Issuu

CONSULTA PREVIA: ELEMENTOS LEGALES PARA SU CONSTRUCCIÓN Y REFLEXIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONSULTA PREVIA: ELEMENTOS LEGALES PARA SU CONSTRUCCIÓN Y REFLEXIÓN

JOSÉ ISRAEL HERRERA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación con el sistema de revisión de pares ciegos por el Comité Editorial de Tirant lo Blanch En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-784-8 MAQUETA: Disset Ediciones

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Agradecimientos ....................................................................................... 13 Dedicatoria............................................................................................... 15 Introducción ............................................................................................. 17

CAPÍTULO 1. Antecedentes conceptuales ....................................................................... 23

CAPÍTULO 2. La consulta previa: elementos para su construcción en México................. 29 2.1 La consulta previa y su denominación..................................... 32 2.2 Una propuesta de definición..................................................... 33

CAPÍTULO 3. Criterios establecidos por el derecho internacional en torno a la Consulta previa .................................................................................................... 35 3.1 Convenio de Rotterdam........................................................... 37 3.2 Convenio 169 de la OIT ......................................................... 38 3.3 La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.... 40 3.4 El caso “Pueblo Saramaka Vs. Surinam” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos................................................ 42

Índice

3.5 La Sentencia interpretativa “Pueblo Saramaka Vs. Surinam” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos..................... 43 3.6 Participación efectiva y participación en los beneficios............. 44 3.7 El caso “Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos..................... 46

CAPÍTULO 4. Fundamentos legales de la Consulta previa en México.............................. 49 4.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: Artículo 2..................................................................................... 49 4.2 Ley de Planeación: Artículo 1, fracción IV................................ 50 4.3 Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente..................................................................................... 52 4.4 Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados:........................................................................................ 54 4.5 Ley General de Educación ....................................................... 55 4.6 La Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas...................................................................................... 56 4.7 Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas............................. 61 4.8 Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación......... 62 4.9 Protocolo para la Consulta a Pueblos y Comunidades Indígenas en materia de Distritación Electoral, del Instituto Nacional Electoral........................................................................... 64 4.10 Recomendación General No. 27/2016 sobre el Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos y Comunidades Indígenas de la República Mexicana. ......................................................... 67 4.11 Libre. .................................................................................... 69

Índice

4.12 Informada.............................................................................. 70 4.13 De buena fe. .......................................................................... 71 4.14 Procedimientos culturalmente adecuados............................... 72 4.15 Acuerdo por el que se determinan los supuestos de consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas, por acciones y/o proyectos que realice la Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano, así como su Sector Coordinado y Agrupado....................................................................................... 75

CAPÍTULO 5. 5.1 La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México............. 79 5.2. Consolidación del Derecho a la Consulta. Caso partidos políticos....................................................................................... 86 5.3 Comunidades y pueblos indígenas. Todas las autoridades, en el ámbito de sus atribuciones, están obligadas a consultarlos, antes de adoptar cualquier acción o medida susceptible de afectar sus derechos e intereses............................................... 88 5.4 La reforma energética y la Consulta previa.............................. 90 5.5 Otros casos atendidos por la SCJN.......................................... 93 5.5.1 Amparo en Revisión 365/2018. ................................... 93 5.5.2 Amparo en Revisión 213/2018. ................................... 94 5.5.3 Amparo en Revisión 786/2018. ................................... 94 5.5.4 Amparo en Revisión 584/2016. ................................... 95 5.5.5 Amparo en Revisión 410/2015. ................................... 95 5.5.6 Amparo en Revisión 499/2015. ................................... 96 5.5.7 Amparo en Revisión 498/2015. ................................... 96 5.5.8 Amparo en Revisión 410/2015. ................................... 97

Índice

5.5.9 Amparo en Revisión 499/2015. ................................... 98 5.5.10 Amparo en Revisión 498/2015. ................................. 98 5.5.11 Amparo en Revisión 500/2015. ................................. 99 5.5.12 Amparo en Revisión 393/2015. ................................. 99 5.5.13 Amparo en Revisión 631/2012. ................................. 100 5.5.14 Amparo en Revisión 781/2011. ................................. 101 5.5.15 Acción de Inconstitucionalidad 151/2017. ................ 101 5.5.16 Acción de Inconstitucionalidad 84/2016. .................. 102 5.5.17 Acción de Inconstitucionalidad 19/2016. .................. 102 5.5.18 Controversia Constitucional 32/2012. ...................... 103

CAPÍTULO 6. Análisis de los elementos filosóficos, políticos, normativos y teóricos que construyen la consulta previa................................................................. 105 6.1 La consulta previa y la libre determinación.............................. 106 6.2 La consulta previa y la autonomía........................................... 111 6.3 La consulta previa y la territorialidad...................................... 114 6.4 Consulta previa y la autodeterminación como derecho humano.......................................................................................... 119 6.5 Consulta previa y pluralismo cultural...................................... 129 6.6 Consulta previa e interculturalidad jurídica............................. 138 6.7 La consulta previa y los escenarios de negociación................... 141 6.8 Sobre lo que se consulta .......................................................... 145 6.9 Espacios de Negociación.......................................................... 149 6.10 La consulta previa y la diversidad.......................................... 154

Índice

6.11 Atributos de los que negocian................................................ 155 6.12 La negociación y los tratados................................................. 160

CAPÍTULO 7. Conclusiones............................................................................................. 169 7.1. Exigibilidad judicial ............................................................... 170 7.2. Ser justa y equitativa............................................................... 170 7.3. Ser vinculante.......................................................................... 171 7.4. Atemporal. ............................................................................. 172 7.5. Equilibrio de condiciones........................................................ 172 7.6 Primer reto de la consulta previa: Metodología........................ 173 7.7 Segundo reto de la consulta previa: Determinación de la autoridad responsable................................................................... 174 Bibliografía............................................................................................... 177

AGRADECIMIENTOS

A la Universidad Autónoma de Campeche y al Centro de Investigaciones Jurídicas de esta universidad por el apoyo dado para el desarrollo de este libro. A todos quienes han apoyado con sus ideas, debates y aportaciones. Les saludo y agradezco…. México, 2020

DEDICATORIA

Para Andre y Yolanda Hoekema amigos y maestros In Memoriam…

INTRODUCCIÓN La Consulta Previa Libre e Informada (CPLI) se ha convertido en los últimos años en una herramienta multifacética que ha ido desde el ser un instrumento de negociación político – legal, hasta uno de entendimiento no solo cultural sino social entre Estados, mega desarrollos, comunidades y pueblos indígenas principalmente. Esta (CPLI) comienza a desarrollarse en Latinoamérica con gran fuerza desde la década de los años 90’s cuando se incluyó en el articulado del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (OIT, 2014) a la CPLI. Ésta se consideró como una herramienta de defensa y acción político - legal innovadora, y de la cual los grupos indígenas y tribales ya no tendrían que luchar por apropiársela, sino que de entrada era de ellos. Al darse esta aprobación, por vez primera los pueblos indígenas contarían con un instrumento para romper relaciones asimétricas y poder negociar en condiciones óptimas y suficientes. Sin embargo, después de 3 décadas de funcionamiento y operatividad, la CPLI, encuentra aún varios procesos inconclusos, toda vez que esta se halla en construcción y definición operativa, legal y teórica, pero sobre todo en proceso de entendimiento de sus alcances, perspectivas, prospectivas, actores y tiempos. Estas indefiniciones han llevado a que la CPLI pase por varias visiones que por un lado le pueden explicar como un mecanismo de participación política y aún dentro de esta línea puede ser entendida desde un proceso deliberativo, pasando por ser vista como parte de un proceso agonístico, o desde un punto de vista del extractivismo, hasta el ser explicada cómo un instrumento de un poder hegemónico o por el contrario contra hegemónico, entre otras varias posturas. Por ejemplo, en diversos momentos, el esfuerzo se ha centrado en encontrar términos de cooperación justos entre personas libres, iguales y de buena fe, como si todas lo fueran per se, sin tomar en cuenta las diversidades, lo que iría en contra del propio Convenio 169 de la OIT. La existencia de grupos indígenas dispersos con características diferentes únicas especiales circunstancias de vida particulares ocasionan que los Estados también tengan que reflexionar sobre este mecanismo y su inclusión dentro de las legislaciones nacionales, de-

José Israel Herrera

sarrollando estrategias o prácticas para ampliar este mecanismo por encima de lo establecido en el Convenio 169 ya mencionado, de la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) o bien buscando estrategias para minimizar éste como una herramienta o de condicionar sus resultados. De hecho en los últimos años han habido Estados que están controlando a la CPLI corrompiéndola en sus fines y objetivos originales. Es decir una herramienta planeada para actuar de base, se ha convertido en una herramienta de dominación qué matiza la participación política de los pueblos indígenas o bien se los niega esto toda vez que deriva de diversas imperfecciones de esta prueba, desaciertos que no implican que la misma no pueda ser aplicada bajo un grupo de criterios esenciales o de piso mínimo bajo los cual es la misma puede operar. De ahí que en esta obra se plantee que este piso mínimo también se encuentra en proceso de construcción de reflexión y entendimiento puesto que la CPLI difiere en muchas ocasiones los mecanismos de participación política existentes por los grupos indígenas en su organización interna. Los debates en torno a la forma en la que la CPLI debe ser aun se encuentran en proceso, aún la visión bajo la que esta puede operar, sus alcances y límites. La CPLI, puede generarse bajo una visión deliberativa, pero también una agonística. En una visión deliberativa, lo que distingue a los ejercicios deliberativos de los no deliberativos es la ausencia de la coerción; la intención de los participantes no es cambiar la conducta o comportamiento de los otros mediante la amenaza, la sanción o el uso de la fuerza. Una propuesta de deliberación democrática incluye la convergencia de acuerdos comunicativos, acuerdos teóricamente incompletos, negociaciones integradoras y negociaciones distributivas totalmente cooperativas; que si bien todas derivan de intereses propios están exentos del elemento coercitivo en sus procesos. (Mansbridge, 2010, págs. 64-65) ¿Es posible llegar a esas condiciones iguales para todos?

Consulta previa: Elementos legales para su construcción y reflexión

Ahora bien, también hay que tener en consideración que cabe la posibilidad de explorar a la CPLI también como un ejercicio agonista1. … La estrategia argumentativa de Mouffe es, como ya hemos señalado, proponer una distinción entre el antagonismo y el agonismo; la primera categoría representa una lucha entre enemigos, mientras que la segunda se da entre adversarios. Estos dos conceptos no son disímiles entre sí, sino complementarios y sirven para comprender una política democrática. De modo que, en el modelo agonístico democrático, los adversarios buscan la hegemonía, pero la confrontación se caracteriza por el respeto mutuo. El leitmotiv de Mouffe es que el antagonismo no sea eliminado, sino que sea sublimado y que, por medio de la crítica a la hegemonía dominante, se transformen las relaciones de poder (Rojas, 2018, págs. 211)

El carácter utópico de la aceptación lisa y llana que exige política y normativamente la CPLI no ha permitido la recolección y reconocimiento de acuerdos valiosos que representan en sí mismo triunfos de los derechos humanos. La cerrazón normativa al todo o nada que representa la obligatoriedad jurisprudencial de la aceptación de los consultados impone posturas endurecidas de los intereses individuales que enarbolan los grupos y, por otro lado, el uso del poder para franquear esas posturas por parte del Estado. El intercambio cultural que puede representar la CPLI restructurada a partir del ideal deliberativo o agonístico, por ejemplo, conduciría a suavizar las exigencias de los intereses individuales y también a la moderación del uso del poder político que ante el requerimiento obligado de aceptación no se le ofrece más que la imposición del poder para la consecución progra

Introducir la categoría del «adversario» requiere hacer más compleja la noción de antagonismo y distinguir dos formar diferentes en las que puede surgir ese antagonismo, el antagonismo propiamente dicho y el agonismo. El antagonismo es una lucha entre enemigos, mientras que el agonismo es una lucha entre adversarios. Por consiguiente, podemos volver a formular nuestro problema diciendo que, visto desde la perspectiva del «pluralismo agonístico», el objetivo de la política democrática es transformar el antagonismo en agonismo. Esto requiere proporcionar canales a través de los cuales pueda darse cauce a la expresión de las pasiones colectivas en asuntos que, pese a permitir una posibilidad de identificación suficiente, no construyan al oponente como enemigo sino como adversario (Mouffe 2014: 115-116)

José Israel Herrera

mática del desarrollo económico público. Esto no significa que habrá una aprobación total y absoluta derivada de un consenso y su inmediata validez per se, sino que las posibilidades de haber minimizado los daños o maximizado los resultados positivos se dan con mayores posibilidades. El fundamento sociopolítico o de la praxis de la liberación es el aspecto sociohistórico, traducido en la lucha por recobrar la dignidad humana juridificando las necesidades. Este fundamento parte de la afirmación de que la realidad es dinámica y que el ser humano puede transformarlo con su poder creativo. El sujeto es reflexivo, pero también actúa es práxico y en realidad son los nuevos sujetos sociohistóricos que posibilitan la transformación del sistema, para dejar de ser sus víctimas, ejerciendo su derecho a generar derechos. El fundamento de la producción de vida significa el ideal de cambiar la sociedad para que todos accedan a condiciones justas de vida, que se logrará únicamente con la solidaridad. Aquí se considera al sujeto vivo, que requiere satisfacer sus necesidades físicas, vitales y se afirma que el sentido de la vida es vivirla y por ello, la transformación del sistema y la generación de una nueva institucionalidad deben tener como objetivo posibilitar la vida y evitar la muerte. Rosillo es consciente, sin embargo, de que no es posible pretender crear un sistema perfecto, es decir, un sistema que considere posible incluir todas las exigencias, satisfacer todas las necesidades de todos los seres humanos, sin que se generen nuevas víctimas y nuevas propuestas de transformación (Llanos Martínez, 2014, pág. 201).

En todo ello, los derechos humanos no son negociables, y representan la piedra de toque para cualificar los productos consensuados resultantes del ejercicio deliberativo de los antagonistas. Con lo anteriormente señalado, ejemplifico que aún a pesar de los casi más de 30 años que tiene esta herramienta no encontramos un consenso exclusivo y preponderante de la forma en la que ésta se tenga que construir o analizar.2 Y no es que la CPLI necesite una

La experienia mexicana es rica por ejemplo de estas diversidades. Se sugiere ver Monterrubio, Anavel (2014) Derechos de los pueblos indígenas en México en materia de consulta, participación y diálogo. Avances y desafíos desde el ámbito legislativo. Documento de Trabajo, núm. 167. Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública. México.