a partir do pensamento de grandes juristas que igualmente buscaram repensar a teoria jurídica a partir dos influxos da hermenêutica: nos Estados Unidos, Ronald Dworkin; na Alemanha, Josef Esser, Arthur Kaufmann e Friedrich Müller; na Itália, Giuseppe Zaccaria e Francesco Viola; em Portugal, José Lamego e António Castanheira Neves, para citar apenas alguns. Escapar do objetivismo próprio da metafísica clássica ou do subjetivismo próprio da filosofia da consciência, não implica descompromisso com a objetividade na interpretação. Pelo contrário: a hermenêutica filosófica é antirrelativista. Não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa – eis uma frase que ficou conhecida. Há acerto e erro no domínio da interpretação, ainda que essa afirmação deva ser compreendida à luz das particularidades de cada gênero interpretativo. E essa é, talvez, a principal contribuição de Lenio Streck para o debate jurídico nacional: também a interpretação jurídica deve se lida a partir da chave que, a despeito de reconhecer a complexidade do fenômeno jurídico (que envolve elementos de difícil harmonização, como o compromisso com a facticidade e demanda por normatividade universalizável), não concede a vitória fácil ao anything goes. Há, dito de outro modo, boas e más respostas em Direito. Há, enfim, respostas corretas para problemas jurídicos, mesmo os inéditos, complexos e intrinsecamente controvertidos. Ou, ao menos, nós nos comportamos, na prática interpretativa e argumentativa do Direito, como se houvesse. Não é necessário ir muito além para perceber que há pontos de contato entre a proposta de Lenio e o pensamento de Dworkin, autor que se notabiliza, dentre muitas outras razões, pela sua defesa da chamada one right answer thesis, desenvolvida no plano de uma teoria interpretativista do Direito (que somente se torna possível a partir da viragem linguística). De fato, Lenio faz, com Dworkin, algo que ele gosta de tratar como uma espécie de antropofagia. Lenio aproxima-se de Dworkin nos seus próprios termos – como deixam claras as edições mais recentes da obra aqui homenageada, sobretudo no posfácio, em que se aproximam os temas do antirrelativismo da hermenêutica de Gadamer com o enfrentamento de Dworkin ao problema da discricionariedade judicial. É por tudo isso que ousamos dizer: há dois grandes textos canônicos e de referência obrigatória na literatura jurídica brasileira, quando se trata da interpretação jurídica: o primeiro, clássico do século XX, é Hermenêutica e aplicação do Direito, de Carlos Maximiliano; o segundo, clássico do século XXI, é Hermenêutica jurídica e(m) crise – uma exploração hermenêutica da construção do Direito, de Lenio Luiz Streck. 12

Pois bem. Neste ensaio, pretenderemos refletir sobre um dos muitos aspectos iluminados a partir da teoria da interpretação jurídica proposta na referida obra de Lenio, a saber, o de que há elementos extratextuais a serem considerados para que se chegue a uma resposta adequada para um problema jurídico. Focaremos na interpretação constitucional, um caso central de ilustração desse ponto. Para tanto, percorreremos o seguinte trajeto: primeiro, apresentaremos rápidos apontamentos sobre a célebre tese da leitura moral da Constituição, desenvolvida por Dworkin – e da qual Lenio se aproxima bastante – para, a partir dela, observarmos criticamente o trabalho de dois constitucionalistas americanos, Laurence Tribe (Invisible Constitution) e Akhil Amar (Unwritten Constitution).

2. A leitura moral da constituição A chamada leitura moral (moral reading) da Constituição é uma teoria a respeito da interpretação de cláusulas constitucionais apresentada por Dworkin em Freedom´s Law, de 1996. Neste tópico, procuraremos posicionar essa tese não apenas em relação a outros trabalhos de Dworkin, mas também ao pensamento de Lenio Streck (sobretudo no que diz respeito à aproximação entre o interpretativismo dworkiniano e a hermenêutica gadameriana), esse mais centrado num constitucionalismo adequado para o Brasil. Defenderemos seus méritos, contrastando-os com as propostas de Amar e Tribe, situadas em balizas distintas daquelas sugeridas em Hermenêutica jurídica e(m) crise, mas que igualmente devotam atenção à normatividade de elementos extratextuais na interpretação constitucional. Comecemos retomando algumas premissas mais abrangentes5. Como se sabe, Dworkin, notadamente a partir da publicação de Justice in Robes, de 2006, passou a defender o argumento de que o Direito deve ser compreendido como uma subdivisão da moralidade política, ideia que aparece de modo mais completo em Justice for Hedgehogs, de 2011. Na sua formulação, a moralidade pessoal (que diz respeito à maneira como devemos tratar os demais, no âmbito das relações privadas) é concebida como uma derivação da Ética (da ideia de boa vida, submetida apenas às restrições impostas pela dignidade humana), à medida que a moralidade política (que diz respeito às relações estabelecidas no âmbito de uma comunidade política) vem compreendida como um desdobramento da moralidade pessoal. Essa é a base para a construção de um conceito normativo de Direito, que dá ao argumento jurídico o formato de um argumento moral, conectando a sua validade com a sua justificação. Importante notar que, nada obstan5

O texto proposto nesta seção retoma as ideias desenvolvidas em pesquisa sob a orientação de Lenio Streck, cuja publicação ocorreu, originariamente, em MOTTA, Francisco José Borges. Ronald Dworkin e a decisão jurídica. Salvador: Juspodivm, 2018.

te, preserva-se a distinção entre os domínios da Moral e do Direito. Os direitos jurídicos (legal rights) diferenciam-se dos direitos morais, em síntese, por força da institucionalização, no seguinte sentido: são os direitos que as pessoas têm direito de reivindicar e, portanto, de vê-los reconhecidos numa demanda judicial. São direitos enforceable on demand. A identificação concreta desses direitos jurídicos é, com efeito, uma empreitada interpretativa. Saber se uma pessoa tem, ou não, um direito a ser reconhecido judicialmente é uma questão de interpretação dos argumentos fornecidos em apoio a um case (favorável ou contrário à sua pretensão). Conjugam-se, aqui, uma série de fatores. Eis alguns: a) a interpretação deve ser concebida como uma atividade que nutre uma pretensão de objetividade e que se inscreve no paradigma hermenêutico (para além de uma concepção fisicalista de mundo e do esquema sujeito-objeto); b) os argumentos devem ser apresentados de forma integrada e coerente, observando-se, pois, a virtude da responsabilidade moral; c) o intérprete do Direito deve ter presente que reconhecer ou deixar de reconhecer um determinado direito, numa demanda judicial, é, essencialmente, uma questão de democracia (na medida em que os argumentos justificadores da decisão radicam numa concepção mais geral a respeito da maneira adequada de equacionar a tensão que se estabelece entre o sistema de direitos e a soberania popular, entre a autonomia pública e a autonomia privada, entre a igual consideração e respeito e a responsabilidade ética individual). A afirmação de que uma decisão jurídica é uma questão de democracia depende, é claro, de maior qualificação. Essa proposta – que vem amplamente incorporada nos trabalhos de Lenio – encontra-se radicada numa concepção constitucional da democracia, segundo a qual as pessoas têm direitos a serem preservados em face de maiorias; num contexto, portanto, em que o Direito tem autonomia em relação à política, notadamente fundada sobre o elemento majoritário. Integrando-se essas premissas com uma visão substancialista da intervenção judicial (common ground entre Dworkin e Lenio), chega-se à seguinte questão, que nos interessa agora mais de perto: que tipo de argumento é um bom argumento (um argumento válido) para justificar uma decisão jurídica? A resposta de Dworkin, desde Taking Rights Serioulsy, de 1977 – e, igualmente, de Streck, desde Verdade e consenso (2006), até as edições mais recentes de Hermenêutica jurídica e(m) crise (2021) – pode ser assim formulada: a decisão jurídica deve ser orientada por princípios. Com efeito, é conhecida a distinção que Dworkin traça entre os argumentos de política e os argumentos de princípio. De acordo com ele, “os argumentos de política justificam uma decisão política, mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo”, ao passo que 14

os “argumentos de princípio justificam uma decisão política, mostrando que a decisão respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo”6. Essa diferença deve ser harmonizada, porém, com a ideia de que o Direito é, num sentido normativo, como vimos, uma subdivisão da moralidade política. Entenda-se, pois, que ambos os argumentos de princípio são, sim, “políticos” num sentido mais abrangente. Pode-se dividi-los, contudo, em argumentos de princípio político (que recorrem aos direitos políticos de cidadãos individuais) e em argumentos de procedimento político (que exigem que alguma decisão particular promova alguma concepção do bem-estar geral ou do interesse público)7. Assim, enquanto o princípio é um padrão que favorece um “direito”, a política é um padrão que estabelece uma “meta”. Dessa forma, os argumentos de princípio são argumentos em favor de um direito, e os argumentos de política são argumentos em favor de algum objetivo coletivo, geralmente relacionado ao bem comum. Dito de outro modo, “os argumentos de princípio são argumentos destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de política são argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo”; ou, ainda: “os princípios são proposições que prescrevem direitos; as políticas são proposições que descrevem objetivos”8. Vejamos, agora, como se opera essa distinção em relação à interpretação constitucional. Dworkin avalia que a maioria das constituições contemporâneas expõe os direitos do indivíduo de uma forma ampla e abstrata. Sua proposta (um “método particular de se ler e executar uma constituição política”) é a de que se faça uma “leitura moral” desses dispositivos, isto é, que os interpretemos e apliquemos considerando que eles fazem referência a princípios morais de decência e justiça9. De que modo? O exemplo para ilustrar a tese é a Primeira Emenda à Constituição norte-americana, que proíbe o Congresso de fazer leis que prejudiquem a liberdade de expressão (Congress shall make no Law [...] abridging the freedom of speech). A ideia é seguinte: sempre que surgir uma questão constitucional nova ou controversa sobre o assunto (como, por exemplo, se a Primeira Emenda permite que se elaborem leis contra a pornografia), as pessoas encarregadas de decidi-la devem fazê-lo por meio de uma interpretação daquele princípio moral abstrato, ou melhor, por meio de uma interpretação que forneça a melhor maneira de se compreender aquele princípio abstrato. Dessa forma, a questão é saber se o “fundamento verdadeiro do princípio moral de condenação da censura, na forma em que esse princípio foi incorporado ao direito norte-americano, se aplica também ao caso da pornografia”10. 6 7 8 9 10

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 129. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 6. Id., ibid., p. 141. DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 2. Id., ibid., p. 2. A propósito, o pensamento de Dworkin sobre a especificidade pode ser conferido no ensaio Temos Direito à Por-

O propósito de Dworkin é, portanto, inserir a moralidade política no centro do direito constitucional. Acontece que, sendo a moralidade intrinsicamente controvertida, um arranjo institucional que incorpore princípios morais deve decidir quem é a autoridade suprema para interpretá-los. Para o autor americano, não é uma decorrência necessária para a sobrevivência de uma democracia constitucional que essa função seja delegada aos juízes; também não existe também, entretanto, um impedimento para que isso ocorra. O que há, isso sim, são boas razões para que não se dê aos juízes (ou a qualquer instituição democrática) o poder absoluto de impor suas convicções morais aos demais membros da comunidade política. A estratégia da leitura moral, pela via da exigência de coerência, busca combater essa ameaça11. A noção que subsidia a tese de que se faça uma leitura moral da Constituição está intimamente ligada à promessa feita aos cidadãos de que suas controvérsias serão encaradas como uma questão de princípio. Interpreta-se a Constituição a partir de uma determinada concepção de democracia; e, na visão dworkiniana, a democracia é um empreendimento coletivo governado por princípios. O Direito é o sistema que se ocupa das justificativas que legitimam o uso da coerção pública. Portanto, as autoridades encarregadas de aplicá-lo devem argumentar em favor de princípios. Nesse sentido, o Poder Judiciário, quando autorizado constitucionalmente a revisar a legislação, deve fazê-lo unicamente com argumentos de princípio, e não de política. Trata-se, no limite, de dar consequência ao dever de tratar os indivíduos com igual consideração e respeito, na medida em que o ideal de integridade determina que o Direito seja aplicado de forma coerente e equânime. É uma questão de responsabilidade política que o juiz tome decisões coerentes no seguinte sentido: que estejam justificadas no âmbito de uma teoria política mais geral que também justifique as demais decisões que ele se propõe a adotar. Uma teoria como essa deve, como diz Dworkin, condenar “a prática de tomar decisões que parecem certas isoladamente, mas que não podem fazer parte de uma teoria abrangente dos princípios e das políticas gerais que seja compatível com outras decisões igualmente consideradas certas”12. Por isso mesmo, a decisão jurídica deve ser orientada por princípios; se fosse por políticas, quem decide teria liberdade de tomar decisões que não se ajustem com as decisões anteriores, e nem com as hipotéticas decisões futuras. O dever de aplicar princípios está interconectado com a ideia de que a aplicação deve ser coerente.

11 12

nografia?, de 1981 (trata-se do capítulo 17 de Uma questão de princípio). Em resumo, o jusfilósofo norte-americano argumenta em favor de uma atitude permissiva para com o consumo privado de pornografia, derivada do respeito a um direito individual à independência moral dos cidadãos (DWORKIN, Uma questão de princípio, op. cit., p. 497-554). DWORKIN, O direito da liberdade, op. cit., p. 2-4. DWORKIN, Levando os direitos a sério, op. cit., p. 137.

É claro que uma abordagem mais detalhada da tese da leitura moral nos levaria a enfrentar outros aspectos como, por exemplo, o de saber como lidar com cláusulas constitucionais cuja interpretação, enquanto princípios morais abstratos, não se ajusta (como no caso da fixação de limites de idade para exercício de determinadas funções públicas13), qual o peso a ser atribuído àquilo que os autores de um determinado texto normativo pretendiam dizer14 e, inclusive, qual o papel da tradição15 (contexto histórico) e da doutrina para que a interpretação seja adequada16. Todavia, considerando os limites deste ensaio, já temos o suficiente para permitir que encaminhemos a comparação entre as abordagens concorrentes que anunciamos.

3. A constituição não escrita e a constituição invisível A Constituição norte-americana é, formalmente, um documento bastante enxuto: trata-se de sete artigos, seguidos de vinte e sete emendas, vazados em cerca de oito mil palavras. O caráter sintético do texto, todavia, contrasta com os numerosos princípios e precedentes que reivindicam sua autoridade por meio do qualificativo “constitucional”. É curioso notar que a Constituição norte-americana não contém, ao contrário do que se poderia supor, expressões absolutamente familiares ao direito constitucional daquele país, tais como declaração de direitos (bill of rights), separação de poderes (separation of powers), freios e contrapesos (checks and balances) e o Estado de Direito (the rule of Law)17. Também não traz, textualmente ao menos, respostas para perguntas que são inerentes ao sistema constitucional norte-americano. Afinal, os cidadãos daquele país podem, ou não, ser obrigados a apresentar uma carteira de motorista válida como condição para votar? Podem perder o emprego por defender a descriminação da maconha? Podem ser processados criminalmente por praticar relações sexuais no recesso do seu lar? Trata-se, é claro, de perguntas a respeito do que a Constituição tem a dizer sobre o exercício do poder governamental e sobre seus limites. Aliás, não estamos aqui diante de perguntas imaginárias, mas sim de questões formuladas a partir de casos concretos – e as pessoas encarregadas de resolvê-los, voltam-se à Constituição em busca das respostas corretas18. Essas observações levaram Ahil Reed Amar e Laurence Tribe, ainda que com pressupostos não idênticos, a apontar para a seguinte evidência: haveria não 13 14 15 16 17 18

DWORKIN, O direito da liberdade, op. cit., p. 11. DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 172. Id., ibid., p. 15. DWORKIN, O direito da liberdade, op. cit., p. 16. AMAR, Akhil Reed. America’s Unwritten Constitution: the precedents and principles we live by. New York: Basic Books, 2012, p. ix. TRIBE, Laurence. The Invisible Constitution. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 1-2.

apenas uma Constituição escrita, ou visível, mas também uma Constituição não escrita (unwritten Constitution) ou invisível (invisible Constitution), com disposições igualmente vinculantes. Mas como descobri-las? A resposta é a mesma, para ambos os autores: por meio de interpretação. É por isso que se trata de propostas que nos auxiliam a iluminar o pensamento de Dworkin – e, em boa medida, o de Streck. Na verdade, todos esses autores compartilham uma premissa semelhante: a Constituição existe para além de sua textualidade19. Esse gap entre o texto escrito e tudo aquilo que se compreende “como” Constituição é mediado, para Dworkin, por uma leitura moral, que capta princípios morais abstratos a partir do texto e que lhes dá consequência de forma concretamente coerente. A perspectiva de Streck, a partir da hermenêutica gadameriana, igualmente lhe permite dizer que texto é evento, não havendo como separar os elementos semânticos e pragmáticos na interpretação jurídica. Há aqui, ainda, um ponto de vista comum e paradigmático: o de que a moralidade política deve ser inserida no coração do direito constitucional. Mas essa não é a única maneira de conceber a questão. Comparemos, incialmente, o pensamento de Dworkin com o argumento de Tribe. O jusfilósofo de Harvard afirma que a Constituição depende, todo o tempo, de fontes extratextuais de sentido: haveria uma Constituição invisível, que nos diz que temos de aceitar como sendo integrantes da Constituição visível, bem como, quanta importância (força) normativa a eles atribuir. Saber quais das fontes disponíveis merecem crédito é uma questão interpretativa, que procura resposta em domínios distintos, tais como a filosofia moral, a filosofia política, as teorias da linguagem ou mesmo em considerações pragmáticas. Seja como for, o dado é: essas fontes não são textuais e nem estão indicadas no texto constitucional, devendo ser encontradas fora e além dele (outside and beyond the text)20. Fixemo-nos na abordagem de Tribe com relação à atividade judicial. O autor observa que as interpretações judiciais da Constituição, por vezes, ocupam o lugar destinado às emendas constitucionais. Explicando melhor: dada a dificuldade de se emendar, formalmente, a Constituição norte-americana (o artigo V exige, em especial, a ratificação de uma proposta de emenda por três quartos dos Estados da Federação), a modificação de sentido do que consta na Constituição, promovida por juízes, acabaria tendo o mesmo efeito de uma reforma. O ponto de Tribe é o de que as decisões judiciais nas quais se interpreta a Constituição 19

Clarissa Tassinari, escrevendo sobre a proposta de Tribe, vai ao ponto: “A polêmica gerada em solo estadunidense sobre o que diz a Constituição é tamanha que conduz a um radical posicionamento, como o de Tribe. Ora, o texto constitucional norte-americano é tão breve que obriga os juristas a elaborarem estratégias teóricas que demonstrem que a Constituição existe para além de sua textualidade. É por isso que surge a constituição invisível, para dar conta deste algo mais que não está no texto, ou seja, para denunciar o abismo que há entre a Constituição como compreendemos e seu texto escrito” (TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e Ativismo Judicial: limites da atuação do poder judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 86). TRIBE, op. cit., 2008, p. 8.

– em especial as decisões da Suprema Corte –, acabam integrando-se à cultura constitucional do país, passando a ser tratadas como partes componentes do próprio texto constitucional. O argumento é o seguinte: o fato de a Constituição ser comumente considerada um texto escrito que serve de trunfo contra todo o restante (o que faz com que se dê grande importância ao texto, ou, por outra, com que se conecte a legitimidade da norma às palavras postas) deve ser harmonizado com a ideia de que o sentido da Constituição, bem como os fatores que as tornam importante, não podem ser encontrados somente no texto21. Dessa forma, Tribe procura modificar o eixo do diálogo constitucional. Na seguinte direção: não exatamente examinar o que a Constituição diz, nem debater se uma ou outra proposição está, ou não, devidamente radicada no texto; mas, sim, discutir aquilo que a Constituição faz. E isso depende de identificar tanto o conteúdo escrito, como aquele não escrito da Constituição22. Há alguma proximidade entre as concepções de Tribe e Dworkin. Tribe está preocupado, assim como Dworkin, com argumentos não triviais (nontrivial arguents) a respeito dos conceitos subjacentes aos dispositivos constitucionais. Por serem subjacentes, são, nesse sentido, invisíveis – como o seriam os princípios morais abstratos por Dworkin identificados na Declaração de Direitos. Tribe enumera alguns princípios (a lista não é exaustiva) que serviriam à sua descrição mais geral de cláusulas constitucionais invisíveis, a saber: a) o governo norte-americano é um governo do povo, pelo povo e para o povo; b) o governo é um governo de leis, não de homens; c) o comprometimento com o Estado de Direito; d) os tribunais não devem automaticamente seguir aquilo que as autoridades eleitas decidirem ser o sentido da Constituição; e) o governo não pode torturar as pessoas para delas extrair informações; f ) na vida privada das pessoas, há limites àquilo que o governo pode controlar; g) o Congresso não pode dirigir os Estados como se eles fossem agências ou departamentos do governo federal; e h) nenhum Estado pode se separar da União23. Como se vê, os princípios enumerados por Tribe não podem ser, todos, considerados princípios morais nos moldes daqueles concebidos por Dworkin. Isso, em si, não é um ponto de divergência. Nem tudo em uma Constituição está sujeito a uma leitura moral, em que pese não se possa estabelecer um sentido contrário a esta. Mas não é o caso. Além disso, num nível mais profundo, há convergência entre as hipóteses. Tribe sustenta o ponto de que mesmo um positivista convicto concordaria com a existência de alguns princípios (não necessariamente os por Tribe enunciados, diga-se) são tão fundamentais para a compreensão do 21 22 23

Id., ibid., p. 15-21. Id., ibid. p. 22. Id., ibid. p. 28.

sistema político e jurídico norte-americano, tão indispensáveis à sua legitimidade, tão logicamente nucleares à coerência do seu sistema de governo, que não precisam estar enunciados no texto constitucional para serem vinculantes. Mais: esses princípios não existem em si mesmos (não detêm validade a priori), mas, isso sim, são produto de uma construção argumentativa24. Dê-se a essa construção o formato interpretativo/moral, e estaremos diante de uma tese compatível com o pensamento de Dworkin. Mas é um equívoco tratar as propostas como indistintas. As ideias de Tribe, aqui descritas, devem ser assimiladas em conjunto com a teoria da interpretação apresentada no seu On Reading the Constitution25, escrito em parceria com Michael Dorf. Nesse livro, em que pese se reconheçam as interseções com a proposta interpretativa de Dworkin (que daria origem a insight úteis para o direito constitucional), sustenta-se que, quando se tenta interpretar algo (notadamente, a Constituição) à sua melhor luz, fica difícil traçar a distinção entre o que a Constituição diz e aquilo que o intérprete gostaria que ela dissesse26. Não nos parece, contudo, que esse argumento sirva como contestação às propostas de Dworkin, sobretudo a partir do modo como Streck as concebe e aproveita. Há diversas restrições à interpretação jurídica (especialmente, o dever de integridade), e uma boa maneira de compreendê-las é, ademais, a hermenêutica gadameriana. A partir dela, fica claro o modo como se propõe que a subjetividade, inerente a qualquer interpretação, não torne o processo interpretativo subjetivo ou arbitrário. É preciso lembrar, aqui, que Dworkin movimenta-se no paradigma hermenêutico e que, por isso, suas teses são claramente antirrelativistas. As lições de Tribe e Dorf, no entanto, estão mais próximas a Dworkin do que os primeiros parecem supor27. Note-se que a dupla de autores endossa a noção de que a consistência de um sistema jurídico é uma virtude, e que a prática do Direito é, em boa parte, a “arte” de enunciar princípios. No seguinte sentido: os princípios são diferentes das meras intuições, devido à sua abstração; o princípio conecta as intuições que temos a respeito de uma situação específica, forçando-nos, constantemente, a checar nossas práticas em contraste com nossos princí24 25 26 27

Id., ibid., p. 34. TRIBE, Laurence; DORF, Michael. On Reading the Constitution. Cambridge, Massachusetts and London: Harvard University Press, 1991. Id., ibid., p. 17. Endossam-se, por exemplo, as lições de Tribe e Dorf a respeito dos fenômenos da desintegração e da hiperintegração do Direito (ibid., p. 18-30). Quem faz uma correta leitura a respeito da ligação entre a tese do romance em cadeia (Dworkin) e os conceitos apresentados por Tribe e Dorf, é Maurício Ramires. Nas palavras de Maurício, a “especificação exagerada da singularidade de um caso, negando a sua vinculação com a totalidade da prática jurídica estabelecida até então, leva à falácia da desintegração ou fragmentação do direito. Há, por outro lado, o risco da falácia da hiperintegração, quando se tenta tratar casos distintos como objetos de uma mesma regra geral, ignorando que, embora deva ser íntegro e coerente, o direito é também distinção e diferenciação. Desintegrar é ignorar que as partes estão conectadas em um todo. Hiperintegrar é esquecer que o todo é composto de partes” (grifos do autor). Ver: RAMIRES, Maurício. Crítica à Aplicação de Precedentes no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 105.