EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ DE COLOMBIA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-selección-de-originales
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ DE COLOMBIA Volumen I
EMILIANO J. BUIS CAMILO RAMÍREZ GUTIÉRREZ (Edit.)
tirant lo blanch Bogotá, 2022
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Consuelo Ramón Chornet
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Emiliano J. Buis Camilo Ramírez Gutiérrez (Edit.)
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) TELFS.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1397-454-5 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
CONTENIDO
1.
2.
LOS RIESGOS DE UNA HERMENÉUTICA HUMANITARIA: MINAS ANTIPERSONAL, ACTORES NO ESTATALES E INTERPRETACIÓN JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN SAI-AOI-010-2019 Emiliano J. Buis.....................................................................
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LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE DISTINCIÓN Y LA CONCESIÓN DE AMNISTÍAS: ANÁLISIS DE LA DECISIÓN DE LA SALA DE AMNISTÍAS O INDULTO SAI-AOI-D-ASM-051-2019 Dominique Steinbrecher, María Rosario Tejada e Irina Zilbermann.................................................................................
91
3.
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LOS MEDIOS Y MÉTODOS DE GUERRA EN EL CASO DE “LA MATAHARÍ”. RESOLUCIÓN SAI-AOI-D-0032020 Camilo Ramírez Gutiérrez.................................................... 139
4.
UN ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DE LA PRIVACIÓN GRAVE DE LA LIBERTAD EN EL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA. RESOLUCIÓN SAISUBA-AOI-014-2019 Ezequiel Heffes y Juan Francisco Padin.................................. 199
5.
EL CASO DEL ABORTO FORZADO COMO FORMA DE VIOLENCIA SEXUAL INTRAFILAS: COMENTARIO A LA DECISIÓN DEL ASUNTO DE “EL ENFERMERO”. RESOLUCIÓN SAI-LC-XBM-046 Paula Silva Rodríguez........................................................... 225
8 6.
Contenido
PROTECCIÓN ÉTNICA, DEL MEDIO AMBIENTE Y DEL TERRITORIO EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL COLOMBIANA: COMENTARIO AL AUTO 079 DE 2019 A. Sebastián Saavedra Eslava................................................ 277
ABREVIATURAS CADH
Convención Americana sobre Derechos Humanos
CAI
Conflicto Armado Internacional
CANI
Conflicto Armado No Internacional
CCG
Cuatro Convenios de Ginebra de 1949
CDI
Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas
CGI
Convenio I de Ginebra de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, Ginebra, 12 de agosto de 1949
CGII
Convenio II de Ginebra de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar, Ginebra, 12 de agosto de 1949
CGIII
Convenio III de Ginebra de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, Ginebra, 12 de agosto de 1949
CGIV
Convenio IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, Ginebra, 12 de agosto de 1949
CICR
Comité Internacional de la Cruz Roja
CIJ
Corte Internacional de Justicia
CNMH
Centro Nacional de Memoria Histórica
CODHES
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento
Corte IDH
Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPI
Corte Penal Internacional
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Abreviaturas
Convención Convención de Ottawa sobre la Prohibición del Empleo, Almade Ottawa cenamiento, Producción y Transferencia de Minas Antipersonal y sobre su Destrucción CVDT
Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados
DDHH
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DESCA
Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales
DIH
Derecho Internacional Humanitario
DIP
Derecho Internacional Público
DPI
Derecho Penal Internacional
ELN
Ejército de Liberación Nacional
ENMOD
Convención sobre la Prohibición sobre la Prohibición de utilizar Técnicas de Modificación Ambiental con Fines Militares u Otros Fines Hostiles
ERG
Ejército Revolucionario Guevarista
FARC-EP
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo
GAO
Grupos Armados Organizados
JEP
Jurisdicción Especial para la Paz
OIT
Organización Internacional del Trabajo
ONIC
Organización Nacional Indígena de Colombia
ONU
Organización de las Naciones Unidas
PAI
Protocolo Adicional I a los CCG de 1977
PAII
Protocolo Adicional II a los CCG de 1977
PAII de la CAC
Protocolo II de la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales
11
Abreviaturas
PNUMA
Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente
UNIPA
Unidad Indígena del Pueblo Awá – Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Awá
UPC/FPL
Fuerzas Patrióticas por la Liberación del Congo
SAI o Sala Sala de Amnistía o Indulto de Amnistía SRVR
Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas
TPIY
Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia o Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
TPIR
Tribunal Penal Internacional para Ruanda
VBG
Violencia Basada en Género
PRÓLOGO Una providencia judicial es la aplicación por excelencia de la justicia y nos ofrece la manera más práctica de entenderla. Además, por referirse a hechos concretos permite comprender de manera idónea las normas tanto a partir de pruebas como de la interpretación del derecho. En ese sentido, llama la atención que en nuestro medio se publican muy pocos textos que analicen las decisiones judiciales. El libro que tienen en sus manos es una excepción que merece ser destacada por las siguientes virtudes que quiero destacar. En primer lugar, trata sobre la jurisprudencia de la Jurisdicción Especial para la Paz ( JEP) en Colombia, un modelo de justicia producto del Acuerdo de paz suscrito entre el Estado colombiano y las extintas guerrillas de las FARC – EP (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia Ejército del Pueblo). La JEP es uno de los modelos de justicia transicional más novedosos en el contexto internacional, que está produciendo de manera continua decisiones que están alimentando la interpretación de los crímenes internacionales. No son muchos los escenarios judiciales en el mundo que actualmente hacen esta apuesta contra la impunidad como lo hace la JEP. En segundo lugar, el libro selecciona decisiones sobre cómo esta jurisdicción viene aplicando el derecho internacional humanitario, la normatividad que busca el respeto de los derechos humanos más básicos en una situación de conflicto armado, análisis muy inédito no solo en el contexto colombiano sino dentro de la bibliografía jurídica en castellano. En tercer lugar, los artículos que encontrará el lector abordan temáticas muy diversas propias de esta normatividad como son por ejemplo aborto forzado, medio ambiente, minas antipersona, privación de la libertad, principios de limitación y proporcionalidad, es decir, un horizonte muy variado de problemáticas que enriquecen la comprensión del derecho internacional humanitario.
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Prólogo
En cuarto lugar, los diferentes artículos hacen sus análisis contrastando las decisiones judiciales con juiciosas interpretaciones y comentarios a partir de otras fuentes como son otras providencias de tribunales internacionales, diversos textos de autores internacionales, decisiones de organismos intergubernamentales de derechos humanos y por supuesto diversas normas e instrumentos internacionales, entre otras; estos contrastes con otras fuentes ofrecen una riqueza tanto hermenéutica como conceptual en cada uno de los artículos en mención. En quinto lugar, los artículos son escritos por juristas no solo colombianos sino también argentinos, con estudios de postgrado y experiencia en estas materias, lo que demuestra solvencia en el tratamiento de los temas como perspectivas académicas diferenciadas. En sexto lugar, no me corresponde demostrar en este breve prólogo mis acuerdos o desacuerdos con los razonamientos de las decisiones seleccionadas ni con los análisis realizados por los autores y las autoras. Sin embargo, ejercicios como estos son bienvenidos, ya que solo a partir de la dialéctica que sugiere este libro, de que la doctrina se ocupe de la jurisprudencia, es fundamental para fomentar una mejor comprensión de los temas tratados como de los alcances de la propia JEP. Por último, debemos agradecer no solo a los autores y las autoras de los textos sino también a los editores Emiliano J. Buis y Camilo Ramírez Gutiérrez por su juicioso trabajo de conducción académica y editorial del libro. Quedamos a la espera que en esta y en otras latitudes se publiquen libros similares. Alejandro Valencia Villa Comisionado de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y no Repetición de Colombia Marzo de 2021
INTRODUCCIÓN
Si el s. XX ha sido caracterizado como el de las dramáticas guerras mundiales y casi la mitad de sus décadas han estado marcadas en gran medida por la contraposición latente de hostilidades entre el mundo capitalista occidental y el régimen soviético, el s. XXI no ha comenzado apartado de la lógica bélica. Desde la caída del Muro de Berlín en 1989 se han multiplicado los conflictos armados no internacionales, y hoy el número de enfrentamientos en los que intervienen Estados y grupos organizados es preocupantemente elevado en todos los continentes del globo. La importancia del derecho internacional humanitario, entendido como aquella rama del derecho internacional encargada de asegurar la protección de quienes no participan de esas hostilidades y de regular los medios y métodos de combate tanto en los conflictos internacionales como no internacionales, sigue hoy tan vigente como en los primeros tiempos de su codificación moderna. En el caso de América Latina, un continente signado por la violencia desde sus orígenes, la relevancia de este corpus normativo aplicable en tiempos de conflicto no es menor que en otras partes, y el caso de Colombia en particular —país que experimentó el enfrentamiento armado no internacional más extenso del s. XX— cobra una relevancia inusitada. En este sentido, desde mediados de la década de los noventa, en Colombia la expresión “derecho internacional humanitario” se ha visto acogida por el lenguaje común cuando se hace referencia al conflicto armado que enfrentó a las fuerzas gubernamentales con distintos grupos revolucionarios. A pesar de esto, como concepto, el entendimiento y la incorporación social e institucional de esta rama del derecho no ha sido fácil de garantizar por parte de las distintas partes del conflicto. En el año 1992 el profesor Alejandro Valencia Villa ya señalaba, en una de las primeras obras nacionales relacionadas con la materia, que:
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Introducción
la humanización de la guerra, expresión que ha hecho carrera para denominar al derecho internacional humanitario en nuestro país [Colombia], es una necesidad, más que para las partes enfrentadas, para los terceros inocentes ajenos al conflicto, para todos nosotros. Las masacres de civiles, el irrespeto de los cadáveres, el uso de explosivos en las vías públicas, violan todas las costumbres humanitarias.1
Las explicaciones sobre las dificultades en la difusión del ius in bello y sus efectos en Colombia se pueden rastrear también en el papel que tuvieron los diversos actores sociales, tales como el gobierno, las organizaciones de derechos humanos, los académicos y los distintos sectores políticos,2 quienes han sido a menudo portavoces del respeto o de la violación del derecho internacional humanitario, afectando su trasfondo sociopolítico. En términos históricos, algunos autores3 se han visto tentados de sugerir que el derecho internacional humanitario ya estaba reconocido de modo embrionario por el propio ordenamiento jurídico colombiano desde el momento de la adopción del derecho de gentes como fuente normativa. Sin embargo, en 1997, luego de tres años de haber sido aprobado en el ámbito doméstico mediante ley el Protocolo II de 1977 Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra,4 todavía se discutía desde las esferas del poder gubernamental la obligatoriedad de este instrumento internacional y sus implicancias de aplicación al conflicto armado, el cual para la época se encontraba en uno de sus picos de violencia más álgidos.5 En dicha discusión no se trató solo de identificar en el tratado obligaciones concretas asumidas internacionalmente, sino que además 1 2
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Valencia Villa (1993: 13). Parte de las siguientes líneas relativas a la adaptación del DIH en Colombia son parte del texto: Ramírez Gutiérrez C. “Una visión socio jurídica del derecho internacional humanitario en el marco del proceso de paz en Colombia” parte del libro Justicia Transicional en pugna. El rol del derecho en la construcción de paz en Colombia. (Edit. Sánchez León N.C.,2019) Orozco (2006: 197-199). Congreso de la República de Colombia, Ley 171 de 1994. Diario Oficial No. 41.640, de 20 de diciembre de 1994. El Tiempo, (29 de enero de 1999).
Introducción
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se impulsó la puesta en práctica de un bien jurídico superior, la “humanización” de la guerra, lo que implicaba para las fuerzas armadas y otros actores una necesaria transformación de las formas de lucha que en las décadas precedentes se habían tornaron deshumanizantes y atroces.6 En este contexto, el accionar de organismos internacionales, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, fue clave, pues lograron de modo progresivo incidir en los distintos poderes del Estado, capacitando a los cuadros políticos y técnicos en diversas instituciones, incluyendo a los jueces que pronto se vieron enfrentados a la necesidad de materializar las normas del derecho internacional humanitario a la hora de tener que resolver asuntos reales involucrados con la praxis de la violencia armada.7 En el marco de los debates en torno a la vigencia del derecho internacional humanitario en el conflicto, las partes —en su momento las Fuerzas Armadas del país y la guerrilla del Ejército de Liberación Nacional (ELN)— acordaron un período de transición (desde mediados del año 1994) en los enfrentamientos hostiles que fue monitoreado por las diferentes organizaciones internacionales y no gubernamentales interesadas en la promoción y el respeto de los derechos humanos.8 Uno de los grandes avances en materia de implementación del ius in bello fue, por cierto, la conciencia relativa al cumplimiento de ciertos estándares y principios humanitarios, como por ejemplo la asistencia a aquellos civiles afectados por las consecuencias del conflicto, reconocida por la Ley 387 de 1997;9 también se avanzó en el fomento y la incorporación de prácticas de intercambio humanitario con los actores armados
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Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas, (2015). Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas, (2015). HRW, (1998); El Espectador, (7 de julio de 2014). Congreso de la República de Colombia, Ley 387 de 1997, “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y esta estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia”. Diario Oficial No. 43.091, de 24 de julio de 1997.
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Introducción
no estatales. Asimismo, creció en la época un movimiento de la comunidad internacional que exigía un cumplimiento cabal de las normas del derecho internacional humanitario explícitamente consentidas por las autoridades colombianas, sobre todo aquellas centradas en la necesidad de poner fin a la comisión de graves crímenes de guerra tales como la violencia sexual, la toma de rehenes, el secuestro, el reclutamiento forzado y los ataques a bienes civiles, entre otros.10 En ese contexto nacional e internacional, en el año 2000 el Congreso de la República expidió la Ley 599 o Código Penal Colombiano11, que incluyó un capítulo específico sobre delitos en contra de personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, a los que interpretó como aquellas conductas ilícitas cometidas en el contexto del conflicto armado (en su mayoría contenidas en el artículo 3 común de los Cuatro Convenios de Ginebra o en el Protocolo Adicional II). A lo largo de prolongados debates alrededor del contenido y los alcances de las disposiciones humanitarias que tienen los instrumentos convencionales relevantes12, y en medio de una confrontación bélica de cinco décadas, el Gobierno nacional decidió, en marzo del 2012, iniciar una serie de reuniones exploratorias con la guerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP), las cuales tuvieron como punto de partida las discusiones sobre la aplicación de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho internacional penal. Sin duda, la experiencia adquirida durante casi cinco décadas de aplicación del ius in bello dentro del conflicto no internacional, en algún sentido sentó las bases para que se intercambiara todo tipo de argumentos, procedentes de todos los sectores sociales, en torno de las ins10 11 12
HRW, (1998). Congreso de la República de Colombia, Ley 500 de 2000. “Por la cual se expide el Código Penal”. Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio de 2000. Esta discusión fue general en el mundo. Así, por ejemplo, en el ámbito regional se realizaron varios foros para la aplicación y adecuación interna de los sistemas jurídicos. Véase CICR (17 de agosto de 2000).
Introducción
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tituciones o herramientas de derecho internacional humanitario. Esas consideraciones fueron las que finalmente se plasmaron en el texto del llamado Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto13 y más adelante en las normas referidas a su reglamentación e implementación. Es importante advertir que este proceso se concatena con un plano mayor relacionado con la construcción del entendimiento colombiano con el derecho internacional: la negociación del Acuerdo Final y sus cláusulas, por lo tanto, ha sido paralela a un aprendizaje y concientización paulatinos del derecho internacional humanitario a cargo de los distintos actores del conflicto.14 En el seno de la implementación de los acuerdos pactados en La Habana y firmados por las partes el 30 de noviembre de 2016, se previó la construcción original de un marco jurídico complejo de transición hacia la paz, en el que cobra una dimensión especial no sólo el derecho internacional humanitario, sino además el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional penal. Adicionalmente, se construyó un Sistema Integral de Verdad Justicia, Reparación y No Repetición, compuesto por diferentes instancias judiciales y extrajudiciales: la Jurisdicción Especial para la Paz ( JEP), como mecanismo judicial, y la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición y la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, como mecanismos de carácter extrajudicial.15 En concreto la JEP ha sido creado como el órgano judicial propio del sistema, cuyo objetivo es satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que otorguen
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Colombia. Gobierno de Colombia y FARC-EP. “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”. 12 de noviembre de 2016. Ramírez Gutierrez (2019: 156). Congreso de Colombia. Acto Legislativo 01 de 2017. Diario Oficial No. 50.196 de 4 de abril de 2017.
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Introducción
plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas16.
A los efectos de poder cumplir con esa tarea encomendada, el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 fijó que esta jurisdicción transicional: estará sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos.
En su función de órgano judicial encargado de promover un cierre jurídico del conflicto armado entre el Estado colombiano y las FARCEP, la JEP no sólo está encargada de aplicar el derecho doméstico, sino también —como surge de la cláusula citada— las normas correspondientes del derecho internacional humanitario. Debe agregarse que otras disposiciones contenidas en las leyes regulatorias sobre su función incluyen también como fuente al derecho internacional penal17 y, de manera interpretativa, el denominado derecho operacional relacionado con la conducción práctica de las fuerzas militares.18 Dentro de las variadas funciones que se le ha atribuido a la JEP, una de las más relevantes en lo que concierne al derecho internacional humanitario es el desarrollo interpretativo. Así, por caso, reviste una
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Congreso de Colombia. Acto Legislativo 01 de 2017. Diario Oficial No. 50.196 de 4 de abril de 2017. Artículo 5.
Congreso de Colombia. Acto Legislativo 01 de 2017. Artículo 5, Ley 1957 de 2015 artículos 5 y 23; Ley 1820 de 2016. Diario Oficial No. 50.102 de 30 de diciembre de 2016. artículo 23. Congreso de Colombia. Acto Legislativo 01 de 2017. Diario Oficial No. 50.196 de 4 de abril de 2017. Artículo 24.