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LA REFORMA DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL (Estudios sobre la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para mejora de la protección de los consumidores y usuarios)

Director:

JUAN IGNACIO RUIZ PERIS Catedrático de Derecho Mercantil Universitat de València

tirant lo b anch Valencia, 2010

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JUAN IGNACIO RUIZ PERIS

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ÍNDICE Capítulo I UNA REFORMA CONSUMERISTA DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL O REFORMA NO SIEMPRE SIGNIFICA MEJORA PROF. DR. JUAN IGNACIO RUIZ PERIS Catedrático de Derecho Mercantil I. CONSIDERACIONES GENERALES ................................................

1. Reforma de la LGP ..................................................................

2. Reforma de la LOCM...............................................................

3. Reforma de la LGDCU ............................................................

4. Reforma de la LCD ..................................................................

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN ............................................................

1. Consideraciones generales ......................................................

2. Ámbito objetivo .......................................................................

3. Exclusión de las prácticas comerciales desleales por motivos de decoro y buen gusto ...........................................................

III. CLÁUSULA GENERAL ..................................................................

IV. CONDUCTAS AGRESIVAS ............................................................

V. CONDUCTAS ENGAÑOSAS.........................................................

1. La limitación de las conductas engañosas relevantes ...............

2. La relación entre engaño y confusión ......................................

3. Omisiones engañosas ..............................................................

4. Ofertas engañosas ...................................................................

VI. CÓDIGOS DE CONDUCTA..........................................................

VII. ACTOS DE COMPARACIÓN .........................................................

VIII. PUBLICIDAD ILÍCITA ....................................................................

IX. VENTAS ESPECIALES .....................................................................

X. ACCIONES, LEGITIMACIÓN Y CUESTIONES PROCESALES..........

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Capítulo II LA REFORMA DE LA CLÁUSULA GENERAL DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL PROF. DR. JUAN IGNACIO RUIZ PERIS Catedrático de Derecho Mercantil I. LOS MODELOS DE CLÁUSULA GENERAL ...................................

1. Consideraciones generales sobre las normas de competencia desleal .....................................................................................

2. Las cláusulas generales históricamente aplicables en España ...

3. La dimensión europea de la cuestión.......................................

37 37 38 41

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ÍNDICE

4. La transposición ......................................................................

II. LA ACTUAL CLÁUSULA GENERAL ...............................................

1. Consideraciones generales ......................................................

2. Tipos de conductas reguladas: Comportamiento y práctica comercial ....................................................................................

3. La regulación separada de las prácticas comerciales en las relaciones con los consumidores ................................................

4. Buena fe, diligencia y prácticas honestas del mercado ............

5. La distorsión sustancial o significativa del comportamiento económico ..............................................................................

6. Consumidor medio y miembro medio del grupo de consumidores .......................................................................................

III. A MODO DE CONCLUSIÓN .......................................................

47 47 47 49 50 50 54 57 59

Capítulo III COMPETENCIA DESLEAL Y TUTELA DE LOS CONSUMIDORES PROF. DR. VICENTE CUÑAR EDO Catedrático de Derecho Mercantil I. ÁMBITO Y FUNCIÓN DE LA DIRECTIVA 2005/29/CE ..................

II. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA NORMA .......................................

III. LA PREEMINENCIA DE LA NORMA .............................................

61 68 72

Capítulo IV ACTOS Y OMISIONES ENGAÑOSAS ILMA. SRA. PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA Magistrado Sección 9ª A.P. Valencia I. INTRODUCCIÓN .........................................................................

II. ACTOS Y OMISIONES ENGAÑOSAS. EL DEROGADO ARTÍCULO 7 DE LA LCD Y LOS VIGENTES ARTÍCULOS 5 Y 7 EN LA REDACCIÓN DADA POR LEY 29/2009 ....................................................

1. El derogado artículo 7. Su contenido y su interpretación por los Tribunales................................................................................

2. La nueva configuración de los actos y omisiones engañosas.

Los artículos 5 y 7 de la LCD en su actual redacción ...............

2.1. Los actos de engaño ........................................................

2.2. Las omisiones engañosas .................................................

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ÍNDICE

Capítulo V PRÁCTICAS COMERCIALES ENGAÑOSAS ESPECÍFICAS PARA CONSUMIDORES PROF. DRA. ÁNGELES CUENCA GARCÍA Profesora Titular del Derecho Mercantil I. LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2005/29/CE RELATIVA A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES DE LAS EMPRESAS EN SUS RELACIONES CON LOS CONSUMIDORES EN EL MERCADO INTERIOR: LA LEY 29/2009, DE 30 DE DICIEMBRE ..........

1. La modificación de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal: “La cláusula general”.......................................

1.1. La cláusula general del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal ......................................................................

1.2. Breve referencia a la modificación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista ...........................................

2. La modificación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre .....................

3. La modificación de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Breve referencia a la nueva Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual .....

3.1. La reforma de la Ley General de Publicidad ....................

3.2. Breve referencia a la nueva Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual ........................

II. NORMAS ESPECÍFICAS SOBRE PRÁCTICAS COMERCIALES ENGAÑOSAS ....................................................................................

1. Prácticas comerciales engañosas .............................................

1.1. La Directiva 2005/29/CE ..................................................

1.2. El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ...............

1.2.1. Prácticas engañosas en sentido estricto ................

A) Información falsa e información veraz que por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error ................................................

B) Extremos sobre los que deben versar la información ...........................................................

C) El consumidor medio y los grupos de consumidores especialmente vulnerables ....................

D) Influencia en la toma de decisiones de los consumidores .......................................................

1.2.2. La vinculación a códigos de conducta..................

2. Omisiones engañosas ..............................................................

2.1. La Directiva 2005/29/CE ..................................................

2.2. El artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal ...............

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ÍNDICE

2.2.1. “Omisión, ocultación y oscurecimiento de información” ...............................................................

2.2.2. Información sustancial o necesaria .......................

2.2.3. Influencia en la decisión del consumidor .............

3. prácticas comerciales que en todo caso son desleales con los consumidores ..........................................................................

3.1. Practicas engañosas por confusión para los consumidores (art. 20 LCD)....................................................................

3.2. Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21 LCD) ..................................

3.3. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas (art. 22 LCD)....................................................................

3.4. Practicas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa (art. 23 LCD) .....................................................

3.5. Prácticas de venta piramidal (art. 24 LCD) .......................

3.6. Prácticas engañosas por confusión (art. 25 LCD)..............

3.7. Prácticas comerciales encubiertas (art. 26 LCD) ...............

3.8. Otras prácticas engañosas (art. 27 LCD) ...........................

III. ACCIONES E INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS .......................

IV. CONCLUSIÓN .............................................................................

V. BIBLIOGRAFÍA .............................................................................

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Capítulo VI PRÁCTICAS AGRESIVAS PROF. DR. FELIPE PALAU RAMÍREZ Profesor Titular del Derecho Mercantil I. INTRODUCCIÓN: LA SITUACIÓN ANTERIOR A LA MODIFICACIÓN INTRODUCIDA POR LA LEY 29/2009 ................................

II. LA REGULACIÓN ACTUAL DE LAS PRÁCTICAS AGRESIVAS EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL............................................

III. LAS PRÁCTICAS AGRESIVAS DIRIGIDAS A LOS COMPETIDORES IV. CONSIDERACIONES FINALES ......................................................

V. BIBLIOGRAFÍA .............................................................................

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Capítulo VII LAS PRÁCTICAS AGRESIVAS CON LOS CONSUMIDORES PROF. DRA. ANA ISABEL LOIS CABALLÉ Profesora Titular del Derecho Mercantil I. INTRODUCCIÓN .........................................................................

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ÍNDICE

II. ¿QUÉ PRÁCTICAS COMERCIALES PUEDE UTILIZAR UN EMPRESARIO EN EL MERCADO?.............................................................

III. ARTÍCULO 28. PRÁCTICAS AGRESIVAS POR COACCIÓN ...........

IV. ARTÍCULO 29. PRÁCTICAS AGRESIVAS POR ACOSO..................

V. ARTÍCULO 30. PRÁCTICAS AGRESIVAS EN RELACIÓN CON LOS MENORES.....................................................................................

VI. ARTÍCULO 31. OTRAS PRÁCTICAS AGRESIVAS ...........................

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Capítulo VIII LA NUEVA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL. MODIFICACIONES EN MATERIA DE LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO ILMO. SR. DR. SALVADOR VILATA MENADAS Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN ...........................................

II. LAS ACCIONES .............................................................................

1. La acción declarativa ...............................................................

2. La acción de cesación .............................................................

3. Acción de remoción ................................................................

4. Acción de rectificación de informaciones engañosas, incorrectas o falsas ...............................................................................

5. Acción de resarcimiento de daños y perjuicios ........................

6. La acción de enriquecimiento injusto ......................................

III. LA LEGITIMACIÓN .......................................................................

1. Legitimación activa..................................................................

2. La legitimación activa en el supuesto de la Ley General de Publicidad ...................................................................................

3. Legitimación pasiva .................................................................

IV. EL SUPUESTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN .................

V. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA ..................................................

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Capítulo IX LOS CÓDIGOS DEONTOLÓGICOS DESPUÉS DE LA REFORMA ILMO. SR. DIEGO COBO MUÑOZ Abogado I. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA. ANTECEDENTES ......................

II. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA EN ESPAÑA ..............................

III. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES, EN EL EEE .............

193 194 194

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ÍNDICE

IV. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA EN LA LEY 29/2009 DE 30 DE DICIEMBRE MODIFICATIVA DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL .............................................................................................

V. EL ABOGADO COMO PRESTADOR DE SERVICIOS .....................

VI. EL COLEGIO DE ABOGADOS, COMO GARANTE DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS ...........................

VII. LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA EN LA LCD. EL MARCO LEGAL DE LOS ARTÍCULOS 5.2, 21, 37, 38 Y 39 .........................................................................................

VIII. OTRAS OPORTUNIDADES DE LA REFORMA DE LA LCD, PARA UN MEJOR CUMPLIMIENTO DE LOS FINES DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES ..........................................................................

1. Ejercicio por el Colegio de acciones judiciales, contra sociedades profesionales que incumplen con sus obligaciones deontológicas .....................................................................................

2. Ejercicio por el Colegio de acciones judiciales, contra los colegiados que reiteradamente, ejercen la profesión desde la falta de diligencia continuada .........................................................

3 Ejercicio por el Colegio de acciones judiciales, contra los no colegiados ...............................................................................

IX. BIBLIOGRAFÍA .............................................................................

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ANEXO I. Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para mejora de la protección de los consumidores y usuarios) ..............

II. Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») (Texto pertinente a efectos del EEE) ..........

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CAPÍTULO I

UNA REFORMA CONSUMERISTA DE LA LEY1 DE COMPETENCIA DESLEAL O REFORMA NO SIEMPRE SIGNIFICA MEJORA PROF. DR. JUAN IGNACIO RUIZ PERIS,

Catedrático de Derecho mercantil, Universidad de Valencia

Sumario: I. Consideraciones generales.– 1. Reforma de la LGP.– 2. Reforma de la LOCM.– 3. Reforma de la LGDCU.– 4. Reforma de la LCD.– II. Ámbito de aplicación.– 1. Consideraciones generales.– 2. Ámbito objetivo.– 3. Exclusión de las prácticas comerciales desleales por motivos de decoro y buen gusto.– III. Cláusula general.– IV. Conductas agresivas.– V. Conductas engañosas.– 1. La limitación de las conductas engañosas relevantes.– 2. La relación entre engaño y confusión.– 3.

Omisiones engañosas.– 4. Ofertas engañosas.– VI. Códigos de conducta.– VII. Actos de comparación.– VIII. Publicidad ilícita.– IX. Ventas especiales.– X. Acciones, legitimación y cuestiones procesales.–

I. CONSIDERACIONES GENERALES La reforma española operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, tiene por finalidad incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»), y la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa2.

La restructuración de nuestro Derecho de la competencia desleal operada por la ley ha dado lugar a sustanciales modificaciones no solo de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, sino también del

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Una versión de este trabajo figura en los estudios en homenaje al Profesor Carlos Fernández Novoa.

Que codifica las modificaciones de la Directiva 84/450/CE.

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Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

1. Reforma de la LGP La ley da lugar a una importante, aunque no total, unificación del régimen de la publicidad ilícita con el de las conductas desleales. Subsiste en la LGP la regulación de la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, la dirigida a menores, la subliminal y la referida a determinados productos, bienes, actividades o servicios. Pasan en cambio a ser objeto de regulación por la LCD la publicidad engañosa, desleal y agresiva.

Si la primera opción resulta discutible, en particular si tenemos en cuenta que el artículo 18 LCD establece que “La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal”., con lo que el efecto sustantivo es el mismo, y que en la LCD de 1991 ya figuraba la protección de estos valores constitucionales al regular el requisito de pertinencia respecto a las conductas denigratorias3 o a la establecer la prohibición de la discriminación a consumidores4, la segunda es injustificable.

No se ve que razón justifica la regulación separada de las conductas desleales agresivas por coacción o de las conductas engañosas respecto de aquellas que inciden directamente en el subconsciente de aquellos a quienes se dirigen o afectan.

2. Reforma de la LOCM Las reformas en el ámbito de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista se centran fundamentalmente en materia de ventas promocionales. La Ley reforma los artículos 18, 22, 23 y 32 LOCM calificando

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De acuerdo con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 9 LCD “no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado”.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.1 LCD “El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada”.

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como conductas desleales las realizadas en contra de sus prohibiciones y coordinando la regulación de las ventas multinivel y piramidales (arts. 22 y 23 LOCM) con la de las ventas piramidales del artículo 24 LCD.

3. Reforma de la LGDCU En cuanto a la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, que como es conocido considera consumidor de acuerdo con su artículo 3 también a las personas jurídicas, a diferencia de las Directivas ya transpuestas que consideran tan solo a las personas físicas, se pretende la coordinación de ésta con la de competencia desleal, en particular en materia de prácticas comerciales. Tras la reforma y de acuerdo con el carácter de Directiva de máximos o mejor de plena armonización, dado que la protección en ella establecida debe ser ofrecida en todo caso por cada estado miembro, las prácticas comerciales de los empresarios dirigidas a los consumidores se rigen únicamente por lo dispuesto en ellas “sin que quepa —como indica la Exposición de Motivos de la Ley 29/2009— imponer a los empresarios o profesionales otras obligaciones, exigencias o prohibiciones distintas de las previstas en dichas normas cuando el título en que éstas se fundan es la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores”.

De singular relevancia es la regulación de las obligaciones de información a los consumidores (art. 20 LGDCU) en aquellas prácticas comerciales que incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, con la finalidad de facilitar la adopción de decisiones de contratación por parte del consumidor con conocimiento de causa.

De particular importancia es la reforma operada en el artículo 49.1 LGDCU en el que se cambia la redacción de su letra l y se introducen dos nuevas letras m y n. Por medio de esta reforma se consideran infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios tanto el uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios (letra l), como “El incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidas en esta norma o disposiciones que la desarrollen, en los términos previstos en la legislación autonómica que resulte de aplicación” (letra n)5.

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Igualmente la letra m del precepto considera infracción “Las conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la prestación de los servicios, y en espe-

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4. Reforma de la LCD La principal reforma operada por la Ley 29/2009 es la de la Ley de Competencia Desleal a cuya exposición, análisis y valoración dedicaremos los siguientes apartados. La reforma afecta tanto a cuestiones generales como el ámbito de aplicación de la norma o la cláusula general, como a la regulación de concretas conductas desleales. Hay que observar en este sentido que la reforma va más allá de lo exigido por la transposición de las Directivas en cuanto reforma prohibiciones aplicables tanto a relaciones con consumidores como a relaciones con profesionales (arts.

5, 6, 7, 8, 10, 11 y 18 LCD) y establece un nuevo régimen jurídico para comportamientos desleales en las relaciones con consumidores que no constituyen prácticas comerciales (art. 4 LCD).

El núcleo central de la reforma, desde la perspectiva de tutela de los consumidores, estriba en favorecer que la decisión de contratación del consumidor sea libre e informada. Para lo que se prohíben tanto las prácticas comerciales agresivas que amenazan la libertad de decisión, como las engañosas que impiden que la decisión sea adoptada con conocimiento de causa.

El equivalente, desde la perspectiva de la armonización comunitaria es reducir las incertidumbres planteadas entre consumidores y operadores profesionales, respecto del nivel de protección frente a las prácticas comerciales que se dirigen o afectan a consumidores, dada la gran diversidad de regulación en la materia existente en los distintos estados miembros de la Unión, en cuanto las mismas crean importantes barreras al ejercicio de las libertades en el mercado interior. Así por ejemplo cuando se desea realizar actividades de comercialización transfronteriza, campañas de publicidad y promociones de ventas por parte de un empresario o profesional o compras o adquisiciones de servicios transfronterizas por parte de un consumidor.

Para ello la Directiva 2005/29/CE opta por reemplazar las cláusulas generales y principios jurídicos divergentes de los Estados miembros por uno único y nuevo, el de la diligencia profesional que los estados pueden anudar conjunta o alternativamente a los de buena fe y prácticas comerciales honestas. Principio jurídico que la Ley 29/2009 transpone al ordenamiento español extendiendo su aplicación a todo tipo de com-

cial las previstas como tales en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007/586), para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres”.

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portamientos en relación con los consumidores —y no solo respecto a las prácticas comerciales— aunque sin extenderlo a las relaciones entre operadores profesionales —excluidos del ámbito de la Directiva—.

Del mismo modo se pretenden establecer reglas comunes en materia de prácticas agresivas y engañosas que han sido transpuestas con mayor o menor fortuna a nuestra normativa nacional y de las que nos ocuparemos seguidamente en este trabajo y con un tratamiento más profundo en los posteriores que componen este libro y que abordan específicamente cada aspecto de la reforma. Comenzaremos analizando las cuestiones relativas a la reforma del ámbito de aplicación de la LCD:

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN 1. Consideraciones generales La reforma de 2009 introduce cuatro modificaciones en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley. La inclusión expresa de la publicidad ilícita como conducta desleal (art. 1 LCD), la sujeción expresa de los profesionales a las normas de competencia desleal (art. 3.1 LCD), que habían venido siendo considerados incluidos antes de la reforma por nuestra jurisprudencia, la eliminación de la mención a la aplicación de la doctrina del efecto a la que hacía referencia el antiguo artículo 4 LCD6, y la introducción de un número 3º al artículo 3 LCD —que recoge lo dispuesto en el artículo 3.1 Directiva 2005/29/CE7—, de acuerdo, con el cual “La Ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no”.

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En aplicación del Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007 (LCEur 2007/1318), relativo a la Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»), que permite suprimir cualquier referencia al ámbito de aplicación territorial de las normas nacionales.

Según el mismo “La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto”.

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2. Ámbito objetivo El artículo 3.1. LCD es de aplicación tanto a las relaciones entre operadores económicos profesionales como a las de éstos con los consumidores y en este sentido tiene relevancia respecto a aspectos tales como la problemática de los tratos preliminares y en particular respecto a los deberes de información precontractual existentes respecto a los contratos de franquicia previstos en el artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) desarrollado por el RD 2485/1998, cuya ubicación en materia de competencia desleal resultaba antes discutida8.

Hay que destacar además que como indica el artículo 3.2 de la Directiva 2005/29/CE de la que trae causa el precepto, que debe por tanto interpretarse de acuerdo con el principio de interpretación conforme: “La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del Derecho contractual, y en particular de las normas relativas a la validez, la formación o el efecto de los contratos”. Con lo que la posible responsabilidad por daños y perjuicios derivada de los tratos preliminares y en particular del incumplimiento o cumplimiento tardío por parte del franquiciador de los deberes de información precontractual o de la falta de veracidad o insuficiencia de la información contenida en el documento de información precontractual, en nada obsta respecto a la anulabilidad del contrato pactado por error esencial y excusable en virtud de lo dispuesto en el artículo 1266 Cc. Menor importancia posee la referencia a las conductas realizadas tras la ejecución de la operación comercial o extinción del contrato que venían siendo pacíficamente admitidas en nuestro ordenamiento como conductas desleales.

3. Exclusión de las prácticas comerciales desleales por motivos de decoro y buen gusto Aunque la Directiva no regula las prácticas comerciales desleales por motivos de buen gusto y decoro la cláusula general si resulta aplicable a las mismas. La ausencia de regulación comunitaria de este tipo de prácticas es debida a la consideración de que la percepción de los que es “decoroso” o de “buen gusto” varía considerablemente de un estado

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RUIZ PERIS, J. I., Los tratos preliminares en el contrato de franquicia, Aranzadi, 2000.

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miembro a otro. De hecho la percepción varía también dentro de cada estado al encontrarnos en sociedades plurales en las que conviven concepciones muy diversas que no debe pretender ser uniformizadas por el poder del Estado. Así por ejemplo es claro que la concepción del buen gusto de un “Emo” o un “Heavy metal”, por mencionar dos grupos con estéticas radicalmente diferenciadas, son claramente distintas pero completamente respetables. De otra parte la concepción de buen gusto de un amante de la pintura realista y de un partidario de las últimas tendencias provocadoras de performance son completamente diversas y en ambos casos legítimas. Crear estándares unificados de buen gusto y decoro es un camino seguro a la mediocridad, la pérdida de riqueza cultural y el autoritarismo y a ello no debe contribuir nuestra legislación de prácticas comerciales bajo la pacata justificación de la tutela del consumidor. En este sentido hay que recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo cuarto del número 3 del artículo 3 TUE “La Unión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservación y el desarrollo del patrimonio cultural europeo”. y que entre los valores que se consideran propios de las sociedades de los estados miembros se encuentra, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 TUE el “pluralismo”. Los estados miembros adquieren, por tanto, un compromiso de tutela de la diversidad cultural y la pluralidad que se expresa en todos los ámbitos de su acción legislativa incluidos el de la tutela de los consumidores o el de la lucha contra las prácticas comerciales desleales y que no puede admitir la imposición de una concepción social del “buen gusto” y el “decoro” sobre las demás presentes en la sociedad.

Es por ello por lo que la aplicación de las cláusulas generales en este punto no solo debe tener en cuenta, tal y como indica la Directiva las diversas circunstancias existentes en cada Estado, se cita como ejemplo la diversidad de percepciones respecto a las campañas de publicidad directamente en la calle9, sino también la diversidad de percepciones sociales existentes.

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Punto 7 de la Exposición de Motivos.

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III. CLÁUSULA GENERAL La reforma de la cláusula general de la Ley de Competencia Desleal, obligada por la normativa comunitaria, no es precisamente una de las páginas más gloriosas del legislador español. No hay razón para que una llamada cláusula general contenga 392 palabras. Tampoco era preciso introducir las definiciones en la cláusula general, sino que siguiendo la técnica legislativa de la common law, derivada de la contractual, y en contradicción con la tradicional máxima de que no es misión de la ley definir sino regular, hubiera bastado probablemente y sin cambiar la opción del legislador español deferir las definiciones a otro precepto específico y decir algo así como: “Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional valorado conforme a las prácticas honestas de mercado”.

En todo caso la opción del legislador español tiene la ventaja de preservar un único principio delimitador de la conducta leal en el mercado, la buena fe en sentido objetivo y de especificar que la diligencia profesional se determinará tomando en cuenta las prácticas honestas de mercado. Del mercado y no de los profesionales, lo que permite incluir en ellas los intereses de los consumidores y resulta en todo caso acorde con la jurisprudencia nacional que consideraba, con buena parte de la doctrina, con anterioridad a la reforma, que las normas de corrección y buenos usos mercantiles eran un criterio de valoración de la adecuación del comportamiento del empresario a la buena fe.

IV. CONDUCTAS AGRESIVAS Cada vez es más frecuente el uso de comportamientos agresivos en el mercado con la finalidad de debilitar o cohibir la voluntad del contratante. Este tipo de técnicas han sido utilizadas generalmente en la contratación con consumidores, sin embargo la reforma introduce un precepto general relativo a las conductas agresivas también en relaciones entre profesionales.

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Lo relevante es que el comportamiento sea susceptible de mermar de manera significativa la libertad de elección del destinatario o de alterar significativamente su comportamiento económico en relación al bien o servicio de que se trate.

La llamada al carácter significativo de la alteración del comportamiento o de la merma de libertad implica de un lado que no toda alteración o merma resulta relevante y de otro que, a diferencia de cuanto sucede respecto a la fuerza o la coacción como vicios de voluntad desde la perspectiva contractual no resulta aquí preciso que el comportamiento agresivo sea la causa exclusiva de alteración del comportamiento sino que basta con que pese en la decisión adoptada.

La merma de la libertad de elección implica una reducción de las posibilidades, lo que no necesariamente significa la reducción a una de éstas. Basta con que el número de alternativas posibles se reduzca.

La alteración del comportamiento —activo u omisivo— conlleva una conducta distinta respecto de la que el sujeto pasivo tendría en caso de no haber sido sometido al comportamiento agresivo.

Entre las técnicas que el precepto cita con carácter ejemplificativo se encuentran el acoso, la coacción, el uso de la fuerza o la influencia indebida.

Si la fuerza y la coacción tienen un significado técnico civil claro, no sucede lo mismo con el acoso cuya noción podemos encontrar en el ámbito penal ni con la influencia indebida, concepto que tiene su origen en la propia normativa contra la competencia desleal.

De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 8.1 LCD: “se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso”.

La posición de poder puede ser externa a la relación económica que une a sujeto activo y pasivo de la conducta desleal —p.ej. aconsejar a un subordinado contratar un seguro por medio de un familiar del jefe que es agente—, o interna, esto es, derivada de la relación contractual. En estos casos no es preciso que pueda reconocerse la existencia de una relación de dependencia económica entre los operadores profesionales. Basta con que exista una relación de poder de hecho o de derecho. Esto es, poder derivado de la relación de mercado como el que tiene un gran distribuidor respecto a un proveedor habitual no dependiente que contrata en línea, de acuerdo con las condiciones de mercado, o poder derivado de la relación societaria o contractual entre empresarios formalmente distintos.

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JUAN IGNACIO RUIZ PERIS

La regulación de las prácticas agresivas como conductas relativas a las relaciones con operadores profesionales pueden ser de esta forma la primera conexión entre los fenómenos de la dependencia y el control que hasta el momento han sido considerados siempre de modo separado.

El número 2 del artículo 8 LCD incluye un conjunto de circunstancias de muy variado índole relevantes a la hora de valorar el carácter del comportamiento.

Desde la perspectiva de las relaciones con consumidores los artículos 28 a 31 LCD recogen un conjunto de prácticas agresivas enunciadas en el anexo de la Directiva 2005/29/CE. Los citados preceptos establecen ejemplos de prácticas coactivas o de acoso prohibidas. Algunas son de especial dureza tanto en el caso de las conductas coactivas como “las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal”.(art. 28 LCD), como las de acoso como las “visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella”.

Otras, calificadas igualmente de acoso, en cambio, caen en el ámbito de la molestia continuada como “realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual”. (art. 29 LCD). Con ello se recoge el acoso telefónico, especialmente fastidioso a la hora de comer y el conocido spam, entre otros.

A este respecto el artículo 29.2 de la LCD exige al empresario o profesional “utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional”.

En particular en los casos de ofertas telefónicas éstas “deberán realizarse desde un número de teléfono identificable”.

Otras prácticas agresivas enumeradas en el artículo 31 LCD, verdadera miscelánea, tutelan al consumidor frente a los actos de obstaculización en el ejercicio de sus derechos, a la imposición unilateral de obligaciones al consumidor o usuario por parte del empresario o profesional o frente a la explotación de sentimientos.

Desde la primera perspectiva el artículo 31.1 LCD hace referencia a dos tipos de conductas, referidas al sector de los seguros, y en particular

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al momento del pago de la indemnización. La primera de ellas activa y la segunda omisiva. Así desde la perspectiva activa se considera desleal “exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo”. Desde la omisiva se considera desleal “dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos”.

Desde la segunda se considera desleal “exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario”, con la única excepción de que “el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios”.

Desde la tercera, la de la explotación de sentimientos del consumidor o usuario se considera desleal “informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio”.

Por último este fragmentario catálogo de prácticas agresivas establece una prohibición específica atendiendo a la especial vulnerabilidad del consumidor o usuario al que se dirige. Así el artículo 30, titulado “Prácticas agresivas en relación con los menores”, establece que “Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados”.

Obsérvese que el precepto utiliza en el título y en la norma dos términos no sinónimos como “menor” y “niño”. El primer concepto abraca tanto a éstos como a los bebés y a los adolescentes. La regla carece de sentido respecto a los bebés que obviamente no pueden adquirir por si mismos los productos ni convencer a sus padres para que lo hagan y también, en mi opinión, respecto a los adolescentes que ya no se encuentran en la situación de especial vulnerabilidad que pretende tutelar la norma.

Por ello parece que deba prevalecer una interpretación de la norma referida exclusivamente a los niños.

En todo caso hay que tener en cuenta la relación de esta norma con el artículo 3 letra b de la LGP, que tras la reforma considera ilícita la publicidad “dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un