1_9788594774927

Alexandre Wunderlich

Copyright© 2020 by Tirant Lo Blanch Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot W962 Wunderlich, Presidente da Corte Interamericana de Alexandre Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM Crime- México político, segurança nacional e terrorismo / Alexandre Wunderlich. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Blanch, 2020. 282 p. Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha ISBN: 978-85-9477-491-0

Owen M. Fiss

Crimedapolítico. 2. Proteção e defesa do Catedrático Emérito de Teoria de1.Direito Universidade de Yale - EUA

CRIME POLÍTICO, SEGURANÇA NACIONAL E TERRORISMO

Estado de direito. I. Título. Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CDU: 343.301

W962

Wunderlich, Alexandre Crime político, segurança nacional e terrorismo [livro eletrônico] / Alexandre Wunderlich. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 1 Mb ; e-book ISBN: 978-85-9477-492-7 1. Crime político. 2. Proteção e defesa do Estado de direito. I. Título.

• Violências de Estado e Doutrina da Segurança Nacional • Proteção e Defesa das Instituições Democráticas • Lei de Segurança Nacional – Lei n. 7.170/83 • Lei Antiterrorismo – Lei n. 13.260/16

CDU: 343.301

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com www.tirant.com/br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

São Paulo 2020

À Fabiane, ao Gabriel e ao pequeno Antônio Miguel, pelo recomeço, com amor e esperança.

UM TRABALHO INTELECTUAL NÃO É ISENTO DE ESTÍMULOS, É CONSTRUÍDO MERCÊ DO PENSAR DE MUITOS Dedico este trabalho ao Professor Doutor Miguel Reale Júnior, não só pelas lições de Direito Penal, mas em agradecimento por sua amizade e em retribuição aos ricos estímulos profissionais que tenho recebido ao longo dos anos – e, especialmente, por me ensinar sobre a importância do saber conviver com a natureza. Agradeço ao corpo diretivo da Faculdade de Direito da PUCRS e aos docentes e funcionários, na pessoa do seu Diretor, Professor Doutor Fabrício Dreyer de Ávila Pozzebon; ao Professor Doutor Ingo Wolfgang Sarlet e à Professora Doutora Ruth Maria Chittó Gauer, coordenadores dos Programas de Pós-Graduação em Direito e em Ciências Criminais, meus cumprimentos pelo trabalho de excelência que realizam. Agradeço ao Professor Doutor Carlos Alberto Molinaro, por sua amizade desde o tempo dos estudos em Sevilla, pela generosidade e paciência com que me recebeu no Programa de Pós-Graduação em Direito da PUCRS, pelas contribuições que recebi durante a investigação. Gratidão ao Professor Doutor Manuel Monteiro Guedes Valente, por ser exemplo de seriedade no trato do ensino jurídico e do desenvolvimento da pesquisa científica na área do direito processual penal, por ser um defensor intransigente dos direitos do ser humano e por trabalhar pelo firme propósito do desenvolvimento do diálogo luso-brasileiro.

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Obrigado aos Professores Doutores Cezar Bitencourt, Fábio D´Avila, Felipe Moreira de Oliveira, Geraldo Prado, Jacinto Coutinho, Luciano Feldens, Nereu José Giacomolli, Paulo Vinícius Sporleder de Souza, Rodrigo Moraes de Oliveira, Salo de Carvalho, Antonio Tovo, Augusto Jobim do Amaral e Daniel Achutti; aos Professores Mestres Débora Poeta, Eduardo Sanz de Oliveira, Fernanda Osório, Marcos Eberhardt e Rafael Canterji, pelo diálogo constante e pela fraterna amizade. Obrigado aos conselheiros do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEC, ao Presidente Professor Doutor Rodrigo Moraes de Oliveira) e aos membros da Direção do Instituto de Estudos Culturalistas (IEC, à Presidente Professora Doutora Judith Martins-Costa), reconhecidos espaços de intercâmbio de ideias e de qualificado convívio acadêmico. Gratidão e Reconhecimento aos meus amigos, colegas de advocacia e de atividade docente, que comigo trabalham contra as violências de Estado, Camile Eltz de Lima, Renata Machado Saraiva, Marcelo Azambuja Araújo e Marcelo Almeida Ruivo – muito obrigado. Para Fabiane da Rosa Cavalcanti – com a força do meu amor, a tua inquietude me fascina e não me tira a constância, a sinceridade do teu olhar é capaz de substituir palavras, minha ilha no mar da vida.

LISTA DE ABREVIATURAS CF/88 – Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 CP – Código Penal do Brasil CPP – Código Processual Penal do Brasil CSN – Conselho de Segurança Nacional DSN – Doutrina de Segurança Nacional EE – Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) ESG – Escola Superior de Guerra LSN – Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) TSN – Tribunal de Segurança Nacional

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Professor Doutor Carlos Alberto Molinaro

PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Professor Doutor Manuel Monteiro Guedes Valente

PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

CAPÍTULO 1 SEGURANÇA NACIONAL E AUTORITARISMO NA EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL RECENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1.1. RAZÃO DE ORDEM: MODELOS AUTORITÁRIOS E ORDEM JURÍDICO-LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1.2. AUTORITARISMO NO ESTADO NACIONAL SOCIALISTA ALEMÃO (HITLER, 1933-1945): A “COMUNIDADE DO POVO” E O “SÃO SENTIMENTO DO POVO” . . . . . . . . . . . . . . . 57 1.3. AUTORITARISMO NO ESTADO NACIONAL FASCISTA ITALIANO (MUSSOLINI, 1922-1943): O “INDIVÍDUO NO ESTADO − NÃO FORA E NÃO CONTRA O ESTADO” E A “SUBORDINAÇÃO DO INDIVÍDUO À NAÇÃO” . . . . . . . . . . . . 72 1.4. CONCLUSÕES: VIOLÊNCIAS DE ESTADO − A LEGALIDADE AUTORITÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

CAPÍTULO 2 SEGURANÇA NACIONAL E AUTORITARISMO NA EXPERIÊNCIA BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2.1. RAZÃO DE ORDEM: O AUTORITARISMO NO REGIME MILITAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2.2. EXAME DO PLANO LEGISLATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2.2.1. Regimes constitucionais: de 1934 até 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2.2.2. Estado Novo: crimes militares e crimes contra a Segurança do Estado: Lei n. 38/35; Lei n. 136/35; Decreto-Lei n. 431/38 e Decreto-Lei n. 4.766/42 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2.2.3. Tutela da Constituição, crimes contra o Estado e a Ordem Política e Social: Lei n. 1.802/53 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2.2.4. Golpe Militar de 1964 e a legislação da Doutrina de Segurança Nacional: Decreto-Lei n. 314/67; Decreto-Lei n. 510/69; Decreto-Lei n. 898/69; Lei n. 6.620/78 . . . . . . . . . . . 100

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2.2.5. Atual Lei de Segurança Nacional − Lei n. 7.170/83 . . . . . . . . . 109

2.3. CONCLUSÕES: VIOLÊNCIAS DE ESTADO − A LEGALIDADE AUTORITÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

CAPÍTULO 3 A LEI DE SEGURANÇA NACIONAL E A PROTEÇÃO E A DEFESA DO ESTADO DE DIREITO E DE SUAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3.1. RAZÃO DE ORDEM: DO AUTORITARISMO À PROTEÇÃO E DEFESA DO ESTADO DE DIREITO E DE SUAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3.2. A LEI DE SEGURANÇA NACIONAL DE 1983 E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: A SUPERAÇÃO DA DOUTRINA DE SEGURANÇA NACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3.3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O MODELO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO ESTADO DE DIREITO E DE SUAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3.4. TENDÊNCIAS LEGISLATIVAS: ANTES E DEPOIS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 3.4.1. Anteprojeto de Lei de Defesa do Estado Democrático de 1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 3.4.2. Do Projeto de Lei dos Crimes contra o Estado Democrático de Direito e a Humanidade de 1991 ao Anteprojeto de Reforma do Código Penal de 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3.4.3. Parecer da Comissão Especial do Ministério da Justiça de 2000 e Projeto de Lei n. 6.764 de 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3.4.4. Projeto de Lei n. 236 de Código Penal do Senado Federal de 2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3.4.5. Projetos de Lei sobre a criminalização do terrorismo e a Lei n. 13.260/16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

3.5. CONCLUSÕES: PREVISÃO CONSTITUCIONAL E ANOMIA INFRACONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

CAPÍTULO 4 O TRATAMENTO DO CRIME POLÍTICO NO BRASIL: DA SEGURANÇA NACIONAL À PROTEÇÃO E DEFESA DO ESTADO DE DIREITO E SUAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS . . . . . . . . . . . 167 4.1. RAZÃO DE ORDEM: O CRIME POLÍTICO NA LINHA HISTÓRICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 4.1.1. O crime político na legislação brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 4.1.2. O crime político na doutrina brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

Sumário 13

4.1.3. O crime político e a duplicidade de dimensões interna e externa do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 4.1.4. Crítica: a falta de um conceito de crime político após a transição democrática no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

4.2. CRIME POLÍTICO E TERRORISMO: APROXIMAÇÕES POSSÍVEIS E AFASTAMENTOS NECESSÁRIOS . . . . . . . . . . . . . 202 4.2.1. Crime político e terrorismo nas experiências internacionais recentes: autoritarismo e limitação aos direitos fundamentais . . 213 4.2.1.1. Nova Iorque, World Trade Center, 11 setembro de 2001 . . . 213 4.2.1.2. Madrid, Atocha, 11 de março de 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 4.2.1.3. Londres, London Underground, 07 de julho de 2005 . . . . . 224

4.3. CONCLUSÃO: A NECESSIDADE DE REDEFINIÇÃO DO CONCEITO DE CRIME POLÍTICO NO BRASIL . . . . . . . . . . . . 228

CAPÍTULO 5 A REDEFINIÇÃO DO CRIME POLÍTICO E A TUTELA DO ESTADO DE DIREITO E DE SUAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS NO BRASIL – HORIZONTES POSSÍVEIS . . . . . . 235 5.1. RAZÃO DE ORDEM: A REAFIRMAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PROTEÇÃO E DEFESA DO ESTADO DE DIREITO E DE SUAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 5.1.1. Primeiro vetor: a superação da Doutrina de Segurança Nacional e do sistema legal de Segurança Nacional e a adoção do Modelo de Proteção e Defesa do Estado de Direito e de suas Instituições Democráticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 5.1.2. Ordenamento jurídico brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 5.1.3. Segundo vetor: a redefinição do crime político como uma ofensa à ordem constitucional interna e o seu necessário afastamento do fenômeno do terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 5.1.4. Tendências legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 5.1.5. Terceiro vetor: a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais como limites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

APRESENTAÇÃO Muito raramente os primeiros parágrafos de um livro são realmente o começo da história principal ou assunto do livro. Com o tempo, escritores e editores colocam mais e mais páginas na frente do livro, preenchendo prefácios e introduções, prólogos e outros conteúdos segundo a trajetória da obra entre o autor e o público leitor. Certamente, no futuro próximo, será o caso deste livro que, agora, temos a honra de apresentar (!). Com efeito, não estamos preocupados em exalçar as experiências ou o talento do autor, bem como – apenas para o momento – vamos afastar qualquer juízo de valor para o trabalho que temos o prazer de apresentar para a comunidade de juristas, de sociólogos, e demais interessados no tema objeto da pesquisa que produziu este livro, o prefácio pelo douto Prof. Manuel Valente já o fez. O autor, Alexandre Wunderlich, Doutor em Direito, cuja tese de doutoramento – cursado com excelência no Programa de Pós Graduação em Direito, Mestrado e Doutorado da PUCRS – que tivemos a satisfação de orientar (notadamente pela autonomia e qualidade intelectual do pesquisador) e que ora se publica em versão monográfica buscou interrogar, no âmbito das Ciências Sociais Aplicadas, fundamentalmente do Direito, importante objeto: o crime político e a passagem do Modelo Autoritário de Segurança Nacional para o Modelo de Proteção e Defesa do Estado de Direito e suas Instituições Democráticas correlacionado com a eficácia e efetividade dos Direitos Fundamentais. Para tanto, elaborou ampla pesquisa sobre este, por vezes mal compreendido, artifício ou dispositivo de proteção dos indivíduos, das empresas

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e outras manifestações agenciais, contra os riscos e responsabilidades existentes e emergentes: a defesa intransigente da Democracia. A propósito, vem à mente a conhecida articulação de Hanna Arendt, “Totalitarianism is never content to rule by external means, namely, through the state and a machinery of violence; thanks to its peculiar ideology and the role assigned to it in this apparatus of coercion, totalitarianism has discovered a means of dominating and terrorizing hu- man beings from within. In this sense it eliminates the distance between the rulers and the ruled and achieves a condition in which power and the will to power, as we understand them, play no role, or at best, a secondary role. In substance, the totalitarian leader is nothing more nor less than the functionary of the masses he leads; he is not a power-hungry individual imposing a tyrannical and arbitrary will upon his subjects. Being a mere functionary, he can be replaced at any time, and he depends just as much on the “will” of the masses he embodies as the masses depend on him. Without him they would lack external representation and remain an amorphous horde; without the masses the leader is a nonentity.”1* De fato, a narrativa que se revela na obra que agora apresentamos, bem demonstra que os governos democráticos nas sociedades pós-totalitárias são mais fracos que os governos democráticos tradicionais porque não podem controlar efetivamente a burocracia executiva que possui autonomia e oportunidades consideráveis ​​de enriquecimento próprio. No entanto, eles são mais fortes que os governos democráticos tradicionais porque não são limitados por uma sociedade civil forte e bem organizada. Por conseguinte, os governos 1

* O totalitarismo nunca se contenta em governar por meios externos, nomeadamente, através do Estado e de uma máquina de violência; graças à sua ideologia peculiar e ao papel que lhe foi atribuído neste aparelho de coerção, o totalitarismo descobriu um meio de dominar e aterrorizar os seres humanos a partir de dentro. Neste sentido, elimina a distância entre os governantes e os governados e consegue uma condição em que o poder e a vontade de poder, tal como os entendemos, não desempenham qualquer papel, ou, na melhor das hipóteses, um papel secundário. Em substância, o líder totalitário é nada mais nada menos que o funcionário das massas que lidera; não é um indivíduo sedento de poder que impõe uma vontade tirânica e arbitrária sobre seus súditos. Sendo um mero funcionário, ele pode ser substituído a qualquer momento, e ele depende tanto da “vontade” das massas que ele incorpora como as massas dependem dele. Sem ele, eles não teriam representação externa e permaneceriam uma horda amorfa; sem as massas, o líder é uma não-entidade (Trad. Livre). Cf., Arendt, Hanna. The Origins of Totalitarianism. Harcourt, Brace, Jovanovich, 1973, p. 325.

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pós-totalitários podem ser muito corruptos e ainda assim realizar reformas econômicas racionais. De outro modo releva acrescentar que, no geral, a ideologia nas sociedades pós-totalitárias perdeu seu poder de mobilizar a atividade política, exceto nas extremidades políticas. A decepção com ideologias totalitárias levou a um desapego irônico de todas as ideologias. As sociedades pós-totalitárias têm níveis distintamente baixos de retribuição e reparação – em outras palavras, baixos quocientes de ilustração. É nesse cenário que adquirem extraordinária relevância a proteção e o fomento dos Direitos Fundamentais. O que resta – e a obra agora apresentada é reflexo – é de enorme importância: que um período desse tipo dê àqueles que acreditam em um dinamismo democrático a chance de repensar as implicações e remodelar os contornos de nossos valores democráticos nas condições atuais. Também nos coloca sob a necessidade de modernizar nosso arsenal de meios para permitir que esses valores finais sobrevivam e se tornem mais eficazes. Os fins e os meios na política não são constantes que tiveram algum tráfego misterioso com o eterno e acabaram com sua mortalidade (!). Nenhuma idade tem um pipeline para o infinito, ou um follow up para a eternidade. Depois da suavidade do outono, irrompe duro o inverno, e grande parte dos equipamentos, tanto de fins como de meios com os quais qualquer cultura deve se adequar ao lidar com o mundo físico e social. Isso não é um relativismo direto da ética. Apesar do que aprendemos da antropologia e da história – talvez por causa do que aprendemos – podemos ver que existe uma estrutura de limites externos para os sistemas de ética – limites impostos pela natureza do homem e pela natureza da sociedade, mas dentro desse quadro o mundo da política e da ética é um mundo dinâmico, sempre em apuros de mudanças, sempre mostrando novos rostos ao homem de pensamento e ao homem de ação. O objeto de interrogação articulado pelo autor trata de metódica e procedimento que oportuniza, para ser claro, estar longe de ser injustificado examinar o nazismo e o fascismo em paralelo e apontar as práticas que eles compartilhavam. Ao mesmo tempo, é óbvio que

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esse exame paralelo geralmente procura moldar a percepção pública da história e influenciar as possibilidades políticas no presente. Não é, no entanto, com o objetivo de resgatar esse legado realmente existente que devemos estar apreensivos com esses esforços – ou mesmo, que é sem dúvida um objetivo mais nobre, proteger uma perspectiva política de esquerda contemporânea. É antes o objetivo de manter nosso olhar fixo nos grandes vencedores das lutas do século XX, a Democracia e os Direitos Humanos (Fundamentais nos estados nacionais). Para ser mais preciso, um problema dessa historíola é que ela deixa de fora convenientemente vários regimes totalitários em todo o mundo, que não apenas não podem ser significativamente agrupados com os “grandes totalitarismos”, mas que floresceram com o apoio total dos estados democráticos ocidentais. Todavia, todos esses regimes atrozes desaparecem de uma imagem plasmada no forte contraste de “Democracia versus Totalitarismo”, eventos periféricos de pouca importância no grande conflito, acidentes simples da história. A democracia liberal não é, é claro, totalitária. Mas está abotoada ao totalitarismo: ambos se originam em uma conjuntura que os conectou de maneira fundamental e suas condições de possibilidade evoluíram juntas. Estão ligados genealogicamente. Repartem afinidades, continuidades, práticas e até políticas. A ideia de que a democracia liberal é, por definição, um inimigo atemporal do totalitarismo, seja ele propagado para consolidar o antigo bloco oriental dentro do sistema euro-atlântico ou para forjar uma narrativa orgulhosa para a arquitetura política profundamente problemática da União Europeia, não é apenas impreciso, mas perigoso: seu efeito imediato e debilitante é obscurecer os espaços de exceção, verdadeiros espaços totalitários, onde direitos e leis são tornados sem sentido e crimes não são mais considerados assim, e neutralizar qualquer crítica levantada contra eles. Campos de concentração de refugiados e migrantes, financiados pela União Europeia no norte da África e na Turquia, mas também operando em países europeus; políticas de repulsão de refugiados e migrantes que resultam em milhares de afogamentos no Mediterrâneo; a

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separação de filhos migrantes de seus pais nos EUA; o uso onipresente de “detenção administrativa”; legislação antiterrorista que criminaliza a intenção, mesmo na ausência da prática de um ato; a imunidade da polícia de um exame apropriado no que parece um regime cada vez mais sólido de autonomia em relação à prestação de contas; o debate público reacendeu não apenas quem é inadmissível no território austríaco, holandês, italiano, francês, britânico, americano, ou enfim o outro ... A solução – bem nos revela a obra agora apresentada – está suportada pelo Estado constitucional que é o radical oposto da polícia e do Estado arbitrário, onde o indivíduo, constantemente monitorado de cima, vive sob a ameaça permanente de acesso repentino pelo onipresente aparato de segurança do estado. Em tudo, ele se sente controlado e desconfiado, envenenando toda a convivência humana. Apesar de toda camuflagem e cautela, os cidadãos nunca podem escapar do braço do estado. Quem desperta o descontentamento dos que estão no poder ameaça a prisão ou assédio, perda de emprego ou armazenamento no campo, sem que ele possa fazer valer sua reivindicação de ação ordinária. Vinculação à lei e ordem. No Estado constitucional democrático, por outro lado, os titulares de cargos públicos são obrigados por lei. Todos são iguais antes destes. Qualquer um pode fazer valer seus direitos contra os politicamente poderosos, mesmo que ele seja negado pelas autoridades políticas. Isso se aplica, em particular, ao direito ao livre desenvolvimento da própria personalidade. Que isso seja preservado e garantido é o principal objetivo do Estado constitucional. É por isso que ele limita toda a atividade estatal em favor da liberdade dos cidadãos. As autoridades só podem agir se tiverem competência para fazê-lo. Eles não podem simplesmente atribuir isso por conta própria. Constituição ou lei que eles devem transferir para eles. Nesse sentido, o Estado de direito é sempre a lei e o Estado constitucional. A vinculação da autoridade estatal à lei assegura o espaço de liberdade do cidadão, no qual somente a autorização legal pode ser intervinda. Contudo, somente o órgão representativo pode emitir tal constituição em um procedimento formal determinado

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constitucionalmente. Seu cumprimento é monitorado por um judiciário independente. Por exemplo, a separação de poderes e o Estado de direito são inseparáveis. Mas o que já se aplicava à separação de poderes não é menos válido para o Estado de Direito. Não é de maneira alguma apenas uma instituição para limitar e controlar o estado. Assim como a separação de poderes torna o Estado mais gerenciável e acessível ao cidadão politicamente ativo, o Estado de direito dá forma e forma ao Estado, permitindo que o cidadão calcule antecipadamente e se adapte a ele. É somente em uma ordem estatal governada pela constituição e pela lei que os indivíduos podem participar de suas próprias decisões e informalmente na formação da vida política. Ambos os objetivos, a facilitação da atividade democrática e a proteção dos direitos fundamentais estão igualmente na intenção do Estado constitucional. É preciso sempre ficar de olho em ambos os aspectos, se quiser entender o significado do Estado de direito, que pode ser resumido em princípios básicos, dois deles são: independência do judiciário & segurança jurídica. A composição constitucional de uma comunidade baseia-se, antes de tudo, na independência institucional da jurisprudência. No relacionamento com os outros poderes, a separação mais estrita de poderes deve prevalecer. O executivo e a legislatura devem ser impedidos de intervir nas atividades dos juízes ou mesmo de pressioná-los. Independência pessoal significa para o juiz que ele não pode ser destituído do cargo ou transferido contra sua vontade. Ele só pode ser dispensado de suas funções por um procedimento legal especial em caso de difamação óbvia ou corrupção pessoal. A independência factual garante ao juiz que ele não está sujeito a nenhuma instrução em seu trabalho. Ele tem apenas lei e direito de servir. Porém, com a independência dos juízes, apenas um dos requisitos do Estado de Direito é descrito. Não é menos baseado no princípio geral de que toda atividade do Estado é mensurável e previsível. Somente existe segurança jurídica, onde os cidadãos sabem exatamente o que o Estado pode fazer e o que é prescrito para eles fazerem ou

APRESENTAÇÃO 21

se deixarem. Isso inclui o princípio constitucional fundamental de que ninguém deve ser punido sem uma base legal – nulla poena sine lege – e a proibição não menos fundamental relacionada à legislação retrospectiva. Além da proibição de validade retroativa, pelo mesmo motivo, surge o requisito de clareza da lei. Os “parágrafos de borracha” são inadmissíveis no Estado de direito. As necessidades do Estado de direito exigem, portanto, uma certa cautela contra todos os chamados conceitos jurídicos indeterminados. Embora nenhuma legislação sem uma referência a termos gerais como “boa fé” ou “boa moral” possa se dar bem, mas a triste notoriedade de pertencer aqui aos “sentidos das pessoas saudáveis” na jurisdição nacional-socialista mostra que papel desastroso termos tão claros como pode jogar os portões de entrada para justiça arbitrária. Portanto, um Estado de Direito sempre buscará a máxima precisão e clareza. Para o bem dela, muitas vezes é preciso desistir de fórmulas práticas e curtas, se isso comprometer a singularidade. Somente então a segurança jurídica poderá ser mantida. No entanto, nenhum Estado democrático que queira conceder a seus cidadãos o máximo de atividades gratuitas pode ficar sem eles. Para não alongar mais que o devido, e já desculpando-nos pelo monótono monólogo, impende aclamar: obra como a oferecida, agora, para a comunidade acadêmica e ao público em geral, deve servir a nossa consciência para refletir que, por uma questão de democracia, o Estado de Direito prescreve uma variedade de procedimentos e meios de controle, que dão às autoridades públicas uma medida e uma forma. Liga a política à lei, assume todo o poder estatal de controle judicial e, assim, assegura a liberdade dos cidadãos. Ele não os força a se submeter, mas depende de sua cooperação voluntária. Isso muitas vezes pode ser desconfortável para o governo e a administração, mas os procedimentos complicados do Estado constitucional moderno não devem ser rejeitados como algo puramente formal e desacreditado, mesmo que, como Tocqueville escreveu, [...] as pessoas que vivem em tempos democráticos [...]. Não compreendem facilmente a utilidade das formas, elas as encontram com um desprezo instintivo [...]. As formas despertam seu

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desprezo, frequentemente seu ódio. Como geralmente são apenas para um gozo fácil e imediato, mergulham apaixonadamente em todos os objetos de seus desejos; o menor atraso traz à tona. Essa atitude, que eles transferem para a vida política, os leva contra as formas que diariamente interrompem ou inibem em qualquer um de seus planos. Mas esse mesmo fato, que mantém o povo da democracia em desvantagem de formas, o torna tão útil para a liberdade, porque seu principal mérito é que eles agem como uma barreira entre os fortes e os fracos, entre os governantes e os governados. parar um e dar outro tempo à meditação. As formas são ainda mais necessárias quanto mais ativo e poderoso o soberano é e mais indiferente e mais fraco o indivíduo se torna. Assim, por sua própria natureza, os povos democráticos precisam mais de formas do que outros povos.2** Como última palavra, compreensível que o livro de Alexandre Wunderlich acerca as livrarias em boa hora, e servirá para aguçar a pesquisa em Direito, notadamente no direito constitucional, no direito penal, e o novel direito da segurança, bem como nos correlatos direitos fundamentais pertinentes, campo de aplicação e eficácia, especialmente no âmbito que se insere a questão da segurança e da responsabilidade. Assim, nada mais resta-nos que parabenizar o autor e a editora que lhe dá abrigo, almejando venha a obter merecida acolhida da comunidade, no âmbito das ciências em geral e, notadamente, na das sociais aplicadas. Desfrutemos da leitura. Professor Doutor Carlos Alberto Molinaro

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** Democracy in America. By Alexis de Tocqueville. Translator – Henry Reeve. A Penn State Electronic Classics Series Publication, 2002, huc atque illuc, em especial, p. 777 e ss.

PREFÁCIO 1. O convite para prefaciar este livro é uma honra, por várias razões, das quais destaco o ter sido membro da banca de doutoramento em Direito do Autor, cujo produto agora se publica, e, acima de tudo, ter, em 2012, conhecido um Professor de grande nível científico e em conjunto termos ajudado a construir pontes entre a Universidade e a Polícia brasileira e portuguesa, aproximado instituições e tornado exíguo o oceano Atlântico. O Doutor Alexandre Wunderlich é um amigo, é um ser humano que preza e cultiva a amizade, granjeia cultura jurídica e tem assumido um papel preponderante na institucionalização de estudos de política criminal, criminologia e de Direito penal. O desafio de prefaciar este livro é grande e exige-nos um olhar evolutivo a partir do dia da banca até ao dia de hoje, pelo que nos penitenciamos quanto às falhas de memória e de escrita inatas à erosão dos nossos dias. É justo que se afirme que o Autor, o Doutor Alexandre Wunderlich, assumiu a defesa da sua tese com humildade na epistemologia, verticalidade na teleologia e perseverança na axiologia científicas, próprias dos falibilistas e dos que buscam a construção de uma sociedade mais justa, mais livre, mais solidária e mais humana. O seu relevante Curriculum Vitae profissional e participação ativa na vida em sociedade, como jurista, como professor, como cidadão e como investigador, são exemplo do falibilismo inatos aos que propugnam por um sistema penal integral que olhe o ser humano como um centro de virtudes e de defeitos, sendo imperioso evitar a anarquia e, em simultâneo, evitar o abuso de poder. 2. O livro Crime Político, Segurança Nacional e Terrorismo é

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fruto da tese de doutoramento em Direito do Autor, defendida na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, de cuja banca tive a honra de fazer parte. A sua tese e este livro partem do pressuposto de que o Direito Penal se assume como limite do poder de punir, hasteando o princípio da legalidade, tipicidade, determinabilidade e certeza como integrantes do mastro central do limite do poder de punir entregue ao Estado. Foi esta dinâmica que esteve em debate numa banca composta por nós e pelos Professores Doutores Carlos Alberto Molinaro, Presidente e Orientador, Fabrício Dreyer De Ávila Pozzebon, Geraldo Luiz Mascarenhas Prado e Nereu José Giacomolli, como vogais. O tema deste livro é muito atual e de elevada pertinência para toda a ciência, mas muito em especial para o Direito que se afirma numa trilogia relacional filosófico-política e que sobressalta em momentos de crise económica, social e política. O livro, na linha da tese, mantém-se na mesma trilogia axiomática que nos é cara e com a qual temos trabalhado: direito é poder; poder é política; direito é política. Trilogia real e atual, como o demonstram os ainda vigentes Patriot Act e o Manual de Tortura estadunidense, a Lei de Segurança Nacional e de Luta ao Terrorismo do Reino Unido, as declarações de Estado de emergência e de sítio que têm ocorrido pela Europa. Tudo se conserva sob o véu de um princípio da legalidade positivo-constitucional e sob os desígnios da «luta», do «combate» e da «guerra» contra os inimigos, que hoje não são os «estranhos à comunidade» ou os «elementos daninhos da comunidade e da raça», mas os agentes do terrorismo e da criminalidade organizada transnacional. O eufemismo domina a positividade da lei em geral e da lei penal em especial, como se as tipologias criminais não fossem o resultado de uma ação (omissão) humana, de uma decisão humana e de um pensar humano. Como já firmamos, o fio central deste livro pode ser descrito e reescrito sob e sobre um desafio colocado à ciência jurídica: reposição e resistência do princípio da legalidade material como base de limite de todo o poder e em especial do poder de punir. Este princípio é o pilar do Direito, enquanto limite de ação de todo e qualquer ser

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humano, seja detentor ou não do exercício do poder político, do poder legislativo, do poder executivo ou do poder judicial. Pretende o Autor repor e reforçar este princípio sob um manto de igualdade jurídica efetiva – i. e., segundo a tetralogia igual o que é igual; diferente o que é diferente; igual o que é diferente, mas devia ser igual; e diferente o que é igual, mas devia ser diferente – para limitar os desvios próprios das tendências político-constitucionais-penais de esquerda e de direita. 3. Alexandre Wunderlich promove um diálogo e um debate com um olhar para o núcleo dos valores a tutelar – mínimo ético – e se encontre a dignidade e carência da tutela jurídico-criminal de modo a evitar que seja a vontade de um só – centro de tudo e de todos [Führer ou Duce] – a determinar o rumo societário e o rumo de cada ser humano, assim como a evitar a epicização de pessoas ou de ideias como as salvadoras da humanidade que nos conduzem a resultados históricos desastrosos. Como se retira do livro é imperativo reforçar o Direito penal do facto e do bem jurídico e diminuir os espaços do Direito penal de autor ou do inimigo. A obra, espaço inesgotável e repleta de tempos de profunda discussão jurídica, é uma viagem em constante debate com a história jurídica e filosófico-política, cujas as ideias de grandes pensadores, escolhidos para o estudo do tema, se encontram amalgamadas ao longo das inúmeras páginas, e expõe as teses que marcaram o Direito e o influenciaram ora na direção da defesa do Estado (e do Führer ou do Duce) contra o ser humano ora na defesa do ser humano contra o poder do aparelho do Estado. Os autores têm escrito (e falado) sobre legalidade autoritária e sobre violências do Estado e, até mesmo, de terror de Estado. Se olharmos no plano da ciência política e do quadro de um Estado democrático constitucional, podemos avançar com essas construções, mas se estamos no plano da ciência jurídica e do quadro de um Estado democrático constitucional, consideramos serem podemos puros oximoros axiológicos. Acresce que hoje vivemos algo mais profícuo e esquizofrénico,

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cujos ditadores se deleitariam com as opções político-legislativas da atualidade: vivemos a ilegalidade admissível pela legalidade ou a legalidade da ilegalidade material, e, por isso, a negação do Estado democrático constitucional mesmo no quadro que defende a identificação e o limite dos espaços e tempos do Direito penal para crimes políticos ou de tutela de bens jurídicos de natureza política. Ao lermos o livro, em especial nos dois primeiros capítulos, podemos interrogarmo-nos sobre se é possível pensar-se ou falar-se em violência do Estado em um Estado de direito formal como o eram o alemão nazista, o italiano e espanhol fascistas, o português totalitário de partido único, as várias ditaduras militares e regime de segurança nacional da América Latina? É um debate e uma reflexão para os quais o Autor vos convida a mergulhar. Esses tempos de legalidade legitimadora do poder de intervenção do Estado [sem que esteja submersa a um fim constitucional democrático e a expressos e claros limites] negam a materialidade jurídica assente na tridimensionalidade do Direito – fato, valor e norma (Miguel Reale) – e epicizam a formalidade jurídica assente apenas na unidimensionalidade do Direito – norma enquanto valor absoluto de todo o poder legitimado na ideia de povo eleito. A norma é o início, o meio e o fim de todo o poder. E o Direito penal deve, neste modelo, intervir para repor a força jurídica (imperativa e coercitiva) da norma criada, interpretada e aplicada pelo pensar do Führer ou do Duce. A normativização da juridicidade encolhe o sentido e a razão de ser de um Direito penal do facto e do bem jurídico, uma vez, como escreve Jakobs, o fim é repor a força jurídica [a vigência, efetividade e, por conseguinte, a validade] da norma jurídica violada com a conduta do cidadão ou do «não-cidadão», «não-pessoa». 4. Como nos elucida o Autor, o nazismo e o fascismo assentavam a sua ação na legalidade formal positiva e assumiam-se como se fossem “sistemas de políticas legais” (Zaffaroni). De acordo com este pensar político-legal e não político-jurídico, pois este impõe materialidade, mais do que se falar de violência de Estado, deve-se, antes, falar de uso (indiscriminado e discrionário) da força normativo-policial

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restritiva de direitos e liberdades fundamentais pessoais, como se pode aferir da posição cientifico-jurídica do Doutor Alexandre Wunderlich quando nos fala da normatividade da ação hitleriana e mussolinista. As interrogações, que se colocam quanto à legalidade, melhor, à normatividade da ação dos atores do Estado autoritário ou totalitário, colocam-se quando falamos de Estado de exceção. A ascensão ao poder parte da premissa de Estado de exceção – Estado de emergência ou estado de sítio – , mas, após a normalização da exceção, deixa de existir Estado de exceção e passa a existir uma normatividade positiva restritiva profunda e ampla da liberdade. Na linha de Frankenberg, aponta aquela normatividade ao designado Estado de exceção não declarado, mas o Estado autoritário ou totalitário consome o Estado de exceção. Só podemos falar de Estado de exceção perante um Estado de normalidade jurídico-constitucional, que o deixa de ser por razões, fundamentos [pressupostos], fins e limites consagrados na Constituição. Se esse Estado de exceção se mantém, deixa de o ser e passa a assumir uma face de Estado autoritário ou totalitário. Impõe-se, isso sim, que se evite ou que se criem mecanismos jurídicos e políticos que obstem ao aparecimento do Estado de exceção, porque existem sempre juristas – intérpretes de leis ou juristas de plantão – de serviço para justificar um Direito penal ou uma política criminal autoritária e totalitária para defesa “valores universais como o Estado, a Sociedade, a Nação ou a Segurança Nacional”, reduzindo o Direito penal a mero instrumento de segurança e forma de Governo. O Autor elucida-nos que esses espaços estão a renascer face ao fenómeno do terrorismo e da criminalidade organizada transnacional, que têm dado espaço a reintrodução do Direito Penal de autor ou do perigo ou de segurança nacional, que abdicam da função de garantia do Direito penal para com os cidadãos face ao poder punitivo para que assuma a função de garantia do Estado ao qual todos devem respeito e dedicação, porque nele reside a essência da comunidade enquanto povo. 5. Alexandre Wunderlich leva-nos a colocar em cima da mesa uma questão dogmática importante: saber se devemos falar de crime

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político ou falar de crime ou de crimes de natureza que tutelam bens jurídicos de natureza política. Num Estado autoritário ou totalitário, mesmo com uma Constituição republicana, podemos falar em crime político como base apologística e defensora de um regime. Mas, num Estado constitucional democrático, devemos mudar o discurso jurídico e optar pelo rigor científico para evitar o aparecimento ou a ampliação dos espaços de desvio como têm ocorrido: v. g., as alterações legislativas que têm cavado um fosso enorme entre a tutela efetiva (inexistente) e a garantia dos direitos e liberdades fundamentais. Somos da opinião, e com a vénia devida ao Autor, de que se tudo se centrar na ideia do político, como algumas páginas do livro deixam transparecer, e não no bem jurídico, podemos não blindar os espaços de negação da legalidade que germinam [e quantas vezes impõem] a irretroatividade da lei penal, a atipicidade dos elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime, a indeterminabilidade e incerteza das condutas humanas e da total [e absoluta] responsabilidade jurídico-criminal. O estudo do anteprojeto da Lei de Defesa do Estado Democrático de 1986 exige que se avoque a discussão do Direito penal do bem jurídico na dupla dimensão – “natureza política do bem jurídico tutelado” e o bem jurídico aferido da “motivação de natureza política” – de modo que sejam “valorados os critérios da qualidade do bem jurídico posto em risco ou ofendido (aspeto objetivo)”. Mesmo criteriosamente expondo a emergência do crime político e de segurança nacional, defendemos que toda a teoria da lei penal, da infração penal e da pena deve partir da ideia de ausência ou não de um bem jurídico carente e digno de tutela penal por força constitucional, uma vez que as razões do crime político não se fundam nos princípios da intervenção do Direito penal, nem muito menos numa política criminal do ser humano – ne peccetur – , mas numa política de segurança e ordem social como os valores supremos do Estado. Bem jurídico existe, mas se tem ou não carência e dignidade penal, se o mínimo ético é merecedor de tutela penal, é outra

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discussão. Se concluirmos que existe um mínimo ético a tutelar pelo Direito penal, poder-se-á chegar a uma proposta limitativa da intervenção penal – legiferante – , da hermenêutica e exegética penal – judicial e policial – e da consequência penal – execução da sanção penal. Como temos defendido e como o Autor escreve e tem ensinado no seu magistério de professor universitário, os critérios de qualidade do bem jurídico – elemento objetivo do tipo, cuja determinabilidade e certeza se impõem – limitam toda a dinâmica do sistema de justiça criminal e, nesse sentido, limitam a tendência expansionista de encontrar imensos vácuos para fazer intervir o Direito penal. Desde logo se depreende que é por se ter em conta o bem jurídico como fundamento, fim e limite da intervenção penal que o legislador constituinte solidifica a segurança nacional nos «crimes de terrorismo e de ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou de anistia (artigo 5.º, XLIII e XLIV)». O Direito penal do facto e do bem jurídico afasta a tentação de criação ou implementação de um Direito penal partidocrático – e não estatocrático – que defenda o mais forte [o poder instituído] contra todos os que se opõem, ou seja, o bem jurídico submetido ao princípio da legalidade constitucional penal é uma barreira às possibilidades permitidas pela Carta de 1937 no Brasil, como nos elucida – “aumento de penas, a adoção da pena de morte executada por fuzilamento numa das prisões do Estado, designada pelo ministro da Justiça e Negócios Interiores e do recurso ex officio contra as sentenças absolutórias são exemplos do recurso à política criminal para implementação da defesa do Estado contra os inimigos comunistas” – , em que o princípio da separação de poderes fora abolido e o princípio da legalidade penal material fora estropiado, e anos mais tarde, 1967, fora esquecido com a antecipação da vigência da lei, violando-se a força normativa da vacatio legis. 6. O livro ajuda-nos a perceber melhor se um dos caminhos possíveis a desenhar e a cimentar, para se evitar que se implemente um

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sistema de segurança nacional em que o conceito seja o “programa de um doutrinário que introduziu em nosso país uma fórmula abrangente de todo e qualquer bem-interesse elevado à categoria de objetivo nacional, como objeto da tutela jurídica nesta espécie de criminalidade política contra a Nação”, é ou não defender um Direito penal que tenha a função de equilíbrio na tutela efetiva de bens jurídicos dignos de carência e tutela penal e de defesa do delinquente face ao poder de punir. Impende sobre o Direito penal a tutela efetiva, porque só assim podemos limitar ou diminuir os espaços de expansão das tendências belicistas e de segurança nacional que nos acercam e dominam os tempos conturbados, ditados pela incerteza, pelo risco e liquidez da vida. Este livro ajuda-nos a entender porque é que os sistemas de justiça criminal são o espelho do sistema jurídico-constitucional de um tempo e de um espaço. Olhar a história, por mais horrível que seja, e verificar que o princípio da legalidade, o princípio do Führer e o princípio do poder do Führer [ou Duce em Itália] se confundiam, é uma relação lógica funcional de poder e política, é uma consequência desse sistema jurídico-constitucional que reduzia a vida comunitária à ideia de que o Estado é tudo, nada está fora do Estado e tudo o que se revele contra ele é crime. O que nos preocupa de sobremaneira, assim como ao Autor, é verificar que se pretende dar espaço a esse pensamento por meio da ideia de que a segurança máxima do Estado é a base da relação de confiança entre os seus membros e, por esse meio, justificar toda a panóplia de criminalizações e de meios persecutórios e de penas que revogam materialmente a Constituição republicana democrática em que vivemos, pelo que nos interrogamos se vivemos uma amnésia global ou se uma ignorância global. Da obra podemos retirar algumas respostas às perguntas: como se pode travar esta dinâmica dominadora da velocidade da vida em sociedade (?); mais, como é possível manter-se um sistema de justiça criminal de influência italiana, desenhado com influência de Rocco, com uma Constituição democrática ou como vemos esta tendência em progredir regredindo com aprovação de leis que pretendem

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defender o Estado e as suas instituições democráticas contra todos os perigos, incluindo seres humanos estranhos ou não integrados, por meio da “suspensão de garantias constitucionais”(?). O Autor ajuda-nos a compreender esse trajeto jurídico quando escreve que a Constituição de 1967 consagrou a admissibilidade do Presidente da República expedir “decretos com força de lei sobre as matérias da Segurança Nacional”, cujo conteúdo é indeterminado e extenso, podendo-se afirmar que é um resquício do modelo do princípio do Führer dos anos 30/40 do século XX. Esta ordem constitucional pode colocar em causa o pluricontrolo, desenvolvido por meio de uma pluralidade funcional como nos descreve – “A competência da União deixa de garantir a Segurança Nacional, a ordem política e social e passa a assegurar, com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a “guarda da Constituição, das leis e das Instituições Democráticas” – , e pode influenciar uma nova forma de olhar a intervenção penal. Esta opção pode travar a sistemocracia, que de forma bem resumida nos bem elucida, desenvolvida nos tempos da ditadura militar; ou seja, a questão é saber se se pode evitar que o texto legal seja «moldado especialmente a partir dos interesses de manutenção do “sistema”, sempre em favor do status quo e em detrimento de direitos individuais». O livro ajuda-nos a encontrar ou a completar as respostas a tais questões pertinentes. 7. A atual Lei de Segurança Nacional é suscetível de estar ferida de inconstitucionalidade material superveniente, tendo em conta a sua conflitualidade com o espírito constitucional e os incisos do artigo 5.º da CRFB que identifica os âmbitos ou os espaços de intervenção penal para tutela de bens jurídicos suprapessoais e pessoais. Desde logo é uma lei típica de um Estado de direito formal, que, na linha do livro, nos obriga a interrogar se devemos ou não manter a posição filosófico-jurídica de que a lei é o fundamento do Estado e da defesa do Estado. Veja-se que o Autor, no terceiro capítulo, analisa a passagem da defesa das instituições do Estado autoritário ou da legalidade autoritária para a defesa das instituições de um Estado democrático de direito, pelo que devemos antes falar de legalidade democrática como fundamento,

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fim e limite de toda e qualquer restrição de direitos e liberdades fundamentais, destinadas aquelas restrições a salvaguardar a integridade das Instituições Democráticas de um Estado democrático de direito e proteger, garantir e promover os direitos e liberdades e garantias de todos os membros desse mesmo Estado. Essa legalidade democrática, onde incluímos a Constituição, deve ser o garante contra os desvios próprios do poder político ou judicial, porque só assim podemos afirmar que o bem jurídico a tutelar é limite e fim do Direito penal e assume a culpabilidade como fundamento [pressuposto], fim e limite da intervenção penal e da pena em concreto. 8. O Autor trabalha a Lei de Segurança Nacional de 1983 e afirma que a mesma «altera o quadro político e filosófico das leis anteriores, possibilitando uma maior abertura na discussão da proteção do regime democrático, que acabou por vir em 1988». Acrescenta que «a crítica dos juristas foi o princípio da tentativa de superação de um Modelo Autoritário de Segurança Nacional imposto pelo Regime Militar pela adoção do Modelo de Proteção e Defesa do Estado e suas Instituições Democráticas no Brasil», sendo de destacar Nilo Batista que questiona se é “possível uma boa lei de defesa do estado de direito antes de um bom estado de direito?”. Mas pensamos que a cronologia lógica jurídico-constitucional devia ser a seguinte: pugnar por um Estado de direito assente no princípio da separação de poderes, para evitar que uma comissão executiva, que produz doutrina (DSN), determine o que deve ou não ser entendido como crime político; pugnar por um Estado constitucional e que seja democrático; pugnar por uma Constituição que se assumisse como fonte de todo o poder, que se assumisse como fim e limite, que consagrasse os objetivos, tarefas ou funções fundamentais do Estado; pugnar pelo princípio da reserva de Constituição na identificação e determinação das admissibilidades de restrições a direitos, liberdades e garantias fundamentais; e, que a Constituição impusesse o princípio da reserva de código sempre que estamos a tratar de crimes e de processo criminal para se evitar as dissonâncias ventosas de cada momento

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político propícias a ampliação de intervenção do intérprete. Pois, não basta mudar o nomen iuris do instrumento jurídico – de Lei de Segurança Nacional para Lei de Defesa do Estado Democrático ou Lei de Defesa das Instituições Democráticas – , se não se alterar a materialidade autoritária do primeiro instrumento jurídico. Parece-nos que os critérios que a Comissão Especial, que elaborou o anteprojeto de Lei de Defesa do Estado Democrático (1986), apresenta para identificar um crime político, podem ser utilizados para fundamentar uma materialidade autoritária, mesmo que tenha criminalizado a tortura. O Autor segue esta linha de pensamento quando critica o projeto de Código Penal de 2012: «é um retrocesso legislativo, especialmente em decorrência da falta de unidade teórica em sua parte geral e pelo viés nitidamente criminalizador de sua parte especial» e que tem uma «tendência autoritária e punitivista do Projeto de Lei n. 236». Nesta crítica pode enquadrar-se o critério utilizado pela Comissão de Alto Nível que classificou/tipificou o crime político – “consideram-se políticos os crimes previstos no Capítulo 1 e o atentado a direito de manifestação” [artigo 409.º do CP proposto] – , uma vez que é demasiado amplo e indeterminado, próprio da regra das remissões incriminatórias e, por isso, tudo pode integrar o tipo legal de crime político. 9. Alexandre Wunderlich tece várias críticas, e bem, à exposição de motivos da proposta da Lei Antiterrorista do Brasil – Lei n. 13.260 de 16 de março de 2016 – , assim como à técnica legislativa utilizada, plena de imprecisões e de conceitos indeterminados que colocam em causa o princípio da legalidade penal – «é flagrante a generalidade do texto, que acaba por delegar ao Poder Judiciário o processo de interpretação da definição legal do que seja a exceção» – , o que pode gerar uma exceção jurídico-criminal ou uma causa de atipicidade ou causa de justificação. Podemos estar perante elementos objetivos que afastam o tipo e que o repõem desde que uma lei o imponha, como se retira do final do n.º 2 do artigo 2.º: “sem prejuízo da tipificação penal contida em lei”. Esta «generalidade do texto» do artigo 2.º germina

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incerteza e indeterminabilidade, viola o princípio da segurança jurídica, integrante da materialidade constitucional democrática, e é suscetível de ser materialmente inconstitucional. Nesta linha das inconstitucionalidades materiais, e perante a vincada preocupação do Autor, quando nos fala do vácuo legislativo e das tentativas frustradas de projetos atrás de projetos não aprovados, destinados a conformar o quadro infraconstitucional ao constitucional, poder-se-ia afirmar que os órgãos de soberania estão obrigados a legislar sobre esta matéria, mas, como não o têm feito, este vácuo legislativo ou silêncio ou omissão pode ser suscetível de integrar uma inconstitucionalidade material por omissão de um dever de legislar em matérias fundamentais à vida em comunidade. Afere-se da obra que o legislador constitucional e infraconstitucional optou por frisar a necessidade de existência de um tipo legal de crime político por meio da processualidade e não da materialidade penal. A omissão ou a não assunção de concretizar esse desiderato reflete um certo pudor legislativo e político em tipificar uma conduta como crime político, optando pela derivação concetual do tipo, com bens jurídicos suprapessoais e difusos – ordem pública ou social (Mezger e Welzel) – e submetidos a uma finalidade – motivação política na qual podemos integrar toda e qualquer conduta humana. Ao abordar a concetualização de crime político segundo a doutrina ou ciência jurídica, pensamos que há duas lições a tirar: uma é apresentada por Francesco Carrara quando nos ensina, em resumo, sobre as imensas «dificuldades na sistematização da categoria do crime político» e que os tempos e espaços políticos é que ditam o que lesa a segurança interna e externa e o que lesa a ordem pública ou segurança da comunidade como um todo do Estado, ou seja, é crime político o que naquele momento e espaço o poder político determinar que é crime político; a outra prende-se com a dicotomia entre os crimes políticos puros e os crimes políticos relativos, aderindo à posição de Heleno Cláudio Fragoso e de Paulo Queiroz, quando escreve que “adotou uma conceituação a partir dos crimes contra a Segurança do Estado que foi

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aceita pela doutrina majoritária durante um bom tempo, sobretudo a partir da última LSN, o que nossa pesquisa demonstra ainda estar bastante presente na aplicação judicial do conceito”. 10. O livro conduz-nos a discretear se devia ou não ser apenas crime político aquela conduta dolosa que lesasse ou colocasse em perigo de lesão a segurança interna e externa do Estado e a integridade das Instituições Democráticas – os designados crimes políticos puros – , e as motivações políticas deveriam ou não ser apenas qualificantes ou agravantes quando integrantes de um tipo legal crime comum. O Autor dá espaço e adere a esta segunda dinâmica quando escreve: «interessa focar o estudo exclusivamente no crime político em relação à ordem e/ou segurança interna, a fim de definir a tutela da existência e da incolumidade dos órgãos essenciais do Estado (enquanto Instituições Democráticas) e a inviolabilidade do próprio regime político vigente após a publicação da Constituição Federal de 1988, como contribuição para que seja dado cumprimento ao que diz o próprio texto legal em relação aos direitos fundamentais assegurados». Alexandre Wunderlich procura trazer-nos luz quanto ao desenho legal de um tópico jurídico de segurança interna e externa e de Instituições Democráticas, e do seu núcleo central ou mínimo ético digno de carência e de tutela penal, para que, por meio do bem jurídico, se diminua o espaço de incerteza com que o legislador, a jurisprudência e alguma doutrina nos têm brindado. 11. Outra opção, cujo debate se pode ter no quarto capítulo, é saber se se devia considerar apenas crime político a conduta que lesa ou coloca em perigo de lesão o exercício dos direitos e poderes políticos de cada cidadão [designados de crimes eleitorais], sendo que os crimes contra o Estado e a integridade das Instituições Democráticas deviam ser expurgados da tipologia crimes políticos. Mas aqui levanta-se a questão do que é ou deve ser crime político, podendo ou não ser, como escreve, o «ato de oposição à organização política ou social vigentes, dever de tutela do Estado de Direito». Contudo, este conceito é vago e indeterminado, e de fácil adequação [e oportunismo]

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aos intentos dos regimes totalitários. Esta necessidade de retipificação, precedida de uma reedificação tópico-jurídica de crime político, ganha maior acuidade com o fenómeno do terrorismo, como nos demonstra o Doutor Alexandre Wunderlich, de modo a evitar o Patriot Act do USA e as Leis de Segurança Nacional e de Combate ao Terrorismo inglesa e de alguns Estados europeus. Esse labor pertence ao jurista e cientista do Direito, como esta obra representa, porque o conceito jurídico-criminal de terrorismo tem sido ampliado e nele tem sido integrado toda e qualquer conduta que coloque em causa a vida harmoniosa em sociedade. Vejam-se as sucessivas alterações à Lei de Combate ao Terrorismo portuguesa, Lei n.º 52/2003, de 22 de agosto, promovidas por força dos vários atentados desde essa data, e a adoção de normas penais abertas e flexíveis, de que nos fala o Autor, na linha de Francisco Bueno Arús. Ou seja, estamos a voltar a um sistema jurídico aberto e a abandonar o sistema jurídico fechado, modal e causal de modo a facilitar a investigação e a persecução criminais e, em simultâneo, a derrogar os princípios regentes da intervenção penal e os princípios reitores do Direito penal de como Direito de ultima ratio: v. g., o princípio da legalidade (igualdade e segurança jurídica). O Autor, na esteira de Luigi Ferrajoli e Cancio Mélia, que acompanhamos, afirma que o fenómeno do terrorismo é um fenómeno político, mas também consideramos que as condutas e atos terroristas, cujos bens jurídicos lesados já têm tutela penal, são de natureza jurídico-criminal. Deve-se entregar ao político o que é da Política, e ao jurídico o que é do Direito. Mesmo acompanhando a ideia de que é preciso diferenciar, tendo em conta que o «crime político não pode mais ser tratado como todo e qualquer ato lesivo à ordem política, social ou jurídica interna ou externa do Estado, sobretudo porque são órbitas diferentes», temos dúvidas de que a solução passe por considerar que o crime de terrorismo se fixe na segurança externa, uma vez que é possível o ator criminal terrorista atuar dentro do espaço interno, como acontece em alguns Estados: v. g., Espanha. Mas considera que se deve «permitir

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que uma eventual aproximação do crime político com o terrorismo seja restrita à órbita da segurança externa do Estado, podendo receber influências das políticas de tratamento do terrorismo internacional, se necessário». O Autor separa e admite duas dimensões e amplitudes do crime político, apesar de realçar a dimensão externa do crime político perpetrado pelo terrorismo. As duas dimensões complementam-se e não se negam, pois têm uma relação operativa umbilical. É de referir que, na linha de Francisco Bueno Arús, quanto à legislação espanhola, e nós quanto à europeia, hoje já não se pode invocar o terrorismo como crime político. Desde a Convenção de Bruxelas (1995), relativa ao Processo de Simplificação do Processo de Extradição, em que se alteram as regras da especialidade, e da Convenção de Dublin (1996), relativa à Extradição entre os Estados-Membros da União Europeia, em que se limita a hermenêutica jurídica da autoridade judiciária competente do Estado-membro requerido que deixa de poder considerar as infrações em que se funda o pedido de extradição como delitos de motivação política, que o delito político, conexo ou de inspiração política deixa de poder ser invocado para que o Estado requerido não coopere com o Estado requerente. Na Europa, impõese que não se designe de crime político um ato terrorista. 12. Na reconceptualização de crime político, capítulo quinto, Alexandre Wunderlich apresenta três vetores: a superação da Doutrina de Segurança Nacional (DSN) e do sistema legal de Segurança Nacional e a adoção do Modelo de Proteção e Defesa do Estado de Direito e de suas Instituições Democráticas; a redefinição do tipo legal de crime político como uma ofensa à ordem constitucional interna e o seu necessário afastamento do fenômeno do terrorismo e com respaldo constitucional; e os limites intransponíveis da dignidade da pessoa humana e os direitos. O Autor procura delimitar o âmbito do crime político, desde logo submetê-lo ao quadro constitucional e à tutela de bens jurídicos que o sistema garantista penal assume como base de toda a intervenção jurídico-criminal. Por um lado, procurou afastar o tópico ou um

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possível tópico de crime político da Doutrina de Segurança Nacional integrada na LSN, que bebeu a doutrina da Escola Superior de Guerra, e a sua aproximação ao quadro constitucional vigente; por outro lado, apresenta um vetor que procura afastar o crime político do tópico criminal terrorismo, delimitando o âmbito aos espaços próprios do crime político que se afere da Constituição (de remissões processuais e não diretas); e, ainda, submete o conceito que foi delineando ao longo do livro, e como marco de apresentar um modelo diferenciado do autoritarismo ou da legalidade autoritária, advindo do século XX e anterior a 1988, ao respeito e à tutela efetiva da dignidade da pessoa humana, ou seja, colocando-a como barreira ou fronteira intransponível. Constrói, a partir desta trilogia, um conceito de crime político, caracterizando-o como «condutas de potencialidade na criação de riscos e/ou efetivação de danos à ordem constitucional, às Instituições Democráticas que a compõem e que promovem a realização do Estado de Direito». Não obstante o tópico ter dois conceitos indeterminados – em especial, risco e danos que os sistemas políticos autoritários e totalitários se arvoram para promover a ordem constitucional – , a serem trabalhados académica e cientificamente, o Autor procurou subsumir o crime político à tutela efetiva de bens jurídicos – ordem constitucional e integridade das Instituições Democráticas – , identificados dentro de uma axiologia e teleologia constitucionalizadas, exigidas pela intervenção penal, em que assentam as funções de garantia e de limite. Alexandre Wunderlich procura subsumir o crime político ao Direito penal do facto e do bem jurídico e afasta-o do Direito Penal de autor e do inimigo. Só esta razão é motivo para lermos este livro que é o resultado de uma longa pesquisa e um longo percurso académico, exemplar e de dedicação na construção de uma sociedade mais justa, mais livre, mais solidária e mais humana. Uma excelente leitura!

Portugal – Pinhal Novo, outubro de 2019.

Professor Doutor Manuel Monteiro Guedes Valente

PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES RAZÃO DE ORDEM: DIREITOS FUNDAMENTAIS E SEGURANÇA NACIONAL É conhecida a tensão existente no sopesamento dos valores liberdade e segurança no Estado de Direito3. Neste interminável e complexo processo dialético, a história revela que, ao longo do tempo, uma série de ameaças à Segurança Nacional tem demandado respostas 3

GOMES CANOTILHO. José Joaquim; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguessa anotada. São Paulo: Coimbra Editora/Revista dos Tribunais, 2007, p. 204; GOMES CANOTILHO. José Joaquim. Cadernos democráticos, Estado de Direito. Lisboa: Gradiva, 1999, p. 9. Na tese é adotada a expressão “Estado de Direito” como sinônimo de “Estado Democrático de Direito”, pois “o Estado é um Estado de Direito Democrático”. O Estado de Direito e a Democracia como forma de república, respondem a dois modos de compreender a cidadania e a autodeterminação individual: “O princípio básico do Estado de Direito” é o da “eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos com a consequente garantia de direitos dos indivíduos perante esses poderes”. “No entanto, antes da afirmação deste princípio básico coloca-se sempre a marca da fundação. A história da fundação das comunidades humanas organizadas é muitas vezes uma história trágica assente num código binário de contradições, antinomias e exclusões: cidadão/estrangeiro, fé/heresia, temporal/espiritual, amigo/inimigo, público/privado, vontade geral/interesses particulares, inclusão/exclusão, direito/não direito.” “O Estado é um Estado de direito democrático. Este conceito – que é seguramente um dos ‘conceitos-chave’ da CRP – é bastante complexo, e suas duas componentes – ou seja, a componente do Estado de direito e a componente do Estado democrático – não podem ser separadas uma da outra. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é Estado de Direito; o Estado democrático é Estado de Direito e só sendo-o é que é democrático. Há uma democracia de Estado – de – direito, há um Estado – de direito de democracia. Esta ligação material das duas componentes não impede a consideração específica de cada uma delas, mas o sentido de uma não pode deixar de ficar condicionado e de ser qualificado em função do sentido da outra. Aliás, ao fundir num único conceito essas duas componentes, a CRP arredou, ao mesmo tempo, toda e qualquer concepção que permitisse um entendimento do Estado de direito como obstáculo ao desenvolvimento democrático ou uma consideração ao Estado democrático que fosse alheio a um corpo de regras sobre a formação e exercício do poder e sobre a posição subjetiva dos cidadãos perante os poderes públicos.” “A expressão Estado de direito – que provém de originariamente da doutrina alemã do século XIX, não fazia parte da conceptologia constitucional portuguesa antes da CRP de 1976, tendo sido introduzida primeiro no preâmbulo do texto originário de 1976 e depois (na 1ª revisão constitucional de 1982) no presente art. 2º (e também art. 9º/b), sempre associada ao conceito de Estado democrático. Esta preocupação de qualificar o conceito de Estado de direito decorre seguramente do propósito de não deixar que este, isoladamente considerado, pudesse ser adoptado com um sentido puramente formal, numa perspectiva a-democrática, senão mesmo adversa à democracia, como, aliás, sucedeu frequentemente na história do conceito, o qual, tendo sido originariamente criado como kampfbegriff contra o Estado monárquico pré-constitucional, foi depois muitas vezes utilizados contra a conversão democrática do Estado liberal e, de igual modo, contra a sua transformação em Estado de direito social.”