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PROCEDIMIENTOS VOLUNTARIOS COLECTIVOS EN EL DERECHO DEL CONSUMO CHILENO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROCEDIMIENTOS VOLUNTARIOS COLECTIVOS EN EL DERECHO DEL CONSUMO CHILENO

RODRIGO MOMBERG URIBE MARÍA ELISA MORALES ORTIZ

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Rodrigo Momberg Uribe María Elisa Morales Ortiz

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1130-033-9 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

SOBRE LOS AUTORES Rodrigo Momberg Uribe es Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Austral de Chile, LLM in European Private Law y Ph.D por la Universidad de Utrecht, Países Bajos. Actualmente es académico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

María Elisa Morales es Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Austral de Chile y Doctora en Derecho por la Universidad de Chile. Actualmente es académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile.

AGRADECIMIENTOS A la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo (ANID), por su colaboración a través del proyecto Fondecyt de Iniciación Nº 11190543: “Criterios de verificación de asimetría en las relaciones B2B. Una perspectiva de Derecho Comparado”.

A Diego Nichi Burgos, estudiante de Derecho de la Universidad de La Frontera y ayudante de investigación del proyecto Fondecyt antes singularizado, por su colaboración en la edición y aspectos formales de esta obra.

Índice Introducción..............................................................................................

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Primera parte: Regulación del Procedimiento Voluntario Colectivo 1. Antecedentes de los Procedimientos Voluntarios Colectivos: las mediaciones colectivas..................................................................................

2. Los Procedimientos Voluntarios Colectivos. Regulación en la Ley Nº 19.496.................................................................................................

2.1. Cuestiones generales y principios............................................

2.1.1. Finalidad del procedimiento.........................................

2.1.2. Solución expedita.........................................................

2.1.3. Solución completa........................................................

2.1.3.1. Extensión de la “solución completa”: ¿aspectos civiles e infraccionales?.....................

2.1.3.2. Consecuencias del acuerdo a nivel infraccional..

2.1.4. Solución transparente...................................................

2.1.5. Principios básicos que guían los PVC...........................

2.2. Inicio del procedimiento..........................................................

2.2.1. Sobre el supuesto que habilita el inicio del PVC...........

2.2.2. Prohibición de inicio del PVC......................................

2.2.2.1. Acciones colectivas pendientes por los mismos hechos..................................................

2.2.2.2. Iniciado el PVC no se pueden iniciar acciones colectivas respecto de los mismos hechos......

2.3. Plazos del PVC........................................................................

2.3.1. Sobre la breve duración de los plazos...........................

2.3.2. Plazo para iniciar el PVC y prescripción de las acciones que establece el PVC.............................................

2.4. Contenido del Acuerdo...........................................................

2.4.1. Reglas generales...........................................................

2.4.2. Algunas cuestiones particulares sobre el contenido del acuerdo.................................................................

2.4.2.1. El cese de la conducta que pudiere haber afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores...............................................

17 22 22 22 24 26 27 32 39 41 43 48 52 52 54 58 60 61 62 62 65 65

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Índice

2.4.2.2. Sobre la necesidad de que se verifique un perjuicio patrimonial como un requisito del PVC.......................................................

2.4.2.3. El daño moral como objeto del acuerdo........

2.4.2.4. Sobre la exigencia de una solución proporcional al daño causado (artículo 54 P Nº3)..

2.4.2.5. La forma de cumplimiento del acuerdo..........

2.5. Término del procedimiento.....................................................

2.6. Valor y efectos del acuerdo......................................................

2. 6.1. Sobre el efecto erga omnes..........................................

2.6.2. Requisitos para que el acuerdo produzca efectos erga omnes.........................................................................

2.6.3. Intervención de terceros en el procedimiento judicial que aprueba el acuerdo alcanzado en el PVC..............

2.6.4. Voluntariedad de someter el acuerdo al juez competente.

2.6.5. Consecuencias del efecto erga omnes...........................

2.6.6. Excepciones al efecto erga omnes.................................

2.6.7. Eventual extensión del efecto erga omnes a otros proveedores......................................................................

2.6.8. La reserva de derechos del inciso 5º del artículo 54Q...

2.6.8.1. El objeto de la reserva....................................

2.6.8.2. El plazo para efectuar la reserva....................

2.6.9. Mérito ejecutivo de la Resolución del Sernac...............

2.7. El incumplimiento del acuerdo por parte del proveedor..........

2.8. Aplicación del artículo 24 A de la LPC....................................

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Segunda parte: Dos aspectos sustantivos de los Procedimientos Voluntarios Colectivos 1. Ámbito de aplicación de la LPC y los PVC............................................

1.1. Cuestiones generales...............................................................

1.2. Materias reguladas por leyes especiales y PVC........................

1.2.1. El PVC suscrito entre el Sernac y Latam.......................

1.3. El caso Conadecus con Sernac.................................................

105 105 108 109 112

2. Control de cláusulas abusivas y Procedimientos Voluntarios Colectivos..

2.1. Introducción...........................................................................

2.2. Síntesis de mecanismos de control de cláusulas abusivas.........

2.3. Situación del control de cláusulas abusivas en el ordenamiento jurídico chileno antes de los PVCs..............................

2.4. El aporte de los PVCs en materia de control de cláusulas abusivas.................................................................................

2.5. El procedimiento voluntario colectivo como mecanismo de control de cláusulas abusivas.................................................

115 115 115 117 119 119

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Índice

2.6. Casos en que el PVC ha operado como mecanismo de control de cláusulas abusivas.......................................................

2.6.1. PVC Latam Airlines.....................................................

2.6.2. PVC con Banco Santander...........................................

2.6.3. Comentarios a los casos Latam y Santander.................

2.7. Presunción de buena fe del artículo 16 letra g) y PVC.............

2.7.1. Naturaleza y configuración legal de la presunción de buena fe del artículo 16 letra g)..................................

2.7.2. ¿Qué debe entenderse por “autorización y revisión del contrato respectivo”?............................................

2.7.3. El PVC exitoso como base para configurar la presunción legal de buena fe del artículo 16 letra g)..............

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Bibliografía citada.....................................................................................

135

Normas citadas.........................................................................................

140

Jurisprudencia citada.................................................................................

141

Otros documentos citados.........................................................................

142

Abreviaturas..............................................................................................

143

Anexos......................................................................................................

145

1. Normas del Procedimiento Voluntario Colectivo en la Ley nº 19.496 (LPC)...................................................................................................

145

2. Reglamento del Procedimiento Voluntario Colectivo.............................

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Introducción Los Procedimientos Voluntarios Colectivos pueden categorizarse como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos.

Como se sabe, los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (ADR por sus siglas en inglés), que incluyen procedimientos tales como el arbitraje, la mediación y la negociación, constituyen una forma de acceso a la justicia que ha alcanzado una relevancia cada vez mayor en el ámbito del Derecho del Consumo1. Se trata de métodos estructurados para resolver disputas diferentes al procedimiento judicial, siendo uno de sus objetivos principales superar las desventajas asociadas a la litigación ante los tribunales, considerada como demasiado onerosa y lenta2.

Se ha sostenido que, en el Derecho del Consumo chileno, es posible reconocer varios de estos mecanismos de resolución alternativa de conflictos3. Como se dijo, uno de ellos es el denominado “Procedimiento Voluntario Colectivo” o PVC, a cuyo análisis está dedicado este libro. Específicamente, se trata de una especie de negociación, entendida esencialmente esta como “un sistema de resolución de conflictos mediante el cual dos o más partes con intereses contrapuestos se comunican para llegar a un acuerdo (…)”4. En este procedimiento las partes son el Servicio Nacional del Consumidor (en adelante, el Sernac o el Servicio) y un proveedor, sin perjuicio de la intervención de las Asociaciones de Consumidores o de los propios consumidores, como se explicará más adelante. Se trata entonces de una negociación donde el órgano estatal, representando los intereses de los consumidores, trata directamente con la empresa o asociación de proveedores, al estilo de la Competition and Markets Authority en el Reino Unido5.

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5

Weber (2015), p. 265.

Micklitz, Hans et al. (2010), p. 511-512.

Morales y Walker (2020), pp. 1-15.

San Cristóbal (2013), p. 41. También es la designación que ha empleado el legislador, por ejemplo, en el artículo 54 J de la Ley Nº 19.496 y en los artículos 2.2 y 6 del Reglamento que establece el procedimiento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores (en adelante, indistintamente “el Reglamento”).

Morales (2018b), pp. 67-92.

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Rodrigo Momberg Uribe / María Elisa Morales Ortiz

Esta obra se propone analizar el PVC con énfasis en las cuestiones prácticas que pueden surgir a partir de la aplicación de la normativa legal y reglamentaria que los regula, sin renunciar por eso a un análisis de carácter dogmático cuando corresponda.

En cuanto a su estructura, el libro se divide en dos partes. En la primera parte, se profundizan aspectos relativos a la regulación del Procedimiento Voluntario Colectivo, como lo son sus principios y características principales; forma de inicio y término; plazos; contenido del acuerdo; entre otros. En la segunda parte, se abordan dos aspectos sustantivos fundamentales de estos procedimientos, a saber: su ámbito de aplicación y sus alcances en cuanto método de control de cláusulas abusivas.

Primera parte:

Regulación del Procedimiento Voluntario Colectivo

1. ANTECEDENTES DE LOS PROCEDIMIENTOS VOLUNTARIOS COLECTIVOS: LAS MEDIACIONES COLECTIVAS Con la dictación de la Ley Nº21.0816, que modificó la Ley Nº19.496 (LPC)7, se introdujo al Título IV de dicha ley, el Párrafo IV titulado “Del procedimiento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores”.

El antecedente inmediato de los PVC son las denominadas mediaciones colectivas, las cuales consistían en una práctica llevada por el Sernac para negociar con los proveedores alternativas de solución en casos en que éste consideraba que se había afectado el interés difuso o colectivo de los proveedores. Si bien el Servicio no contaba con una atribución específica en este sentido, y menos un procedimiento regulado legal o reglamentariamente, la Contraloría General de la República interpretó que el Sernac tenía la facultad de llevar a cabo mediaciones colectivas, bajo la atribución amplia de velar por la protección de los intereses colectivos y difusos de los mismos8.

La doctrina ha reconocido en esta interpretación una manifestación de la “doctrina de las potestades inherentes o implícitas”, en base a los principios generales de eficiencia y eficacia contenidos en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y asumiendo que la protección de los consumidores es una finalidad del Estado que, como función del Sernac, no debe ser entendida de modo restringido9.

Por otra parte, aunque la denominación “mediación colectiva” fue criticada, ya que el procedimiento no respondía en estricto rigor a la

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Ley Nº 21.081, de 2018.

Ley Nº 19.496, de 1997. En adelante LPC o Ley Nº 19.496.

Se interpretaron armónicamente las disposiciones de los artículos 51, 57 y 58 inciso 1º, 58 letra f) todos de la Ley Nº19.496 -de acuerdo con su texto vigente antes de la Ley Nº21.081- disposiciones de las cuales se concluye “que es función del Sernac velar por el cumplimiento de la normativa sobre protección de los derechos de los consumidores -la que incluye el resguardo del interés colectivo o difuso de los mismos luego de las modificaciones introducidas por la ley N° 19.955-;” según se expresa en el Dictamen Nº 94206N14 de la Contraloría General de la República.

Soto (2019), pp. 212-215.

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Rodrigo Momberg Uribe / María Elisa Morales Ortiz

naturaleza jurídica de una mediación (que requiere de un tercero imparcial que la guíe y que eventualmente proponga las bases de un acuerdo), dicha designación fue la que predominó en la práctica, utilizándose tanto por el Sernac como por la doctrina que se ocupó de ellas10.

El objeto principal de las mediaciones colectivas era que los proveedores cesaran en las acciones o conductas que, según el Sernac, constituían infracciones a los intereses difusos o colectivos de los consumidores. En este sentido, fueron definidas por el propio Servicio como un procedimiento voluntario que cumplía con: “el propósito de dar a conocer e informar a los proveedores respecto de situaciones de incumplimiento a la Ley N° 19.496, (...), a fin de que éstos realicen los ajustes pertinentes y formulen las propuestas de solución que sean pertinentes (...). Tras la revisión de las referidas propuestas y en aquellos casos en que las mismas se ajusten a la citada Ley N°19.496, Sernac las valida, manifestando que la propuesta de que se trate se estima suficiente”11.

En el marco de este procedimiento desregulado, el Sernac tomaba conocimiento de las situaciones presuntamente infractoras de los derechos de los consumidores a través de las denuncias efectuadas por los mismos consumidores ante el Servicio, además del análisis de información que los proveedores aportaban previa instancia del Sernac; o, a través del resultado de acciones efectuadas por el Servicio de acuerdo con su planificación estratégica de intervención de mercados.

El procedimiento comenzaba con una comunicación que el Sernac enviaba al proveedor a fin de alcanzar una solución extrajudicial e integral de la problemática que se consideraba infractora de la normativa de protección al consumidor. Tras el cierre favorable de una mediación colectiva, el Sernac solicitaba al respectivo proveedor la verificación del cumplimiento del acuerdo alcanzado, por ejemplo, a través de auditorías ejecutadas por terceros. Si el cierre fracasaba por

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Puede considerarse más bien como una negociación promovida por el Sernac.

Así: Morales y Walker (2020). Otra apreciación crítica sostiene que sería más propio hablar de “conciliación colectiva”. Ver: Aguirrezabal (2015). La cuestión en todo caso no tenía relevancia práctica.

Servicio Nacional del Consumidor. 20 de enero de 2016. Solicitud de Información N° AH009T0000102. Sobre las etapas de este procedimiento ver: Morales y Walker (2020).

Regulación del Procedimiento Voluntario Colectivo

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no haber acuerdo entre el Servicio y el proveedor sobre la corrección de la conducta considerada infractora, se disponía el archivo del caso o se preparaba la vía judicial.

A pesar de su carácter voluntario y desregulado, estas mediaciones demostraron ser un mecanismo eficaz, particularmente, en el ámbito del control de cláusulas abusivas. En efecto, como se ha comentado en otras oportunidades12, desde el año 2014 a noviembre de 2017, Sernac cerró 91 mediaciones colectivas relativas a cláusulas abusivas, y en 35 de esos casos, los proveedores accedieron a ajustar, total o parcialmente, las cláusulas cuya abusividad había definido previamente el Servicio. En estos casos, las cláusulas potencialmente abusivas eran detectadas en un análisis preliminar efectuado por el Servicio, que luego se informaba al respectivo proveedor, a fin de que éste, voluntariamente y en el contexto de tal mediación, realizara los ajustes necesarios, eliminando o modificando la cláusula en cuestión, de manera tal que su nueva redacción se ajustase a lo dispuesto en la LPC13.

Tras el cierre favorable de una mediación colectiva, el Sernac solicitaba a los proveedores la verificación del cumplimiento del acuerdo alcanzado, por ejemplo, a través de auditorías ejecutadas por terceros u otras medidas como la exhibición de los contratos corregidos. Como se indicó, si el cierre fracasaba, se disponía el archivo o se preparaba la vía judicial, según el caso14.

Puede considerarse que las mediaciones colectivas en materia de cláusulas abusivas podían operar como control abstracto y preventivo de las mismas15. Así, por ejemplo, en la mediación “Sernac y ABCDin”, la empresa ajustó los términos y condiciones de su sitio web eliminando cláusulas generales que no se adecuaban a la LPC16.

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Morales (2018a), pp. 96-100.

Servicio Nacional del Consumidor. 20 de enero de 2016. Solicitud de Información N° AH009T0000102.

Servicio Nacional del Consumidor. 20 de enero de 2016. Solicitud de Información N° AH009T0000102.

Se entiende como control abstracto de cláusulas abusivas, un “control destinado a erradicar del tráfico jurídico condiciones generales injustas, con independencia de su efectiva inclusión en contratos singulares”: Carballo (2013), p. 37.

[En línea] < http://www.Sernac.cl/mediacion-colectiva-Sernac-abcdin-ajustoterminos-condiciones-sitio-web/>[consulta: [fecha de consulta: 4 de diciembre de 2017].

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Por otro lado, se trataba de un mecanismo que, por la gran flexibilidad que le otorgaba la desregulación, podía involucrar a varios proveedores. Fue el caso de la “mediación colectiva” que recayó sobre fórmulas precontractuales de los mandatos y pagarés de 14 clínicas, resultado con ello la eliminación de los términos que según el Servicio tenían el carácter de abusivos17. Si bien se trató de mediaciones individuales con cada una de las clínicas, puede presumirse que, de haber existido una especie de agrupación o asociación gremial, la mediación con dicho ente también hubiere procedido, ya que el procedimiento no incluía requisitos ni exclusiones a este respecto.

Las mediaciones colectivas, configuradas como se acaba de describir, fueron objeto tanto de halagos como de críticas por parte de la doctrina especializada.

En efecto, se sostuvo que el hecho de que se tratase de un mecanismo desregulado o informal, representaba una mayor ductilidad, totalmente compatible con una política de protección al consumidor que propendiese al cumplimiento18. Incluso se afirmó que se trataba de un mecanismo efectivo de control de cláusulas abusivas de carácter administrativo y mixto, ya que concurrían la intervención directa del Sernac y el sometimiento voluntario del proveedor, encasillándose dentro de la figura del control por negociación, toda vez que el Sernac buscaba, a través de su intervención, evitar la incorporación o lograr la modificación o supresión, de cláusulas consideradas abusivas, por medio del trato directo con los proveedores19. En este ámbito, además, las mediaciones colectivas cumplían el rol de actuar como mecanismo de control preventivo de cláusulas abusivas, paliando en alguna medida, el problema de ineficacia del “Sello Sernac” que, en teoría, debía cumplir ese rol.

Como ya se dijo, las mayores críticas se referían a la cuestión formal de su denominación como “mediación”, la cual se consideraba impropia, estimándose su naturaleza más cercana a la de una negocia-

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[En línea] http://www.Sernac.cl/tras-mediacion-colectiva-con-el-Sernac-14-clinicas-eliminan-de-sus-pagares-y-mandatos-clausulas-abus/ [fecha de consulta: 4 de diciembre de 2020].

Morales (2018a), p. 99.

Morales (2018b), p. 75.