1_9788415929567

Consentimiento a la reproducci贸n asistida

Crisis

de pareja

y disposici贸n de embriones

Esther Farn贸s Amor贸s

Consejo Editor i a l M iguel Á ngel C ollado Yurrita M aría Teresa

de

Gispert Pastor

Joan Egea Fernández José Ignacio García Ninet Francisco R amos M éndez Sixto Sánchez L orenzo Jesús -M aría Silva Sánchez Joan M anel Trayter Jiménez Belén Noguera

de la

Muela

R icardo Robles P lanas Juan José Trigás Rodríguez Director de Publicaciones

Consentimiento a la reproducci贸n asistida

Crisis

de pareja

y disposici贸n de embriones

Esther Farn贸s Amor贸s Profesora de Derecho civil Universitat Pompeu Fabra

Colección: Atelier Civil Director: Joan Egea Fernández (Catedrático de Derecho Civil de la UPF)

Esta monografía se ha realizado en el marco del Proyecto de investigación «El derecho de filiación ante los conflictos entre identidad biológica y parentalidad social» (DER2008-01809/JURI), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, y dirigido por el Dr. Joan Egea Fernàndez. Durante su realización la autora se ha beneficiado de una estancia de investigación en el Oxford Centre for Family Law and Policy (Universidad de Oxford, octubre 2005 - abril 2006), con una ayuda de la Agència de Gestió d’Ajuts Universitaris i de Recerca (Generalitat de Catalunya); y de otra estancia en la Cornell Law School (Universidad de Cornell, agosto 2007 - diciembre de 2008), con una beca de postgrado de la Fundación Caja Madrid.

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2011 Esther Farnós Amorós © 2011 Atelier

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Í ndice Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

C a pít u lo I. A cceso a l a s t écn ic a s de r eproducción a sist ida . . . . . . . . . . . . 27 1. La infertilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1.2. Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1.3. Incidencia en la población . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Las técnicas de reproducción asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2.1. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2.2. Acceso y tasas de éxito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

2.2.1. Problemas en la presentación de los datos . . . . . . . . . . . . 37

2.2.2. Las cifras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

2.2.3. El caso norteamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. ¿Existe un derecho a procrear? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3.1. Los derechos reproductivos como derechos humanos . . . . . . . . . . 45 3.1.1. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3.1.2. Límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3.2. Las decisiones procreativas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos de América . . . . . . . . . . . 51 3.2.1. Orígenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3.2.2. Evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

a) Esterilización forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

b) Anticoncepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

c) Aborto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3.3. Decisiones procreativas y técnicas de reproducción asistida . . . . . . . 57 3.3.1. Alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

3.3.2. Casos en los que se ha planteado la cuestión . . . . . . . . . . . 59 3.4. Contenido de las decisiones procreativas . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

Esther Farnós Amorós C a pít u lo II. C onsen t i m ien to a l a s t écn ic a s y ef ec tos . . . . . . . . . . . . . . 69 I. C onsen t i mien to in for m a do . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Marco legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. La información previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2.1. Requisitos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2.2. Contenido de la información sobre técnicas de reproducción asistida . . . 74 3. El consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3.1. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3.2. Sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3.3. Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3.4. Revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 4. Críticas a la regulación del consentimiento informado en el contexto de las técnicas de reproducción asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4.1. Consentimiento ¿informado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4.2. El contexto de la infertilidad y su tratamiento . . . . . . . . . . . . . . 85 4.3. Alternativas a las técnicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. D et er m inación de l a f il i ación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Efectos del consentimiento en materia de filiación . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Consentimiento de la receptora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Consentimiento del marido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3.1. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3.2. Consentimiento a la fecundación homóloga . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.3. Consentimiento a la fecundación heteróloga . . . . . . . . . . . . . . . 96 4. Consentimiento del hombre no casado con la receptora . . . . . . . . . . . . 97 4.1. Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida . . . . . . 97

4.1.1. Consentimiento a la fecundación homóloga . . . . . . . . . . . . 97

4.1.2. Consentimiento a la fecundación heteróloga . . . . . . . . . . . . 99 4.2. Derecho civil catalán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 5. Consentimiento de mujer distinta de la receptora y doble maternidad . . . . . 102 5.1. Acceso a las técnicas de reproducción asistida y disociación de la maternidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 5.2. Matrimonio homosexual y reforma de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida . . . . . . . . . . . . . . . 104 5.3. Forma de establecimiento de la filiación respecto de la mujer casada con la receptora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 5.4. Cuestiones que plantea la regulación de la doble maternidad en la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida . . . 108

5.4.1. Consolidación de una tercera forma de filiación . . . . . . . . . . 108

5.4.2. Régimen de acceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

5.4.3. Posición de la mujer no casada con la receptora . . . . . . . . . . 113

a) El silencio de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida y la respuesta en derecho catalán . . . . . . . 113

b) Respuestas en otros ordenamientos . . . . . . . . . . . . . . 114

5.4.4. «Turismo reproductivo» y doble paternidad . . . . . . . . . . . . 120 6. Criterios para la determinación de la filiación derivada del recurso a las técnicas de reproducción asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 6.1. Evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 6.2. El consentimiento: aspectos problemáticos y propuestas . . . . . . . . . 128

Consentimiento a la reproducción asistida

C a pít u lo III. D isposición de pr eembr ion es . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. El «preembrión» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2.1. Consideraciones terminológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2.2. Límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2.3. Categorización por los tribunales norteamericanos . . . . . . . . . . . . 137

2.3.1. La personalidad del preembrión . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

2.3.2. El preembrión como bien susceptible de apropiación . . . . . . . 139

2.3.3. El preembrión como bien susceptible de «respeto especial» . . . . 142 2.4. Consideración en la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 3. La crioconservación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 4. El acuerdo de crioconservación entre las partes del proyecto parental y el centro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 5. La disposición de los preembriones crioconservados . . . . . . . . . . . . . 150 5.1. La respuesta de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 5.1.1. Novedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

5.1.2. Posibles destinos de los preembriones crioconservados . . . . . . 153

a) La utilización «por la propia mujer o su cónyuge» . . . . . . . . 153

b) La donación con fines reproductivos . . . . . . . . . . . . . . 154

c) La donación con fines de investigación . . . . . . . . . . . . . 155

d) La destrucción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

5.1.3. Preembriones crioconservados antes de la entrada en vigor de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

5.1.4. Modificación y renovación del consentimiento a la disposición de los preembriones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 5.2. Respuestas en otros ordenamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 6. Criterio genético y criterio social en la disposición de preembriones: la indeterminación de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 C a pít u lo IV. R u p t u r a

del proy ec to pa r en ta l y con f l ic tos

sobr e l a disposición de los pr eembr ion es . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. La generalización de los acuerdos previos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 3. El excedente de preembriones crioconservados . . . . . . . . . . . . . . . . 171 4. Tasas de divorcio: Unión Europea y Estados Unidos de América . . . . . . . . 173 5. Infertilidad, acceso a las técnicas de reproducción asistida y crisis de pareja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 6. Sede procesal de los conflictos sobre la disposición de preembriones . . . . . 175 7. Teorías para la resolución de los conflictos sobre la disposición de preembriones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 7.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 7.2. Teorías que otorgan preferencia a la voluntad común de las partes durante la relación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

7.2.1. La teoría contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

7.2.2. La teoría basada en la voluntad inicial de las partes . . . . . . . . 180

Esther Farnós Amorós

7.3. Teorías que otorgan preferencia a la voluntad de la parte contraria a la implantación una vez producida la ruptura . . . . . . . . . . . . . 182

7.3.1. El «derecho a no ser forzado a procrear» . . . . . . . . . . . . . . 182

7.3.2. La teoría del consentimiento mutuo . . . . . . . . . . . . . . . . 187 7.4. Propuestas desde una perspectiva de género . . . . . . . . . . . . . . . 190

7.4.1. Mujer y técnicas de reproducción asistida . . . . . . . . . . . . . 190

a) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

b) Primera etapa: corrientes liberales . . . . . . . . . . . . . . . 192

c) Segunda etapa: corrientes radicales . . . . . . . . . . . . . . . 193

d) Tercera etapa: corrientes eclécticas . . . . . . . . . . . . . . . 196

7.4.2. La mujer ante los conflictos sobre la disposición de preembriones: las tesis de «sweat equity» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 8. Análisis de los casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 8.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 8.2. Casos resueltos por los tribunales norteamericanos . . . . . . . . . . . . 199

8.2.1. Primera etapa: reconocimiento de la autonomía privada . . . . . . 199

a) «Davis v. Davis» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

b) «Kass v. Kass» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

8.2.2. Segunda etapa: preferencia del derecho a no ser forzado a procrear . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

a) «A.Z. v. B.Z.» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

b) «J.B. v. M.B.» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

8.2.3. Tercera etapa: retorno a la autonomía privada . . . . . . . . . . . 204

a) «In re the Marriage of Litowitz v. Litowitz» . . . . . . . . . . . . 204

b) «In re Marriage of Witten» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

c) «Roman v. Roman» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

d) «In the matter of the marriage of Laura Lee Dahl and Darrell Lee Angle» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

e) «Karmasu v. Karmasu» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

f) «In re Marriage of Nash» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

8.2.4. Cuadro sinóptico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

8.2.5. Tendencias comunes en la resolución de los casos . . . . . . . . . 213

a) Carácter ambivalente de los acuerdos sobre la disposición de los preembriones en previsión de la ruptura . . . . . . . . . 213

b) Preferencia del interés de la parte que se opone a la implantación: implicaciones genéticas y de género . . . . . 214

c) Irrelevancia de las circunstancias personales de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 8.3. El caso israelí: «Nahmani v. Nahmani» . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 8.4. Los casos europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

8.4.1. Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

a) «Hadley v. Midland Fertility Services Ltd.» . . . . . . . . . . . . 220

b) «Evans v. the U.K.» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

8.4.2. Irlanda: «Mary Roche v. Thomas Roche» . . . . . . . . . . . . . . 224 8.5. Argentina: «P., A. v. S., A.C.» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 8.6. Cuadro sinóptico de los casos resueltos fuera de Estados Unidos de América . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

Consentimiento a la reproducción asistida

9. Conclusiones a la luz de los casos resueltos . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 9.1. Diversidad de criterios judiciales y respuestas uniformes . . . . . . . . 227 9.2. Metodología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 9.3. Alternativas para las mujeres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 10. Propuestas de solución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

10.1. Antecedentes en derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

10.2. La opción por los acuerdos previos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

10.3. Garantías en la formación del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . 238

10.4. Acuerdos vinculantes y cambios de circunstancias . . . . . . . . . . . 241

10.5. Resolución de los conflictos sobre los preembriones en ausencia de acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

10.5.1. Aspectos problemáticos de las soluciones basadas en la destrucción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

10.5.2. Alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

10.6. Efectos de la implantación una vez producida la ruptura . . . . . . . . 247

10.6.1. Disociación entre filiación genética y filiación jurídica . . . . . . 247

10.6.2. Consecuencias en materia de filiación . . . . . . . . . . . . . . 248

10.6.3. Derecho a conocer los orígenes . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Tablas de sentencias y resoluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

A breviaturas ABA American Bar Association AC Actualidad Civil ADC Anuario de Derecho civil AFS American Fertility Society Akron L. Rev. Akron Law Review ALI American Law Institute Amer. U. L. Rev American University Law Review Ann Rev Sociol Annual Review of Sociology AP Audiencia Provincial ap. apartado/s Ariz. Rev. Stat. Ann. Arizona Revised Statutes Annotated Ark. Code Ann. Arkansas Code Annotated art. artículo/s ASRM American Society for Reproductive Medicine BESST Birth Emphasizing a Successful Singleton at Term BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán) BOA Boletín Oficial de Aragón BOC Boletín Oficial de Cantabria BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales BOCL Boletín Oficial de Castilla y León BOCM Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid BOE Boletín Oficial del Estado BOIB Butlletí Oficial de les Illes Balears BOJA Boletín Oficial de la Junta de Andalucía BOLR Boletín Oficial de La Rioja BON Boletín Oficial de Navarra BOPC Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya BOPV Boletín Oficial del País Vasco Buff. L. Rev. Buffalo Law Review B.U.L.Rev. Boston University Law Review c. contra CAHBI Comité «ad hoc» de expertos en el progreso de las ciencias biomédicas Cal. Fam. Code.

California Family Code

11

Esther Farnós Amorós Cal. Penal Code California Penal Code Can. J. Fam. L. Canadian Journal of Family Law Cardozo L. Rev. Cardozo Law Review CC Código civil españo CC.AA. Comunidades Autónomas CCB Código civil belga CCCat Código civil de Cataluña CCH Código civil holandés CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil C.c.Q. Código civil de Quebec CDBI Comité Director de Bioética del Consejo de Europa CDC Centers for Disease Control and Prevention CE Constitución española CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales CF Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia (DOGC nº 2687, 23.7.1998) cfr.

Confróntese con CI Consentimiento informado CIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cit. Trabajo citado CNRHA Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida Colo. Rev. Stat. Colorado Revised Statutes Conn. L. Rev. Connecticut Law Review Convenio de Oviedo Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina Coord./s. Coordinador/es Cornell Int’l L.J. Cornell International Law Journal CP Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE nº 281, de 24 de noviembre) CP (1973) Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el texto refundido del Código Penal (BOE nº 297, de 12 de diciembre) CPA Civil Partnership Act británica CSP Code de la santé publique francés Ch. & Fam. L.Q. Child and Family Law Quarterly DA Disposición Adicional DePaul L. Rev. DePaul Law Review DF Disposición Final DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado Dir./s. Director/es DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas DOE Diario Oficial de Extremadura DOG Diario Oficial de Galicia DOGC Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya DOGV Diari Oficial de la Generalitat Valenciana DPC Revista Derecho Privado y Constitución DT Disposición Transitoria DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos Ed./s. Editor/es Edin L R Edinburgh Law Review

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Abreviaturas

EE.UU. Estados Unidos de América EM Exposición de Motivos ESHRE European Society of Human Reproduction and Embriology et al. y otros EUROSTAT Instituto de Estadística de la Comisión Europea F & S Fertility and Sterility Fam.L.Q. Family Law Quarterly FLJ Family Law Journal FJ/FFJJ Fundamento/s jurídico/s FIV/FIVTE Fecundación «in vitro» / Fecundación «in vitro» con transferencia embrionaria Fla. Stat. Florida Statutes Geo. L.J. Georgetown Law Journal GIFT Gamete Intra-Fallopian Transfer (Transferencia intratubárica de gametos) Harv. L. Rev. Harvard Law Review Hastings L.J. Hastings Law Journal HFEA Human Fertilisation and Embriology Act británica HL House of Lords HR Human Reproduction IA Inseminación artificial IAD Inseminación artificial con esperma de donante o heteróloga IAP Inseminación artificial con esperma de la pareja u homóloga ICAA Institut Català de l’Acolliment i l’Adopció ICMART International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technologies ICSI Intra Cytoplasmic Sperm Injection (Inyección intracitoplásmica de espermatozoides) Ind. L.J. Indiana Law Journal INE Instituto Nacional de Estadística IsrLR Israel Law Reports J Fam Issues Journal of Family Issues J.L. & Fam. Stud.

Journal of Law & Family Studies J. Med. Ethics Journal of Medical Ethics JORF Journal officiel de la République française J. Personality & Soc. Psychol.

Journal of Personality and Social Psychology JPI Juzgado de Primera Instancia Jrnl Legal Medicine Journal of Legal Medicine Ky. Rev. Stat. Ann. Kentucky Revised Statutes Annotated La. L. Rev. Loyola Law Review La. Rev. Stat. Ann. Louisiana Revised Statutes Annotated LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE nº 7, de 8 de enero) Legge 19 febbraio 2004, n. 40 Ley italiana sobre procreación médicamente asistida Ley del libro cuarto del CCCat Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones (DOGC nº 5175, 17.7.2008)

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Esther Farnós Amorós Ley del libro segundo del CCCat Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (DOGC nº 5686, de 5 de agosto) Ley 2/2010 Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (BOE nº 55, de 4 de marzo) Ley 3/2007 Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (BOE nº 65, de 16 de marzo) Ley 13/2005 Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE nº 157, de 2 de julio) Ley 21/2000 Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y a la autonomía del paciente y a la documentación clínica (DOGC nº 3303, 11.1.2001) Ley 41/2002 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (BOE nº 274, de 15 de noviembre) Ley 45/2003 Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (BOE nº 280, de 22 de noviembre).

LGS Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE nº 102, de 29 de abril) LIB Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica (BOE nº 159, de 4 de julio) Loy. L.A. Int’l & Comp. L.J. Loyola International and Comparative Law Journal LPMA Ley federal suiza sobre procreación médicamente asistida LQR Law Quarterly Review LTRA Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas reproducción asistida (BOE nº 282, de 24 de noviembre) LTRHA Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (BOE nº 126, de 27 de mayo) Mich. J. Gender & L. Michigan Journal of Gender and Law Minn. L. Rev. Minnesota Law Review MSC Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad (antes, Ministerio de Sanidad y Consumo, y Ministerio de Sanidad y Política Social) NEJM New England Journal of Medicine Nev. Rev. Stat. Ann. Nevada Revised Statutes Annotated N.D. Cent. Code North Dakota Century Code N.H. Rev. Stat. Ann. New Hampshire Revised Statutes Annotated N.Y. Dom. Rel. Law New York Domestic Relations Law N.Y.U.J. Int’l L.& Pol. New York University Journal of International Law and Politics NU Naciones Unidas OBD Observatori de Bioètica i Dret Ohio St. L.J. Ohio State Law Journal Okla. Stat. Ann. Oklahoma Statutes Annotated OMS Organización Mundial de la Salud

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Abreviaturas

ONU Organización de las Naciones Unidas p./pp. página/s par. párrafo Patient Ed & Counseling Patient Education and Counseling p.e. por ejemplo RBD Revista de Bioética y Derecho RC Registro Civil RD Real Decreto RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado RDP Revista de derecho privado REDUR Revista electrónica de Derecho – Universidad de La Rioja Rev Der Gen H Revista de Derecho y Genoma Humano RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia R.I.D.C. Revue International de Droit Comparé RJC Revista Jurídica de Catalunya SAP Sentencia de Audiencia Provincial SART Society for Assisted Reproductive Technology sec. sección SEF Sociedad Española de Fertilidad SHO Síndrome de hiperestimulación ovárica SJPI Sentencia de Juzgado de Primera Instancia ss. siguientes STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo Suffolk U.L.Rev. Suffolk University Law Review T. Jefferson L. Rev. Thomas Jefferson Law Review TC Tribunal Constitucional Tex. Fam. Code Ann. Texas Family Code Annotated Tex. L. Rev. Texas Law Review TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TRA Técnicas de reproducción asistida Trad. Traducción TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia TSJC Tribunal Superior de Justicia de Cataluña U.Balt.L.Rev. University of Baltimore Law Review UCLA L. Rev. University of California Law Review UCLA Women’s L.J. University of California Women’s Law Journal U. Chi. L. Rev. University of Chicago Law Review UE Unión Europea UPA (2000) Uniform Parentage Act norteamericana Utah Code Ann. Utah Code Annotated v. versus Va. Code Ann. Virginia Code Annotated Va. L. Rev. Virginia Law Review vid. véase Vill. L. Rev. Villanueva Law Review

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Esther Farn贸s Amor贸s vol. volumen Vt. Stat. Ann. Vermont Statutes Annotated Wash. & Lee L. Rev. Washington and Lee Law Review Wash. L. Rev. Washington Law Review Wash. Rev. Code Ann. Washington Revised Code Annotated Yale L.J. The Yale Law Journal

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P rólogo Desde la segunda mitad del siglo pasado, las ciencias biomédicas han presentado avances de enorme magnitud, muy particularmente en el campo de la reproducción asistida. Ello ha llevado, precisamente, a que, el 10 de diciembre de 2010, el fisiólogo Robert E dwa r ds , de la Universidad de Cambridge, fuera galardonado con el premio Nobel de Medicina por su método de tratamiento contra la infertilidad basado en la transferencia de embriones creados in vitro, método que había comenzado a desarrollar en los años cincuenta, junto con su compañero, el ginecólogo Patrick S t ep toe , fallecido en 1988. Esta técnica permitió que el 25 de julio de 1978 naciera Louise B row n , lo que supuso un hito para la medicina moderna, que hoy ha devenido un tratamiento muy común en las parejas con problemas de infertilidad. Así lo atestigua el hecho de que, en todos estos años, su aplicación haya propiciado el nacimiento de unos cuatro millones de niños en todo el mundo, de los cuales noventa mil han nacido en España (Anna Veiga , El miracle de la vida, La Magrana, 2011, p. 12). Su generalización comportó la lógica necesidad de abordar la correspondiente regulación jurídica, lo que, aquí, de forma relativamente temprana, se tradujo en la aprobación de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Desde entonces, como decía, los avances científicos en este campo, entre ellos las técnicas de crioconservación, han sido notorios y, en el año 2003, condujeron a una modificación de la Ley que incluía una primera respuesta al problema que planteaba el excedente de preembriones crioconservados que se iban acumulando en los centros especializados. Posteriormente la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, incorporaría una regulación de nueva planta.

Fue una feliz coincidencia que, también en 2010, la profesora Esther Fa r nós completara brillantemente la prestación característica de todo profesor universitario, dando lectura a su tesis doctoral «Ruptura del projecte parental i disposició dels preembrions», en la que abordaba uno de los aspectos del régimen jurídico de las técnicas de reproducción asistida que presenta mayores carencias de regulación: los conflictos sobre el destino de los preembriones en los supuestos de crisis de la pareja.

Precisamente, el libro que el lector tiene en sus manos constituye la reelaboración, para su publicación, de dicha tesis doctoral y la autora me ha pedido que, como director de la tesis, prologue la obra que pone al alcance de la comunidad jurídica los resultados de cuatro años de investigación. Para mí es un gran honor y un verdadero privilegio. Hago estas consideraciones previas para justificar lo que pudiera haber de parcialidad en las líneas que siguen, tanto por lo que se refiere a la presentación de las cualidades investigadoras de la

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Esther Farnós Amorós autora, como respecto de las interesantísimas aportaciones que el libro ofrece al panorama jurídico español del derecho de familia.

En lo que atañe a las cualidades investigadoras de la profesora Fa r nós , en primer lugar, quisiera destacar su carácter auténticamente vocacional, que se conjuga con una formación y una trayectoria curricular que la han hecho merecedora del reconocimiento público de sus méritos académicos en diversas convocatorias competitivas. Así, recién licenciada, obtuvo una beca del Programa de Formación de Personal Investigador, de la Generalitat de Catalunya (2003–2005), con la que se incorporó al Área de derecho civil de la Universidad Pompeu Fabra y que le ha permitido disfrutar de provechosas estancias de investigación en las Universidades de Bolonia (Italia) y Oxford (Reino Unido). Posteriormente, obtuvo otra beca de posgrado de la Fundación Caja Madrid, con la que pudo completar su formación en la materia objeto de la tesis doctoral que ahora ve la luz en forma de libro, como investigadora visitante en la Universidad de Cornell (Estados Unidos). En la universidad española, donde los incentivos (académicos y económicos) para que los jóvenes opten por dedicarse a la investigación y docencia universitarias son más bien escasos, sólo la presencia de un espíritu auténticamente vocacional, como el que atesora Esther Fa r nós y con ella muchos jóvenes profesores, asegura un relevo generacional de calidad en los grupos de investigación y, consiguientemente, que se siga avanzando en conocimiento científico.

En segundo lugar, como el lector podrá comprobar de manera muy especial cuando se adentre en la lectura del presente libro, la autora se caracteriza también por un gran espíritu crítico. Un espíritu que se ha forjado en el estudio de las respuestas que los distintos sistemas jurídicos de derecho comparado y la jurisprudencia más reciente han dado a la problemática que plantea el acceso a las técnicas de reproducción asistida y, muy particularmente —en tanto que constituye el núcleo central del trabajo—, a las disputas que pueden plantearse en relación con el destino que debe darse a los preembriones crioconservados cuando se produce la ruptura de la pareja.

El libro de la profesora Esther Fa r nós constituye una novedad en el panorama jurídico de nuestro país, puesto que nos introduce en una materia que hasta ahora no había preocupado a los juristas españoles y a la cual la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, según se ha dicho, tampoco da cumplida respuesta. Pero no puedo dejar de destacar que el libro contiene también otras aportaciones de interés que, aunque presentan un carácter instrumental respecto del objeto central del mismo, permiten ser abordadas de forma independiente de acuerdo con el tema que más interese al lector. Me refiero específicamente a los capítulos primero y segundo, en los que se trata la naturaleza y función de los distintos consentimientos que intervienen en el proceso de aplicación de las técnicas, en particular por lo que se refiere a su eficacia respecto de la filiación, y ello tanto desde la vertiente del derecho estatal como del derecho civil de Cataluña.

Asimismo, consciente de las dificultades terminológicas que esta materia presenta para un lector lego en medicina, la autora nos introduce en el significado de la compleja terminología que es propia de este ámbito de la ciencia médica, al mismo tiempo que proporciona una gran diversidad de datos sociológicos y estadísticos relativos a la implementación de las técnicas de reproducción asistida en Europa y en Estados Unidos de América. Se trata de una información extremadamente útil para comprender la justificación de las propuestas que luego se formulan, puesto que se fundamentan en la experiencia de modelos contrapuestos, incluido el de desregulación en el caso estadounidense. No en vano las primeras resoluciones jurisprudenciales relativas a disputas sobre disposición de embriones tuvieron lugar, precisamente, en ese país, donde ya en 1992 el Tribunal Supremo de Tennessee tuvo que resolver el caso Davis v. Davis, al que han seguido, hasta el momento, otras nueve sentencias de tribunales superiores de otros estados de la Unión. Fuera de aquel país, sólo se

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Prólogo

ha dictado una sentencia por el Tribunal Supremo de Israel, otra por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la provincia de Buenos Aires (Argentina), coincidente en el tiempo con el momento de cierre de este trabajo, y otras tres más en Europa (dos en Gran Bretaña y una en Irlanda), una de ellas (Evans v. U.K.), con pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de la Gran Sala de 10 de abril de 2007, que confirmó la que antes había dictado la sec. 4ª del mismo Tribunal. Ciertamente, el número de disputas judiciales sobre esta materia es prácticamente irrelevante desde el punto de vista cuantitativo, pero la gran atención que estos asuntos han merecido por parte de la doctrina especializada estadounidense y europea constituye un claro indicador de la importancia que puede llegar a tener, también en nuestro país, en un futuro no demasiado lejano.

Esta base jurisprudencial, en principio escasa, constituye el eje central sobre el que pivota el estudio de la profesora Fa r nós , y de su análisis crítico parten las propuestas sobre el valor vinculante de los pactos relativos al destino de los preembriones en caso de ruptura de la pareja y la determinación de cuál haya de ser la regla que debe regir en ausencia de tales pactos. Nada determina el artículo 11 de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, para el caso que las partes, que decidieron la crioconservación como proyecto común, pongan fin a su relación y discrepen sobre lo estipulado en el acuerdo inicial relativo al destino de los preembriones. Así, dicho precepto se limita a establecer, de forma genérica, los cuatro posibles destinos que pueden darse (utilización por la mujer o su cónyuge, donación con fines reproductivos, donación con fines de investigación y cese de la crioconservación). A pesar de ello, el silencio de la norma permite interpretar que sí caben tales acuerdos, con lo que se abren multitud de interrogantes, el principal de los cuales se refiere, como decía, a su valor vinculante cuando una de las partes, llegado el hecho de la ruptura, se opone a su ejecución.

El escaso acervo jurisprudencial al que anteriormente me he referido presenta como hilo conductor común la negativa a la implantación, negativa que los tribunales coinciden en fundamentar en el denominado derecho a no ser obligado a procrear. Es decir, se otorga una posición dominante a la parte —normalmente el hombre— que, tras la ruptura, se opone a que el preembrión sea implantado a su expareja. Dicho en palabras de la autora, los tribunales han optado mayoritariamente por una interpretación que sitúa a los hombres en una posición de control de la reproducción, cuando deberían haber optado por un criterio neutro. Neutralidad que, para ella, viene representada por el respeto a los acuerdos sobre la disposición de los preembriones como manifestación de la autonomía de la voluntad, es decir, por el modelo contractual.

Pero, como requisito fundamental, este modelo exige que se garantice que el consentimiento se haya formado libremente y que responda a la voluntad verdadera del declarante.

Y ello sólo se consigue fijando unas cautelas que corrijan las posibles desviaciones motivadas por el exceso de confianza en la otra parte y por una situación emocional que hace que se considere muy improbable que la circunstancia prevista en el pacto efectivamente se producirá. Concretamente, la autora nos propone que se cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, la separación (en momentos y documentos distintos) del consentimiento relativo a la práctica de la fecundación y del referido a la disposición de preembriones; en segundo lugar, la fijación de un período de reflexión; y, finalmente, la necesidad de que las partes dispongan de asesoramiento jurídico independiente. Sin olvidar que también cabrá la revisión del acuerdo, si las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la estipulación han cambiado de forma sustancial e imprevisible cuando debe hacerse efectiva. Por cierto, se trata de las mismas cautelas que exige, en general, el derecho civil de Cataluña para los pactos en previsión de ruptura matrimonial (art. 231-20 CCCat), entre los que, sin mayores dificultades, cabe integrar, aunque carezcan de contenido patrimonial, los relativos a la dis-

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Esther Farnós Amorós posición de preembriones. A partir de ahí, y partiendo del criterio que debe favorecerse a quien más valora el recurso, la autora propone, en este caso como norma que ha de regir en ausencia de pacto, otorgar preferencia al interés de la parte que pretende la implantación, excluyendo, eso sí, que se produzca cualquier vínculo de filiación respecto de la otra. Se trata de una regla que, en mi opinión, difícilmente podrá considerarse neutra; en realidad constituye la cara opuesta del derecho a no ser obligado a procrear, es decir, que en este caso favorece a la mujer, que no necesita el concurso de otra persona para la implantación de los preembriones, mientras que el hombre sí que lo necesita, con la dificultad añadida, además, de que el ordenamiento jurídico español sigue vedando, no sabemos por cuánto tiempo, la vía de la maternidad subrogada.

En fin, se trata de un estudio de gran nivel, que, partiendo del análisis crítico de la jurisprudencia comparada relativa a las disputas sobre la disposición de los preembriones, se ve enriquecido con la formulación de propuestas concretas de lege ferenda, que constituyen un excelente punto de partida para una actualización de la vigente normativa con la que el legislador dé respuesta a los posibles conflictos que sobre este tema, a buen seguro, se van a plantear en el futuro.

Joan E ge a F er ná n dez Olesa de Montserrat, octubre de 2011

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