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derechos humanos

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NUEVOS RETOS Y AMENAZAS A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN

Editora ANA GEMMA LÓPEZ MARTÍN Coordinador JAVIER CHINCHÓN ÁLVAREZ

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Financiado con la Ayuda del Programa de Financiación Grupos UCMSantander Universidades GR3/14-931098.

Director de la colección:

Javier de Lucas Martín

© Ana Gemma López Martín, Javier Chinchón Álvarez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-095-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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PRÓLOGO Ciertamente el término “globalización” se ha instalado ya en nuestro lenguaje habitual. Forma parte de nuestras vidas como un fenómeno multidimensional en el que nos hallamos inmersos desde hace unas décadas. Con él se quiere hacer referencia a un proceso económico y social de cambio que viene referido, en términos generales, al libre movimiento de capitales y al aumento del dominio de las economías nacionales por parte de los mercados financieros y las corporaciones multinacionales que son quienes mueven capital, bienes y tecnología a través de las fronteras. Las razones fundamentales de este proceso se deben, pues, al crecimiento económico, al avance tecnológico y a la conectividad humana —transportes y comunicaciones—.

En este sentido, se suele considerar que la caída del muro de Berlín en 1989 y la desaparición del bloque comunista de la antigua Unión Soviética en 1991 dan comienzo a esta nueva etapa1. Si bien, la llamada ‘economía global’ se consolidó en el último cuarto del siglo XX debido a la presión norteamericana para conseguir la apertura de los mercados de bienes, servicios y capitales a escala mundial. Cuando la revolución tecnológica facilitó el contacto entre las personas, independientemente de sus fronteras, la globalización adquirió una expresión espacial universal. A la irradiación de las comunicaciones y el comercio, se sumaron

Sin embargo, aunque el término es de origen reciente, la idea general de la globalización es mucho más antigua. Se ha indicado que, realmente, la globalización es un proceso acumulativo que viene gestándose desde que los seres humanos empezaron a tomar contacto entre sí, más allá de sus territorios; siendo que las fuerzas impulsoras de ese proceso fueron, desde el principio, la expansión y el dominio del mercado internacional; de hecho, alrededor del siglo XVI, la acumulación de capital en varios Estados consolidó una verdadera economía mundial (véase, a este respecto, J. Marchán, “La responsabilidad de los Estados en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales ante la globalización”, en Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, vol. XII, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 79-81).

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Ana Gemma López Martín

los flujos migratorios, lo que ha ocasionado que los factores interculturales hayan profundizado el contenido y expansión de este fenómeno. El mundo ya no es una suma de compartimentos estancos, todos forman parte integrante de la aldea global.

Sin embargo, aunque el comercio fue uno de los primeros factores de expansión transfronteriza, lo cierto es que la globalización no puede reducirse, actualmente, a un fenómeno puramente económico; tiene también dimensiones sociales, políticas, ambientales, culturales, tecnológicas… que es necesario tener en cuenta para obtener una visión de conjunto que nos haga apreciar en su totalidad todas las ramificaciones y todas las posibilidades y oportunidades que ofrece este proceso. Más aún, al tratarse de un fenómeno de alcance mundial, no aparece de forma aislada, sino en un contexto interdependiente. Lo que significa que si bien la globalización ha afectado al comercio y las relaciones internacionales, estas afectaciones han repercutido también en otros campos, y viceversa.

Siendo esto así, resulta que uno de los ámbitos que se ha visto más afectado por la globalización y donde esta ha producido esos efectos reverberantes es, sin duda, el de los derechos humanos. En esta línea, debemos tener presente que cualquier actividad del ámbito público o privado tiene notables repercusiones en la garantía de los derechos humanos fundamentales; y esto es así, tanto con respecto a la actividad legislativa, judicial y ejecutiva de los poderes públicos, como las que se adoptan en el entorno empresarial en un mundo cada vez más globalizado.

No obstante, tal afectación resulta ser ambivalente, pues es evidente que la globalización ha producido efectos positivos y beneficiosos, pero también otros negativos y perjudiciales. A este respecto, debemos recordar que en la Declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que tuvo lugar en Viena en 1993, se dispuso claramente que ningún argumento, ni siquiera el del desarrollo, podía justificar restricciones a las libertades; la globalización no debería consagrar la supremacía de la ley de mercado en detrimento de los valores comunes de la humanidad, entre los cuales se encuentra en primer lugar el respeto de los derechos humanos para todos. Además, todo parece

Prólogo

indicar que los instrumentos económicos son más eficientes cuando los derechos humanos son respetados, ya se trate de los derechos civiles y políticos o de los derechos económicos, sociales y culturales.

Estos aspectos positivos y negativos que conlleva la globalización con relación al debido respeto y promoción de los derechos humanos, entendemos que es preciso evaluarlos para estar en condiciones de sugerir medidas adecuadas de impulso o corrección, según el caso. Ese es, precisamente, el objeto que se pretende afrontar en la presente obra, la cual ha sido elaborada por el Grupo de investigación “Globalización, Derechos Humanos y Unión Europea” (en el marco del proyecto GR3/14), pero que ha contado para la ocasión con la inestimable colaboración de eminentes expertos internacionales de derechos humanos, con los que viene colaborando de forma regular el grupo en el marco del siempre fructífero intercambio de impresiones, de compartición de conocimientos, y de difusión de los mismos a través de la celebración de unas Jornadas internacionales de Derechos Humanos, que viene organizando el Grupo con periodicidad anual desde 2010.

Nos proponemos, por tanto, como objetivo identificar, por un lado, los retos más significativos que la globalización ha supuesto en el desarrollo de los derechos humanos para remarcarlos e incidir en su avance; pero, al mismo tiempo, señalar las amenazas y peligros que este fenómeno ha supuesto en la debida protección de los derechos y libertades fundamentales, con el objeto primordial de evitar esa incidencia negativa.

En esta línea, uno de los efectos negativos más notables de la globalización ha sido el incremento vertiginoso de la desigualdad, tanto a nivel interno, como internacional; se ha convertido en un proceso generador de exclusión, lo que conlleva consecuencias muy serias para la protección de los derechos humanos, siendo los derechos económicos, sociales y culturales los más afectados, especialmente a raíz de la tan cacareada crisis económica y las consiguientes medidas restrictivas aplicadas por los distintos Gobiernos, las cuales han constituido auténticas violaciones de dichos derechos. Todo ello hace necesario un análisis, tanto de los procedimientos de control y reclamación de dichas violaciones (Dra. Ana Gemma López Martín), así como de colectivos particularmente

Ana Gemma López Martín

afectados por esta situación, como es el caso de las personas con discapacidad (Dr. Rubén Carnerero Castilla).

Sin duda, una de las herramientas distintivas de la globalización es Internet, que se ha convertido en la cuarta manera de comunicarnos.

Esta nueva tecnología ha facilitado el acceso de todos al conocimiento, a la información; se ha erigido en el principal canal de la libertad de expresión y opinión. Pero no todo son beneficios. La Red conlleva graves amenazas a los derechos humanos, que hacen colisionar esa libertad de expresión, de opinión y de información con otros derechos igualmente relevantes como son el derecho al honor, a la intimidad o la protección de datos. Los trabajos de las Doctoras Clara Isabel Cordero Álvarez (derecho a la intimidad), Esther López Barrero (protección de datos), y Paula López Zamora (derecho al olvido), evidencian esa latente dicotomía, y ponen el acento en las graves amenazas que Internet supone a los derechos de la persona humana.

Por otro lado, en el ámbito político internacional se manifiesta otro de los efectos más visibles de la globalización, cual es la proliferación de nuevos actores no-estatales, ocupando un lugar destacado las empresas transnacionales. A este respecto, resulta especialmente positiva la consolidación de la llamada “responsabilidad social corporativa” (RSC), concepto de reciente instauración y que comporta diferentes aristas en relación con los derechos humanos, que abordará la Dra. Carmen Otero.

Pilar básico es este proceso de mundialización han sido las Naciones Unidas, especialmente por lo que se refiere a los derechos humanos; no en vano, estos constituyen una de las piedras angulares de la Organización. Esto resulta especialmente importante en situaciones de grave conflicto. A través de las operaciones de mantenimiento de la paz se pretende garantizar el fomento y el respeto de los derechos humanos en dichas situaciones; las cuales han crecido vertiginosamente desde el fin de la guerra fría. La asunción por los cascos azules de mandatos relacionados con los derechos humanos (protección de la población, investigación de crímenes de guerra y genocidio, promoción de los derechos humanos en la policía, sistema judicial, etc) es un importante avance, pero se enfrenta a problemas —especialmente respecto de las características tradicionales de estas misiones, aunque también respecto de su

Prólogo

diseño, medios y objetivos— que necesitan de una adecuada respuesta, como evidencia el trabajo del Dr. José Antonio Perea Unceta.

Otro de los grandes retos de esta era es, sin duda, la lucha contra la impunidad, particularmente referida a los crímenes cometidos por individuos que, dada su especial relevancia y gravedad, se han considerado de trascendencia internacional. En este marco, el sistema de justicia penal internacional construido en los últimos años ha sido objeto de diversos avances y retrocesos, siendo cada vez más precisa una evaluación y reflexión sobre sus retos y amenazas más actuales; labor que se aborda en el trabajo del Dr. Javier Chinchón Álvarez. A su vez, si en lo formal está claramente asentada la obligación internacional de investigar, juzgar, en su caso sancionar y reparar los crímenes internacionales, además de garantizar la no repetición, es capital que las víctimas de estos crímenes sean tuteladas judicialmente y, por tanto, que se garantizare el derecho de acceso a la acción de la justicia, tanto ante tribunales nacionales como internacionales o supranacionales. La especial gravedad de estos crímenes, el contexto en el que se producen y sus consecuencias obligan a que las víctimas de estos crímenes requieran también de un tratamiento adecuado; particular que se examina en el trabajo del Dr. Manuel Ollé Sesé.

Finalmente, los trabajos de Juan José López Ortega y Lydia Vicente Márquez abordan dos cuestiones de especial actualidad en la experiencia española. Así, el primero de ellos analiza lo que se ha venido a conocer como el “derecho a la memoria histórica”, es decir, el derecho a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de la Guerra Civil y el franquismo, presentando sobre ello sus impresiones acerca de la labor del órgano que también integra: el Comité de las Naciones Unidas contra la desaparición forzada. Por su parte, Lydia Vicente Márquez nos ofrece un estudio y valoración crítica, desde la perspectiva del Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho de la Unión Europea, de las medidas en materia de Justicia aprobadas en nuestro país a partir de 2012 y hasta la fecha.

En este escenario global, ante los retos y amenazas apuntados y que abordamos en la presente obra, es evidente que se deben fortalecer todos los caminos que nos lleven a la reafirmación de la dignidad humana

Ana Gemma L贸pez Mart铆n

basada en el respeto de los derechos humanos, universales, interdependientes e indivisibles.

Dra. Ana Gemma L贸pez Mart铆n

HACIA LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN Ana Gemma López Martín

Catedrática acreditada de Derecho internacional público Universidad Complutense de Madrid

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: SOBRE LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Como es bien sabido, no es sino hasta 1945 cuando los Estados toman conciencia de la necesidad de regular a nivel internacional la protección y promoción de los derechos humanos, siendo la Carta de la Organización de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1945, el primer tratado internacional en el que se proclama la firme intención de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”, además de consagrar como uno de sus propósitos el de lograr “el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. A partir de entonces, el desarrollo de lo que se ha dado en llamar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido vertiginoso, aunque disímil en la medida en que, si bien la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 concibe a todos los derechos como indivisibles e interdependientes, lo cierto es que en su posterior desarrollo convencional se ha producido una disgregación de los mismos en dos categorías que han tenido, al respecto, una suerte desigual. Pues, mientras los derechos civiles y políticos han sido objeto de un profusa regulación, tanto a nivel universal como en el ámbito regional, contando con numerosos tratados

Ana Gemma López Martín

internacionales que no sólo reconocen sin fisuras estos derechos sino que además articulan eficaces mecanismos de control de su respeto; los derechos económicos, sociales y culturales, en cambio, han contado con una menor atención, siendo escasos y poco eficientes los sistemas que garantizan su aplicación y cumplimiento.

En esta línea, los derechos económicos, sociales y culturales1 han sido agrupados tradicionalmente bajo el calificativo de derechos de segunda generación, siendo habitualmente percibidos como derechos de inferior categoría con relación a los derechos civiles y políticos —hecho que no deja de ser sorprendente si se tiene en cuenta la precariedad económica que sufre la mayor parte de la población del planeta—. Una situación, sin duda, motivada por el muro infranqueable de la nula voluntad política de los Estados de querer precisar jurídicamente su contenido y comprometerse a establecer mecanismos de control.

A esta situación ha contribuido la propia letra de los tratados que recogen esta categoría de derechos. Así, a nivel universal, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 16 de diciembre de 1966 no dejó lugar a dudas acerca de la voluntad de establecer un estatus jurídico de garantías minorado; y lo mismo sucedió, en el ámbito regional europeo, con la Carta Social Europea de 1961.

De esta forma, encontramos que los derechos civiles y políticos se configuraron como derechos de aplicación inmediata de conformidad con lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de 1966. No sucede lo mismo con los derechos económicos, sociales y culturales, según lo dispuesto por el artículo 2.1 del PIDESC:

1 Bajo la categoría de derechos económicos, sociales y culturales se agrupan los siguientes: derecho al trabajo; derecho a disfrutar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias; libertad de fundar sindicatos y afiliarse a ellos; derecho de huelga; derecho a la seguridad social y a la asistencia social, protección y asistencia a la familia; derecho a un nivel de vida adecuado y a medios de subsistencia, incluso alimentación, vestido y vivienda; derecho a la salud física y mental; derecho a la educación y formación profesional; y derecho a participar en la vida cultural y al disfrute del progreso científico.

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“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive, en particular, la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos adquiridos”.

Según el tenor de este precepto, no se confieren directamente derechos al individuo como sucede en el caso de los derechos civiles y políticos, sino que los hace depender del cumplimiento de la obligación impuesta al Estado de adoptar las medidas adecuadas para conseguir el goce efectivo de los derechos. De igual forma, este objetivo no tendrá una aplicación inmediata, sino que será alcanzado de forma progresiva dependiendo de los recursos disponibles para el Estado Parte. De esta forma, la realización progresiva y la disponibilidad de los recursos van a tener una importante incidencia en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados, ya que éstas pueden diferir de un Estado a otro en función de su desarrollo socio-económico y variar, incluso, con el transcurso del tiempo dependiendo del grado de realización.

Asimismo, como otra diferencia reseñable encontramos que el PIDCP crea de manera expresa un órgano de control de la garantía de los derechos recogidos en el Pacto, cual es el Comité de Derechos Humanos, así como el establecimiento de su funcionamiento (artículos 28 y ss.). Sin embargo, el PIDESC nada menciona acerca de la creación de órgano alguno que se encargue de velar por su aplicación; simplemente se articuló un sistema de informes que los Estados debían remitir al Secretario General de Naciones Unidas quien, según lo dispuesto en el artículo 16 del Pacto, “transmitirá copias al Consejo Económico y Social para que los examine”2. No obstante, el deficiente funcionamiento de este sistema llevó al ECOSOC a crear, por medio de su Resolución 2 En un principio se estableció un Grupo de Trabajo del periodo de sesiones y se invitó a participar en él a los representantes de los Organismos especializados.

Posteriormente, el Consejo Económico y Social, en la decisión 1981/158, cambió el nombre del Grupo de Trabajo por el de “Grupo de Trabajo de Expertos Gubernamentales del periodo de sesiones sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.

Ana Gemma López Martín

1985/17 de 28 de mayo de 1985, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales3 siguiendo el modelo del Comité de Derechos Humanos del PIDCP; la función del Comité consiste en vigilar la aplicación del Pacto por medio de un diálogo constructivo con los Estados, definiendo con claridad los objetivos perseguidos a través de la técnica de los informes y la forma de presentar estos últimos4.

Junto a la creación del Comité de Derechos Humanos, el propio PIDCP establece un doble mecanismo de control: los informes periódicos, por un lado; y un sistema de quejas interestatales, por otro. Además de ello, debemos igualmente mencionar que, al mismo tiempo que se aprobó el PIDCP, se adoptó un Protocolo Facultativo por el cual se reconocía al Comité la competencia para recibir y considerar comunicaciones contra un Estado parte de aquellas personas que consideraran que el mismo había violado alguno o algunos de los derechos reconocidos en el Pacto. En cambio, el PIDESC tan solo recogía la poco efectiva técnica de los informes estatales, a la que ya nos hemos referido; nada se decía acerca de la posibilidad de quejas interestatales o denuncias individuales.

Toda esta desigual situación jurídica ha venido motivada por el erróneo entendimiento de que los derechos socio-económicos no eran justiciables y, por tanto, no susceptibles de reclamación. Esa justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales se ha cuestionado por diferentes razones. En primer lugar, por considerar que tales derechos están vagamente definidos, lo que no permite a los jueces justificar sus fallos acerca de si se ha producido o no una violación. En segundo lugar,

Este órgano se dotó de un Reglamento interno (HRI/GEN/3, de 6 de junio de 2001, p. 8). Los idiomas oficiales son el árabe, el español, el francés, el inglés y el ruso; y los cuatro últimos son los idiomas de trabajo (artículo 24 del Reglamento).

4 A este respecto, atendiendo a una invitación del ECOSOC, el Comité decidió desde su primera sesión, celebrada en 1987, consagrar sus esfuerzos a clarificar las obligaciones de los Estados Partes y el alcance de alguno de los derechos a través de sus Observaciones Generales. Transmitiendo la experiencia adquirida en el examen de los informes, el Comité señala las insuficiencias detectadas, sugiere mejoras en el procedimiento de presentación de los informes y estimula la actividad de los Estados Partes y de los Organismos especializados interesados en lograr la efectiva realización de los derechos reconocidos en el Pacto.

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por entender que son derechos progresivos por naturaleza lo que supone que el logro de la efectividad de los mismos depende en gran medida de las políticas de los gobiernos. En tercer lugar, relacionado con lo anterior, se ha cuestionado que un tribunal pueda evaluar la realización progresiva de tales derechos.

Esta afirmación de la no-justiciabilidad de los derechos socio-económicos se nos antoja de una simplificación excesiva y carente de fundamento, pues no hay nada inherente en estos derechos que impida la determinación judicial de su contenido. Además, cabe argumentarse que la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos, entre otros, en el PIDESC, debe ser entendida como “la capacité pour les clauses substantielles du Pacte de constituer le point de appui à la motivation, fondée en droit, d´un constat de violation effectuée par le Comité”5. Desde esta perspectiva, dicha justiciabilidad no se relaciona tanto con el carácter intrínseco de las normas a aplicar, sino que incide más bien en las obligaciones que el mismo Pacto impone a los Estados parte a fin de identificar los comportamientos —acciones u omisiones— de sus órganos susceptibles de ser juzgadas conformes o no con ellas. Así entendida, es evidente que la cuestión de la justiciabilidad debía recibir una respuesta claramente afirmativa.

En esta línea, uno de los grandes logros que se ha producido en la era de la globalización ha sido, precisamente, el de la progresiva “justiciabilidad” de los derechos económicos, sociales y culturales, en el sentido de articular mecanismos de reclamación contra las violaciones de los mismos cometidas por los Estados que puedan, además, ser puestos en marcha por las propias víctimas de la violación.

En esta línea, el primer paso se dio a nivel regional por parte del Consejo de Europa, con la adopción en 1995 del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea que recoge la posibilidad de presentar reclamaciones colectivas por la violación de alguno o algunos de los derechos recogidos en la Carta. Ciertamente, no estamos ante la denuncia directa O. de Schutter, “Le Protocole Facultatif au Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels”, Revue Belge de Droit International, 20061, p. 18.

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por parte de la víctima que ha sufrido la violación —piedra angular de un auténtico y efectivo sistema de protección de los derechos humanos —, pero constituye un importante avance hacia la exigibilidad de los derechos socio-económicos.

Fundamental, en este proceso hacia la justiciabilidad de estos derechos, ha sido igualmente la labor realizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas desde su misma creación. Dicha tarea ha consistido en precisar el contenido y alcance de un derecho o situación particular y, a partir de ahí, de las obligaciones contraídas por los Estados partes de conformidad con el Pacto. De ello deriva que las opiniones expresadas por el Comité, sea sobre la base del examen de los informes periódicos y más aún en sus Observaciones generales, pueden considerarse interpretaciones autorizadas del Pacto; de esta forma, en la práctica, las Observaciones Generales han constituido un medio eficaz para generar “jurisprudencia” consensuada entre los miembros del Comité, que interpreta de manera autorizada el contenido y alcance de los derechos consagrados en el Pacto.

Pero, sin duda, el paso más importante en este arduo camino se ha dado con la adopción el 10 de diciembre de 2008 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual incorpora nuevos mecanismos de control con relación a estos derechos. Concretamente, son tres los sistemas de garantía regulados por este Protocolo: las quejas interestatales, la investigación confidencial y las comunicaciones individuales. Con este triplete garantista, la importante deficiencia que existía con relación a los derechos socio-económicos queda finalmente paliada. Se consigue equiparar a los derechos económicos, sociales y culturales con los derechos civiles y políticos, y se homologa también al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales con el resto de órganos de derechos humanos establecidos en tratados internacionales.

El Protocolo de 2008 entró en vigor de forma general el 5 de mayo de 2013, una vez conseguida la ratificación del mismo por parte de diez

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Estados6. Siendo, además, que ya se han presentado diez comunicaciones individuales en el marco de dicho Protocolo: siete de ellas contra España y tres contra Ecuador. Siendo que ya existe una decisión, de 17 de junio de 2015, que declara la violación por parte de España del artículo 11.1 del Pacto.

De esta forma, con la entrada en escena de este Protocolo se alcanza finalmente la consagración del postulado de la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos, y se reconoce, por primera vez, en una norma convencional universal, la plena justiciabilidad de los derechos socio-económicos. A este paulatino proceso nos referimos más detalladamente a continuación.

II. UN PRIMER PASO HACIA LA JUSTICIABILIDAD: LAS RECLAMACIONES COLECTIVAS CON RELACIÓN A LA CARTA SOCIAL EUROPEA En el ámbito del Consejo de Europa, los derechos económicos, sociales y culturales están reconocidos en la Carta Social Europea, adoptada en Turín el 18 de octubre de 1961. A diferencia del Convenio de Roma de 1950, la Carta Social no recoge sistema alguno de demandas, ni de denuncias ante un órgano jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional; ni tam6 El décimo Estado en ratificar el Protocolo fue Uruguay que lo hizo el 5 de febrero de 2013; entrando en vigor sesenta días después según lo dispuesto en su artículo 18. Con anterioridad lo habían hecho: Ecuador (11de junio de 2010), Mongolia (1 de julio de 2010), España (23 de septiembre de 2010), El Salvador (20 de septiembre de 2011), Argentina (24 de octubre de 2011), Bolivia (13 de enero de 2012), Bosnia-Herzegovina (18 de enero de 2012), Eslovaquia (7 de marzo de 2012), y Portugal (28 de enero de 2013). Actualmente son 20 los Estados parte, tras la ratificación de Montenegro (24 de septiembre de 2013), Finlandia (31 de enero de 2014), Gabón (1 de abril de 2014), Bélgica (20 de mayo de 2014), Cabo Verde (23 de junio de 2014), Costa Rica (23 de septiembre de 2014), Níger (7 de noviembre de 2014), Luxemburgo (3 de febrero de 2015), Italia (20 de febrero de 2015) y Francia (18 de marzo de 2015). Información disponible en: https://treaties.un.org/ pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=en (consultado el 11 de mayo de 2015).

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poco es posible el recurso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en caso de violación de alguno de los derechos recogidos en la Carta.

Esta situación constituye un importante déficit de garantías.

Con el objetivo de paliar ese déficit y reforzar el sistema de control instaurado por la Carta de 1961, se adoptó el Protocolo Adicional de 9 de noviembre de 1995 que establece un nuevo procedimiento de control basado en la posibilidad de interponer reclamaciones colectivas sobre la aplicación insatisfactoria de la Carta que viene a completar al tradicional de los informes estatales periódicos. En este sentido, el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea estableciendo un Sistema de Reclamaciones Colectivas, adoptado el 22 de junio de 1995 y abierto a la firma el 9 de noviembre de 1995, tiene por objeto mejorar el respeto de los derechos sociales reconocidos por la Carta. A este respecto, introduce, como decimos, el nuevo mecanismo de control de la aplicación de los derechos recogidos en la Carta, cuál es el de las reclamaciones colectivas, que viene a unirse al clásico de los informes estatales. El Protocolo permite que organizaciones nacionales e internacionales de trabajadores y empresarios, así como organizaciones no gubernamentales presenten reclamaciones colectivas ante el Comité Europeo de Derechos Sociales alegando una aplicación no satisfactoria de la Carta. Este Protocolo entró en vigor el 1 de julio de 1998, una vez conseguidas las cinco ratificaciones requeridas. Se trata de un Protocolo facultativo, por lo que existe libertad para los Estados parte de la Carta con relación a su ratificación; esto se ha traducido en que solo 15 Estados7 hayan aceptado, hasta la fecha, este mecanismo de control; entre ellos no se encuentra España.

Su procedimiento se desarrolla de la siguiente manera.

1. La legitimación activa para interponer estas reclamaciones la ostentan, según los artículos 1 y 2 del Protocolo: – las Organizaciones internacionales de empleadores y de trabajadores invitadas a participar a título consultivo en los trabajos del

Véase la información en: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Presentation/SignaturesRatificationsMarch2013_en.pdf (consultado el 11 de mayo de 2015).

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Comité Gubernamental. Tres son las Organizaciones que entran en este ámbito: la Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de Industria y Empresarios de Europa (UNICE) y la Organización Internacional de Empleadores (OIE); – otras ONGs internacionales que gocen de Estatuto consultivo en el Consejo de Europa y que estén inscritas en la lista establecida a estos efectos por el Comité Gubernamental (actualmente son 73); – las organizaciones nacionales representativas de empleadores y trabajadores pertenecientes a la Parte contratante implicada en la reclamación de que se trate; – aquellas ONGs nacionales representativas expresamente legitimadas al efecto por un Estado contratante, bien en el momento de prestar el consentimiento, bien en otro momento posterior, que dependan de su jurisdicción y que estén particularmente cualificadas en las materias que se rigen por la Carta. Sólo Finlandia ha procedido a legitimar a sus ONGs, a este respecto.

Según lo dispuesto por el artículo 3, la legitimación activa de las ONGs no es absoluta, pues éstas sólo podrán presentar reclamaciones colectivas en aquellos ámbitos y respecto de aquellas cuestiones en las que estén particularmente cualificadas.

Queda claro del tenor del Protocolo que está excluida la legitimación activa del individuo —por ello la denominación de reclamaciones colectivas—, lo que diferencia de forma sustancial a este sistema, tanto del existente respecto de los derechos civiles y políticos que sí legitima al individuo, víctima de una presunta violación de sus derechos fundamentales, a demandar al Estado autor de la misma ante el Tribunal de Estrasburgo.

Por lo que se refiere a la legitimación pasiva, se podrá interponer este tipo de reclamaciones colectivas únicamente contra aquellos Estados que, o bien son Partes del Protocolo de 1995, o bien han hecho la declaración unilateral de aceptación de esta técnica prevista en el artículo D2 de la Carta Revisada de 1996.

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2. En cuanto al objeto de las reclamaciones colectivas, éstas deben versar sobre una disposición de la Carta Social de 1961 —o del Protocolo de 1988 o de la Carta Revisada, en su caso— que haya sido aceptada por el Estado Parte implicado (artículo 4). En ella se debe indicar en qué medida ese Estado no ha respetado la aplicación de esa disposición de una manera satisfactoria. Por razón de su carácter colectivo, no se pueden plantear situaciones individuales de violación de alguno o algunos de los derechos garantizados por la Carta, es decir, la reclamación ha de referirse a una situación general de no conformidad con alguna disposición de la Carta de la legislación o la práctica del Estado.

3. Por lo que se refiere a los aspectos formales, la reclamación debe presentarse por escrito y dirigirse al Secretario General del Consejo de Europa que acusará recibo, informará al Estado implicado y la dará traslado de forma inmediata al Comité Europeo de Derechos Sociales.

No existe un formulario para presentar una reclamación colectiva, pero en términos generales la reclamación debe contener la siguiente información: – el nombre y los datos de contacto de la organización que presenta la reclamación; – si se trata de una ONG, mención del estatuto consultivo del Consejo de Europa y de la inscripción de la lista establecida por el Comité Gubernamental, así como los ámbitos para los que está cualificada; – debe aportarse una prueba de que la persona que presenta y firma la queja está autorizada a representar a la organización que presenta la reclamación; – el Estado contra el que se dirige la reclamación; – una indicación de la disposición o disposiciones de la Carta presuntamente vulneradas; – el objeto de la reclamación, es decir, el punto o los puntos con respecto de los cuales el Estado en cuestión ha incumplido presuntamente las disposiciones de la Carta, junto con los argumentos