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Alexis Couto de Brito

Direito à Intimidade no Processo Penal: a interceptação das comunicações

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Analu Brettas B875 Brito, Alexis Couto de Direito à intimidade no processo penal : a CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: interceptação das comunicações / Alexis Couto de Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Brito. – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de 142 p. Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

ISBN: 978-65-5908-294-0

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra1. Direito penal. 2. Processo penal. I. Título.

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha CDU: 343.10

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

B875

Brito, Alexis Couto de Direito à intimidade no processo penal : a interceptação das comunicações [livro eletrônico] / Alexis Couto de Brito. – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 2.062 Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-298-8 1. Direito penal. 2. Processo penal. I. Título. CDU: 343.10

Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Alexis Couto de Brito

Direito à Intimidade no Processo Penal: a interceptação das comunicações

Ao sentido da minha vida, Sofia, por existir.

Agradecimento Ao querido professor Rui Cunha Martins, pela amizade e pelo diálogo constante durante a elaboração deste trabalho. Sem sua orientação precisa o leitor jamais teria este texto em mãos.

Sumário Introdução...................................................................................... 8 1. O jurídico inerente ao ser humano: a dignidade humana, os Direitos Humanos e fundamentais e o Estado de Direito.............. 15 1.1. A Intimidade como direito inerente ao humano...................... 28 1.2. A Intimidade como direito fundamental no sistema constitucional brasileiro........................................................................................ 34 2. Restrição aos Direitos Fundamentais: a restrição à intimidade.... 38 2.1. Restrição da intimidade no Processo Penal.............................. 53 2.1.1. Restrição domiciliar (direito de intimidade espacial).......... 55 2.2. Restrição à Intimidade comunicacional................................... 57 3. Análise crítica dos argumentos mais utilizados: segurança, verdade real e “princípio” da proporcionalidade como formas de restrição a posteriori ou fática........................................................................ 77 3.1. A esperada derrota da Segurança para a manutenção do Estado Democrático de Direito.................................................................. 78 3.2. A proporcionalidade como carta branca ao subjetivismo judicial....................................................................................... 96 3.3. A verdade real como corrupção da atividade processual adversarial.................................................................................... 110 Conclusões.................................................................................. 124 Referências.................................................................................. 126

Introdução Na praxis processual da sociedade atual, a qual insistentemente grande parte dos autores denomina como sociedade de risco, deparamo-nos constantemente com “necessárias” tentativas de se “combater” uma criminalidade organizada que será capaz de destruir o Estado de Direito como o conhecemos. Porém, o perigo surge de duas frentes, não somente por parte de criminosos, cada vez mais audazes e desafiadores do ordenamento, mas igualmente de operadores do direito que tanto quanto aqueles recorrentemente burlam as regras e os princípios da Democracia. Um determinado ponto tem causado espécie pelo número de afirmações doutrinárias ou jurisprudenciais que cada vez mais se tornam comuns e que começam a obter aparência de normalidade. Diante de alguns entraves constitucionais para o “combate” ao crime, invoca-se comumente o “princípio da proporcionalidade” e em seu nome superamos qualquer barreira legal ou, pior, constitucional, na busca da “verdade processual” e manutenção da “segurança pública”. A preocupação deste texto diz respeito à obtenção da prova no processo penal brasileiro e à proteção constitucional da intimidade comunicacional ou de comunicação, relacionada com a inviolabilidade de domicílio e das comunicações. Os marcos jurídicos são a Constituição Federal do Brasil, o Código de Processo Penal e a Lei de Interceptações de conversas telefônicas e de dados de informática. Segundo a Constituição Brasileira de 1988, artigo 5º: X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação

criminal ou instrução processual penal;

O Código de Processo Penal assim rege a invasão domiciliar: Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. [...] Art. 243. O mandado de busca deverá: I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II - mencionar o motivo e os fins da diligência; III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. § 1o Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca. § 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. § 1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência. § 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada. § 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura. § 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente. § 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la. § 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes. § 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o. Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de

habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade. Art. 247. Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer. Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência. Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.

Complementando a última hipótese (interceptação de dados e telefônica), editou-se a Lei 9.296/96, que preconiza: Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I – da autoridade policial, na investigação criminal; II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Apesar dos dispositivos citados, aparentemente crescem as opiniões no sentido de que tais limites não deveriam ser respeitados, nem mesmo o do texto maior, e que a intimidade deveria ceder diante da “guerra” contra o crime. Nesta linha, podemos citar autores de grande capacidade intelectual e prestígio e indubitavelmente reconhecidos como altos contribuidores da ciência penal, escolhidos dentre outros tantos de escol, para tomarmos como ponto de partida 10

da discussão argumentos profundos e bem trabalhados. Peço vênia para citar o festejado Guilherme de Souza Nucci em sua consagrada obra Manual de Processo Penal na qual foca seu raciocínio no “interesse maior da Segurança Pública”1: [...] direitos e garantias individuais não são absolutos, nem foram idealizados ou estabelecidos para proteger criminosos. Seu sentido é a proteção contra os abusos indevidos do Estado e não criar um escudo para dignificar o delito e seus praticantes. Daí por que a inviolabilidade de correspondência cederia espaço ao interesse maior, que é a garantia à segurança pública (art. 5º, caput, CF) e ao acerto das decisões do Poder Judiciário, evitando-se, a qualquer custo, o erro (art. 5º, LXXV, CF). [...] De fato, se alguém é acusado ou indiciado, qualquer prova que o juiz mande apreender é lícita, pois o sentido maior da norma é apurar o verdadeiro culpado, garantindo-se tanto a segurança pública, quanto o acerto judiciário, que não permitirá leve-se ao cárcere um inocente. Deixar de abrir a correspondência de um suspeito de crime, somente porque se está seguindo, cegamente, o disposto na Constituição Federal, seria privilegiar uma norma constitucional em detrimento a outras. Descobrir o verdadeiro culpado de um crime elimina a possibilidade de se punir um inocente, algo que, muitas vezes, ocorre no sistema penal brasileiro, situação com a qual devemos demonstrar séria preocupação. Pode-se aplicar a teoria da proporcionalidade, como sustentam alguns, mas cremos que nem é preciso que dela se lance mão. Não se trata de ponderar qual bem jurídico mais importante – se a intimidade, a inviolabilidade da correspondência e da vida privada ou a segurança pública e o interesse em punir criminosos – mas sim de garantir a perfeita harmonia entre os princípios, direitos e garantias constitucionais. Um direito não deve sobrepujar outro em hipótese alguma, pois inexiste hierarquia entre eles, mormente quando todos estão previstos na Constituição Federal. Deve o aplicador da lei ajustar um ao outro, compreendendo o exato espírito da norma e seu alcance. [...] Assim, quando a proteção constitucional da inviolabilidade de correspondência foi construída, jamais teve por fim proteger a pessoa que comete crimes, mas sim o cidadão honesto, que não merece ter sua intimidade violada pelo Estado, gratuitamente. [...]. (grifei)

O não menos reconhecido Marco Antônio de Barros em seu clássico de leitura obrigatória “A busca da verdade no processo penal” limita os Direitos Fundamentais aos “cidadãos de bem”2: Ora, se a interceptação de tal dispositivo for feita ipsis litteris, ou ao pé da letra, chegar-se-á forçosamente à conclusão no sentido de que a norma constitucio-

1 2

Guilherme de Souza Nucci. Manual de Processo Penal e execução penal, p. 521-524. Marco Antônio de Barros, A busca da verdade no Processo Penal, p.185.

nal não permite à autoridade judicial autorizar a abertura da correspondência ou a quebra de sigilo das comunicações telegráficas e de dados, mesmo quando diante de um caso concreto de extrema gravidade. Tal não é correto assimilar, pois não se pode pura e simplesmente negar ao Estado a possibilidade de investigar um fato criminoso. [...] Contudo, não podemos concordar com a supremacia dessa inviolabilidade quando se trate de apurar a ocorrência de um crime, notadamente se a revelação do conteúdo da correspondência ou da comunicação telegráfica for considerada imprescindível para o descobrimento da verdade. Negar a realização de diligências investigatórias de tal natureza, com apoio no que afirma o dispositivo constitucional, por certo não traduz nenhum absurdo jurídico. Tal decisão certamente seria mais cômoda, mas nem sempre a mais justa. Parece cristalino que a norma em comento tem por objetivo proteger a pessoa de bem, o cidadão comum, ou a intimidade deste retratada na correspondência ou na comunicação telegráfica. Por outra versão, não pode ser destinatário de tão acentuado direito quem tenha cometido, ou que seja suspeito de haver cometido o crime.

E no profícuo pensamento de Christiano Jorge dos Santos, a segurança é citada como um direito fundamental de mesmo grau dos demais ou mesmo elevado à categoria de princípio, ganhando incomensurável força, inclusive transfigurando a dignidade humana como algo dispensável3: Discorda-se daqueles que entendem a dignidade da pessoa humana como se fosse uma espécie de feixe de todos os direitos e garantias individuais, o que nos parece incompreensível e até ilógico, dada a natureza inconciliável da coexistência – em caráter absoluto – de alguns Direitos Fundamentais, em diversos casos concretos. Embora, reconheça-se, a providência afete sua privacidade e sua intimidade, superando o conflito principiológico (ponderação ou harmonização) com a segurança, restará intocado o núcleo intangível ou o tronco robusto mais importante, razão pela qual válido e legítimo será o procedimento de escuta. [...] Também chega-se [sic] à conclusão de que o direito à segurança (o qual também pode ser definido como princípio da segurança) merece uma consideração maior por parte dos juristas que tem como objeto de estudo os Direitos Huma-

Christiano Jorge dos Santos, Interceptação telefônica, segurança e dignidade da pessoa humana, in: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana, p. 807.

nos e o direito constitucional no Brasil.

Também da jurisprudência extraem-se julgados neste sentido. O Supremo Tribunal Federal, a debruçar-se sobre a matéria, permitiu e validou a interceptação telefônica concedida por prazos maiores que os previstos em lei 4 ou por autoridades sem competência legal para a investigação das infrações penais5, ou mesmo em matéria estranha à permissão constitucional, tendo sido concedida em processo civil mesmo com a expressa previsão constitucional que a limita à investigação criminal6.

“Recurso Ordinário em Habeas Corpus. 1. Crimes previstos nos arts. 12, caput, c/c o 18, II, da Lei nº 6.368/1976. 2. Alegações: a) ilegalidade no deferimento da autorização da interceptação por 30 dias consecutivos; e b) nulidade das provas, contaminadas pela escuta deferida por 30 dias consecutivos. 3. No caso concreto, a interceptação telefônica foi autorizada pela autoridade judiciária, com observância das exigências de fundamentação previstas no artigo 5º da Lei nº 9.296/1996. Ocorre, porém, que o prazo determinado pela autoridade judicial foi superior ao estabelecido nesse dispositivo, a saber: 15 (quinze) dias. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações. Precedentes: HC nº 83.515/ RS, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ de 04.03.2005; e HC nº 84.301/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unanimidade, DJ de 24.03.2006. 5. Ainda que fosse reconhecida a ilicitude das provas, os elementos colhidos nas primeiras interceptações telefônicas realizadas foram válidos e, em conjunto com os demais dados colhidos dos autos, foram suficientes para lastrear a persecução penal. Na origem, apontaram-se outros elementos que não somente a interceptação telefônica havida no período indicado que respaldaram a denúncia, a saber: a materialidade delitiva foi associada ao fato da apreensão da substância entorpecente; e a apreensão das substâncias e a prisão em flagrante dos acusados foram devidamente acompanhadas por testemunhas. 6. Recurso desprovido”. (RHC 88371, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 02-02-2007 PP-00160 EMENT VOL-02262-05 PP-00856). “A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava nulidade de interceptação telefônica realizada pela polícia militar em suposta ofensa ao art. 6º da Lei 9.296/96 (“Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização”). Na espécie, diante de ofício da polícia militar, dando conta de suposta prática dos crimes de rufianismo, manutenção de casa de prostituição e submissão de menor à exploração sexual, a promotoria de justiça requerera autorização para interceptação telefônica e filmagens da área externa do estabelecimento da paciente, o que fora deferida pelo juízo”. HC 96986, Relator: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, Acórdão eletrônico DJe-181 DIVULG 13-09-2012 PUBLIC 14-09-2012. “Habeas Corpus. Quebra do sigilo telefônico. Processo civil. Indícios de cometimento de crime. Subtração de criança. Descumprimento de ordem judicial por funcionário de companhia telefônica, apoiado em alegações referentes ao direito da parte no processo. Inexistência de fundado receio de restrição iminente ao direito de ir e vir. Não conhecimento. 1.- A possibilidade de quebra do sigilo das comunicações telefônicas fica, em tese, restrita às hipóteses de investigação criminal ou instrução processual penal. No entanto, o ato impugnado, embora praticado em processo cível, retrata hipótese excepcional, em que se apuram evidências de subtração de menor, crime tipificado no art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente”. (HC 203405/MS, Relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011).

Estes são apenas alguns exemplos escolhidos sem qualquer juízo valorativo sobre as pessoas dos autores, e como estes podemos recolher outros tantos em obras cada vez mais comuns de autores brasileiros prestigiados e extremamente competentes, e de não menos ressonância nacional. Pergunta-se: seria esta realmente a melhor forma de se atuar em um Estado Democrático de Direito? Tais interpretações são legítimas? Seus fundamentos são lógicos e coerentes? Para que tal questão seja respondida pretendo dissertar em três linhas de investigação: (1) pode-se reconhecer um âmbito de direitos inerente ao ser humano e que deve ser catalogado pela Constituição? (2) Tal âmbito poderá ser restringido em que termos? e (3) Como deve se comportar o Estado perante a tudo isto? Para cumprir o proposto será necessária uma investigação sobre a essência do ser humano e de seus direitos inerentes como fundamento filosófico e sociológico dos Direitos Fundamentais. A seguir, será elaborada uma análise de como estas regras devem ser definidas pelo ordenamento para, a partir disto, avaliar o conceito de intimidade e de sua proteção constitucional e legal. Por fim, de posse deste arcabouço investigarei os argumentos utilizados por parte da doutrina brasileira para material ou processualmente restringir ou limitar a intimidade como garantia fundamental, especificamente frente ao papel da segurança, da verdade real e da proporcionalidade como argumentos válidos perante nosso ordenamento jurídico.

1. O

jurídico inerente ao ser humano: a dignidade humana, os Direitos Humanos e fundamentais e o Estado de Direito A vida em sociedade nunca foi algo simples, e nunca pretendeu ser. Conviver, mais do que viver, é realizar-se e realizar ao próximo, ainda que involuntariamente. Neste trajeto é algo extremamente complexo resolver os conflitos que possam surgir do agir humano, tarefa de há muito relegada ao Direito como a única opção ao império da força. Para que esta técnica – o Direito – funcione, temos que definir o que é certo e o que é errado, o que é justo e o que é injusto, o que é a regra e o que é a exceção. Parte desta tarefa cabe ao Estado como organização de pessoas voltadas a um mesmo bem comum, e pressupõe que todos tenham direitos e deveres: cidadão e Estado. Dois pontos são cruciais para que tudo isto funcione: por um lado, um Estado que obedeça e atue exclusivamente dentro das regras por ele traçadas, reconhecidas e ratificadas socialmente; por outro, o mais difícil, reconhecer que o próximo também é sujeito de direitos. Participar de um Estado de Direito é, antes de tudo, entender e defender que todos têm os mesmos direitos. Por isso, fala-se, por vezes, em igualdade perante a Lei. Em verdade, trata-se de igualdade? Talvez antes exista algo mais consistente. Todas as pessoas indistintamente, para serem consideradas como tal, possuem um mínimo de equivalência. Aqui a palavra correta é de fato equivalência e não igualdade como alguns costumam sugerir, porquanto equivalência faz alusão ao valer, ao “valer por igual” ou a “valer o mesmo”. Todos os seres humanos valem a mesma coisa, são seres valiosos que têm em si próprios o valor da humanidade e porque buscam os valores em sua existência para completar sua essência. O Direito, como técnica de resolução de conflitos, trabalha no âmbito do justo, do ato justo para ser mais exato. Este ato justo 15

pressupõe sempre uma proporcionalidade, uma conformidade com o bem comum do agrupamento social. Em razão da radical alteridade do jurídico, a aptidão deôntica apresenta-se sempre como referida a outro7. Este bem comum, contudo, não está em rota de colisão com o bem individual um e por isso com ele mantém direta relação, um referencial moral. Não se pode dizer que o Direito se confunde com a Moral, mas sim afirmar que o Direito tem um fundo Moral, encontra-se na mesma linha, na mesma direção, e não em rota de colisão. Com isso nota-se que embora o ato justo diga respeito apenas ao âmbito coletivo, existe um âmbito individual que não pode ser ultrapassado sob pena de se desautorizar o próprio âmbito coletivo, que somente existe pela natureza gregária do homem, sua essência social e que não lhe permite realizar-se completamente sem que esteja junto ao próximo. Esta atividade de aperfeiçoamento do homem somente pode ser realizada conforme ou em conjunção com outros homens e supõe uma inumerável quantidade de relações entre eles. Trata-se de uma tarefa comum, realizada em sociedade pela pluralidade de homens que, casualmente por perseguirem comumente esse fim, convertem-se em sócios8. Mas esta trajetória é percorrida com a certeza e frustração de que os homens não poderão jamais alcançar a perfeição que lhes é própria – e a rigor quase nenhuma perfeição – em estado de solidão e isolamento, senão somente através da convivência social9. É esta sociedade por natureza que empurra o homem ao convívio social que justifica a criação do Estado, única entidade que lhe permitirá atingir sua plena realização, dentro dos critérios de proporcionalidade e justiça na relação de alteridade que lhe é inerente. A materialização dessa linha filosófica atravessa os tempos em dois formatos indispensáveis: o da dignidade da pessoa humana, 7 8 9

Carlos Massini Correas, Filosofía del Derecho. Tomo I. El Derecho, los Derechos Humanos y el Derecho Natural, p. 87. Carlos Massini Correas, op. cit., p. 135. Carlos Massini Correas, op. cit., p. 155.

como ponto de partida e chegada das finalidades do Estado; e dos Direitos Fundamentais, sem os quais este percurso não pode ser percorrido. Há quem prefira manter a dignidade da pessoa humana como um conceito abstrato, sem definição teórica, justamente para que possa ser alegado como um argumento multifuncional. Optando-se por esta linha, corre-se o risco do inverso, ou seja, que a dignidade humana possa também ser afastada de forma recorrente. Por isso, ainda constitui o melhor caminho procurar sua fundamentação filosófica e material. Filosófica sim, pois não me parece que uma definição estritamente social ou normativa seja oposta a qualquer destas pretensões e, ao contrário, segue na mesma direção. O argumento filosófico autoriza a reflexão racional sobre o objeto permitindo-se que, antes do fenômeno procure-se sua essência. A todo o momento é comum que a doutrina, de forma quase que unânime, refira-se à dignidade da pessoa humana como uma qualidade ligada à razão e à consciência características de todos os seres humanos. Mais do que isso, a dignidade da pessoa humana deve ser algo ligado ao espírito humano, sua essência enquanto ser e algo ontologicamente definido, decorrente de sua natureza, porquanto até mesmo os humanos incapazes de ter consciência sobre si (doentes mentais ou recém-nascidos, p. ex.) a possuem. O que se pode dizer é que munido de consciência parcial ou plena exsurge da dignidade como parcela dialética a autodeterminação sobre sua essência e existência, o que ao incapaz ou inimputável não se pode muitas vezes reconhecer10. Assim sendo, o Ser pessoa não depende do grau de presença ou realização empírica de certas qualidades ou funções, mas da natureza ontológica ou essencial de determinados seres. Sob esse ângulo, é absolutamente inadmissível a existência de indivíduos pertencentes à espécie humana que não sejam ao mesmo tempo pessoas humanas, bem como o contrário. E tal não é possível porque a essência do 10

No mesmo sentido Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais, p. 47/48.

Ser não pode ser confundida com as suas qualidades, adquiridas em maior ou menor grau. Ao contrário, a essência do Ser tem a ver com a sua natureza, no caso, a natureza humana11. Portanto, forçoso entender, desse ponto de vista, que o indivíduo humano (por ser dotado de natureza humana) é per si pessoa. Assim uma pessoa cega não é menos pessoa do que uma vidente, o que há entre ambas é tão somente uma diferença de capacidade e não de substância; e pelo mesmo motivo um doente mental ou uma pessoa inconsciente também não tem em nada diminuída a sua “pessoalidade” e, portanto, a sua dignidade. Nas palavras tanto citadas de Miguel Reale é da autoconsciência do homem como ente que é e deve ser é que toma consciência de sua dignidade e de tudo isso nasce a ideia de pessoa, segundo a qual não se é homem pelo mero fato de existir, mas pelo significado ou sentido da existência12. A ênfase no aspecto substancial impede qualquer tipo de graduação: há pessoas e há coisas, apenas. Não há níveis, não há graus e, sendo certo que nenhum indivíduo humano pode ser considerado “coisa”, então todos, sem exceção, são pessoas. A violação do humano comporta uma situação de perigo para a solidariedade e convivência entre os homens. A dignidade humana “mostra-se como o asseguramento não só das condições fundamentais e elementares do desenvolvimento, senão também da preservação da individualidade em seu conjunto e segundo a pletora de aspectos e dimensões da personalidade, ou seja, a singularidade primitiva, a sociabilidade e a humanidade de todo o real e autenticamente humano”13. Somente a partir desta compreensão filosófica da dignidade e da pessoa humana é que se pode consagrá-la materialmente em um texto positivo. Nas palavras de Sarlet, “a cláusula geral da dignidade da pessoa humana, em termos gerais, acaba sendo viabilizada (concretamente realizada) em termos técnico-jurídicos por meio dos Direitos Fundamentais em espécie, que por dizerem respeito a

11 12 13

Não consegue se despregar do ontológico, conforme apontou Pérez Luño in Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, p. 166-167. Miguel Reale, Filosofia do Direito, p. 190. Werner Maihofer, Estado de Derecho y Dignidad Humana, p. 104.

conceitos semânticos que podem, em regra, ser reconstruídos com maior facilidade, acaba mesmo simplificando a retórica vaga e, em alguns casos, até mesmo vazia de maior conteúdo da dignidade da pessoa humana, que, todavia, não perde a condição de garantia autônoma”14. E mais do que isso, pode-se determiná-la como um dos mais importantes fundamentos de qualquer regulamentação que se imponha a um agrupamento social. É a dignidade da pessoa humana a base do ordenamento e de sua forma política de constituição, agora já sem “transcendências ou metafísicas”, pois o texto ou norma fundamental destinado a reger a convivência entre os homens a reconhece como o homo noumenon, “o indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República” 15. Nesta ordem incontestável relembra-se a função do Estado, a essência de seu surgimento. Já em Aristóteles e depois em Tomás de Aquino encontramos a natureza gregária e social do homem, que por consequência é naturalmente levado à associação, como forma única e indispensável para a sua realização pessoal. Nas palavras de Anselmo Borges, “o homem é, antes de mais, ser para-si, mas o seu ser é também ser para-outrem: ser-para-si-para-outrem, tendo necessidade de outro para se captar em todas as estruturas do seu ser”16. Destarte, o Estado, antes de constituir-se a máquina superior ou o centro de potestade política, constitui-se em uma reunião finalística. Desde Tomás de Aquino que se percebe o homem como um animal político por natureza e o Estado revela-se uma necessidade natural para sua vida. Esta estrutura é de suma importância de tal sorte que caso esse Estado constituído não estivesse a conduzir seus integrantes ao bem comum e respeitando os direitos da pessoa humana seria passível de uma derrocada, justificando-se a revolução, se necessária, e a história já demonstrou que, inclusive, empunhando-se as armas. O Estado idealmente perfeito possuiria a finalidade de realização do bem comum, que torna possível a plena realização de cada homem individualmente. Note-se que 14 15 16

Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais, p. 108. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 225. Anselmo Borges, Corpo e Transcendência, p. 107.

ao lado de individualidade o homem é também fundamentalmente sociedade. E o é por sua ontologia e pelo seu anseio de plenitude. Nenhuma pessoa humana realiza-se sem a intersubjetividade e sem a participação em um plano envolvente e solidário a todas as pessoas. O Estado então é inevitável, mas isto não o qualifica como a finalidade última da existência humana. Ao contrário, deve ser ele o meio pelo qual cada ser consiga atingir sua plenitude. E a ele somente devem ser entregues as atividades essenciais e indispensavelmente colimadas diante de sua própria razão criadora, ou seja, daquilo que individualmente seja penoso de se consumar. Neste sentido, a “República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios”17. A criação do Estado assim explicada impõe uma primeira consequência: jamais este poderá trabalhar em sentido oposto à realização individual, pois estaria renegando sua própria criação, pior, renegando seu criador. Daí que o Estado deve sempre garantir a realização de cada um dos indivíduos que o compõe, tarefa indiscutivelmente complexa e que pressupõe o máximo de direitos e o mínimo de intervenção. É o que acertadamente enfatizou Castanheira Neves sobre o respeito incondicional da dignidade humana que decorre de sua dimensão pessoal, do valor que emana desta dimensão. Esta dignidade da pessoa “deve ser respeitada além e independentemente dos contextos integrantes e das situações sociais em que ela concretamente se insira”. Assim, “Se o homem é sempre membro de uma comunidade, de um grupo, de uma classe, o que ele é em dignidade e valor não se reduz a esses modos de existência comunitária ou social. Será por isso inválido, e inadmissível, o sacrifício desse seu valor e dignidade pessoal a benefício simplesmente da comunidade, do grupo, da classe. Por outras palavras, o sujeito portador do valor absoluto não é a comunidade ou a classe, mas o homem pessoal, embora existencial e socialmente em comunidade e na classe. Pelo que o juízo que histórico-socialmente mereça uma determinada comunidade, um certo grupo ou uma certa classe não poderá implicar um

J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 225.