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CONSELHO EDITORIAL:

Aldacy Rachid Coutinho (UFPR) Alexandre Morais da Rosa (UFSC e UNIVALI) Aline Gostinski (UFSC) André Karam Trindade (IMED-RS) Antônio Gavazzoni (UNOESC) Augusto Jobim do Amaral (PUCRS) Aury Lopes Jr. (PUCRS) Claudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva (ESMESC) Eduardo Lamy (UFSC) Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR) Juan Carlos Vezzulla (IMAP-PT) Juarez Tavares (UERJ) Julio Cesar Marcelino Jr. (UNISUL) Luis Carlos Cancellier de Olivo (UFSC) Marco Aurélio Marrafon (UERJ) Márcio Staffen (IMED-RS) Orlando Celso da Silva Neto (UFSC) Paulo Marcio Cruz (UNIVALI) Rubens R. R. Casara (IBMEC-RJ) Rui Cunha Martins (Coimbra-PT) Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino (IMED) Thiago M. Minagé (UNESA/RJ)

FICHA CATALOGRÁFICA

P195

Panorama atual do novo CPC 2 / Coordenação: Paulo Henrique dos Santos Lucon, Pedro Miranda de Oliveira. __ Florianópolis: Empório do Direito, 2017. 554 p. ISBN: 978-85-9477-125-4 1. Processo civil. 2. Direito civil. I. Lucon, Paulo Henrique dos Santos. II. Oliveira, Pedro Miranda de. III. Título. CDD: 347

Bibliotecária: Yara Menegatti – CRB 14/488

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Empório do Direito Editora.

Todos os direitos desta edição reservados à Empório do Direito Rua: Santa Luzia, 100 – sala 610 – CEP 88036-540 – Trindade – Florianópolis/SC www.emporiododireito.com.br – editora@emporiododireito.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Coordenação PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

PANORAMA ATUAL DO NOVO CPC

COLABORADORES

Alexandre Freire

João Paulo Hecker da Silva

Alexandre Freitas Câmara

Julio Guilherme Müller

Ana Cândida Menezes Marcato

Laura Freitas

Ana Luiza Pinto Coelho Marques

Luciano Vianna Araújo

Araken de Assis

Luiz Guilherme Marinoni

Cassio Scarpinella Bueno

Luiz Henrique Volpe Camargo

Cristina Reindolff da Motta

Marco Félix Jobim

Daniel Amorim Assumpção Neves

Marcus Vinícius de Abreu Sampaio

Daniella de Albuquerque Magnani

Paulo Henrique dos Santos Lucon

Dierle Nunes

Pedro Miranda de Oliveira

Douglas Anderson Dal Monte

Rafael Ribeiro Rodrigues

Eduardo Lamy

Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa

Eduardo Talamini

Ravi Peixoto

Erik Navarro Wolkart

Ricardo de Carvalho Aprigliano

Ezair José Meurer Junior

Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos

Fredie Didier Jr.

Rogéria Dotti

Georges Abboud

Ronaldo Vasconcelos

Geraldo Fonseca de Barros Neto

Sandro Marcelo Kozikoski

Gustavo Gonçalves Gomes

Teresa Arruda Alvim

Gustavo Henrichs Favero

Trícia Navarro Xavier Cabral

Isabela Pinheiro Medeiros

Welder Queiroz dos Santos

Isadora Tofani Gonçalves Machado Werneck

William Soares Pugliese

APRESENTAÇÃO Apresentar à comunidade jurídica brasileira o volume 2 da série Panorama Atual do Novo CPC é motivo de imensa alegria e grande satisfação. Revela o sucesso do volume 1 (esgotado em menos de um ano!) e o desafio de coordenar nova obra desse quilate (são 37 estudos de 44 processualistas de todas as regiões do Brasil!), cujo resultado passamos a exibir. Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o processo deu um importante passo rumo à sua verdadeira missão, que é a tempestiva e qualitativa resolução de conflitos. Mas os surpreendentes mais de 100 milhões de processos em andamento no Brasil demandam do intérprete novas soluções e estudos constantes. Nesse cenário assustador de congestionamento processual, em que a falta de efetividade impera, há muito por ser feito. Por isso, as críticas e os elogios bem fundamentados à nova legislação processual têm muito a contribuir e auxiliam sensivelmente a evolução do direito. Em ensaios recentes que ora vêm à lume, autores consagrados e estudiosos do processo civil de todo o Brasil procuram enfrentar dois aspectos dos mais marcantes do Código de Processo Civil de 2015: os novos institutos e a revisitação daqueles já existentes. Em relação aos novos institutos, os leitores poderão encontrar nas páginas a seguir temas como os precedentes, o IRDR (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas), os recursos extraordinário e especial repetitivos (estes já presentes no ordenamento jurídico brasileiro desde 2008), o IDPJ (Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica), os negócios jurídicos processuais (em matéria probatória, por exemplo), a mediação intraprocessual e a tutela provisória, com suas três espécies, as tutelas cautelar, antecipada e de evidência. No campo recursal, há aspectos positivos e negativos relativos aos novos institutos do CPC. De um lado, o instituto da ampliação da colegialidade, também denominado de julgamento continuado, que substituiu o recurso de embargos infringentes do CPC anterior e traz em si uma nova regra de julgamento viabilizadora do fortalecimento jurisprudencial, evitando ou minimizando, com isso, decisões que conflitam entre si no seio de um tribunal. De outro, é preocupante a suspensão por prazo indeterminado dos processos afetados pelo julgamento de recur-

PANORAMA ATUAL DO NOVO CPC - 2

sos repetitivos, o que viola frontalmente o acesso à ordem jurídica justa ao afetar a vida de milhares de jurisdicionados. No que concerne ao segundo aspecto – a revisitação de institutos já presentes na disciplina legal anterior – é de se mencionar as nulidades processuais e a prevalência do julgamento de mérito, o processo monitório, a execução (v.g., com a nova disciplina da penhora online e a possibilidade de sua averbação da execução), as novas técnicas destinadas a viabilizar o cumprimento de decisões judiciais e a ação rescisória, sensivelmente ampliada. Esperam os coordenadores que os estudos aqui publicados possam contribuir com a melhor aplicação do Código de Processo Civil de 2015, seja na interpretação dos novos institutos, seja na revisitação de temas já presentes no ordenamento jurídico anterior. Dessa forma, com a certeza de que os assuntos aqui abordados são de relevância primordial para o desenvolvimento da ciência processual, resta-nos agradecer mais uma vez à Editora Empório do Direito e aos colaboradores pela calorosa acolhida e, ao mesmo tempo, registrar que o resultado desse esforço conjunto é vislumbrar rumos que servirão como guia para a consolidação da correta aplicação do Novo CPC, cujo propósito maior é a busca pela isonomia substancial (“decisões iguais para casos iguais”), amparado no contraditório pleno, na efetiva fundamentação das decisões e no sistema de precedentes. Paulo Henrique dos Santos Lucon Pedro Miranda de Oliveira

SUMÁRIO COLABORADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I - PRECEDENTES JUDICIAIS: CONCEITO, CATEGORIAS E FUNCIONALIDADE . . . . 13 Alexandre Freire

II - O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO PROCESSO CIVIL E AS “NULIDADES DE ALGIBEIRA” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Alexandre Freitas Câmara

III - A INFLUÊNCIA DO SISTEMA PROBATÓRIO DA ARBITRAGEM NO REGIME DA PROVA PERICIAL DO NOVO CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Ana Cândida Menezes Marcato

IV - DOS ASSENTOS AOS PRECEDENTES E SUA INCONSTITUCIONALIDADE . . . . 65 Araken de Assis

V - PENHORA ON LINE NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO . . 83 Cassio Scarpinella Bueno

VI - A AMBÍGUA INTERPRETAÇÃO DA SANABILIDADE DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL NA HIPÓTESE DE FERIADO LOCAL OU DE SUSPENÇÃO DE EXPEDIENTE FORENSE NO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE IMPLIQUE PRORROGAÇÃO DO TERMO FINAL PARA A SUA INTERPOSIÇÃO . . . . 97 Cristina Reindolff da Motta

VII - AVERBAÇÃO DA EXECUÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 . .105 Daniel Amorim Assumpção Neves

VIII - O PERIGO DA UTILIZAÇÃO ESTRATÉGICA DO IRDR POR LITIGANTES HABITUAIS E A NECESSIDADE DOS TRIBUNAIS REFLETIREM SOBRE SUA COOPTAÇÃO: A PROIBIÇÃO DO INCIDENTE PREVENTIVO E O CASO SAMARCO . . . 121 Dierle Nunes Ana Luiza Pinto Coelho Marques Isadora Tofani Gonçalves Machado Werneck Laura Freitas

IX - TUTELA PROVISÓRIA NO CPC/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 Douglas Anderson Dal Monte

X - A TRANFORMAÇÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES EM TÉCNICA DE JULGAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Eduardo Lamy

XI - PROVA ESCRITA NA AÇÃO MONITÓRIA: DESNECESSIDADE DE PROVIR DO RÉU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Eduardo Talamini

XII - A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO (OU O “OURO DE TOLO”) . . . . . . 181 Erik Navarro Wolkart

PANORAMA ATUAL DO NOVO CPC - 2

XIII - APLICAÇÃO DE PRECEDENTE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: DA DECISÃO COM REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AOSRECENTES JULGADOS CATARINENSES SOBRE INCIDÊNCIA DE ISS NA CONSTRUÇÃO CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Ezair José Meurer Junior

XIV - O ART. 489, §1º, DO CPC E A SUA INCIDÊNCIA NA POSTULAÇÃO DOS SUJEITOS PROCESSUAIS – UM PRECEDENTE DO STJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Fredie Didier Jr. Ravi Peixoto

XV - DO GENUÍNO PRECEDENTE DO STARE DECISIS AO PRECEDENTE BRASILEIRO: OS FATORES HISTÓRICO, HERMENÊUTICO E DEMOCRÁTICO QUE OS DIFERENCIAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Georges Abboud

XVI - NOTAS SOBRE A EXECUÇÃO INDIRETA DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Geraldo Fonseca de Barros Neto

XVII - DIAGNÓSTICO DA LITIGIOSIDADE NO BRASIL: NECESSÁRIAS MUDANÇAS ESTRUTURAIS E CONCEITUAIS, MUITO MAIS COMPLEXAS QUE A CRIAÇÃO DE UM NOVO CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Gustavo Gonçalves Gomes

XVIII - RACIONALIDADE ÉTICA DOS PRECEDENTES: UMA CRÍTICA AO CRITÉRIO FORMAL ADOTADO NO CPC/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Isabela Pinheiro Medeiros Gustavo Henrichs Favero

XIX - ALGUMAS LIMITAÇÕES À TUTELA PROVISÓRIA NO PROCESSO SOCIETÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 João Paulo Hecker da Silva

XX - APONTAMENTOS SOBRE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Julio Guilherme Müller

XXI - A ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTIVOS NA OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Luciano Vianna Araújo

XXII - AÇÃO RESCISÓRIA BASEADA EM VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA . . . . . 295 Luiz Guilherme Marinoni

XXIII - O ART. 139, IV, DO CPC E OS INSTRUMENTOS DE DEFESA DO EXECUTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 Luiz Henrique Volpe Camargo

XXIV - A TÉCNICA DA DISTINGUISHING A PARTIR DA ANÁLISE DO JULGAMENTO DO CASO ESCOLA VS. COCA COLA BOTTLING CO. . . . . . . . . . . 345 Marco Félix Jobim

XXV - O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A COISA JULGADA: QUAIS OS SEUS LIMITES? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 Marcus Vinícius de Abreu Sampaio

SUMÁRIO

XXVI - TUTELA AO CONTRADITÓRIO: VEDAÇÃO À DECISÃO-SURPRESA; REQUISITO PARA EXTENSÃO DOS LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA; IDENTIFICAÇÃO DAS DECISÕES IMOTIVADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 Paulo Henrique dos Santos Lucon

XXVII - RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL REPETITIVOS: ANTECEDENTES E NOVIDADES NO CPC/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 Paulo Henrique dos Santos Lucon Rafael Ribeiro Rodrigues

XXVIII - O REGIME ESPECIAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO PARCIAL (COM OU SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO) . . . . . . . . . . . . . . . 423 Pedro Miranda de Oliveira

XXIX - HONORÁRIOS CONTRATUAIS VS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS: O QUE MUDA NO NCPC? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa Daniella de Albuquerque Magnani

XXX - PRESENTE E FUTURO DO RECURSO ESPECIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 Ricardo de Carvalho Aprigliano

XXXI - RINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE: HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA NO CPC DE 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos

XXXII - DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO NO CPC DE 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 Rogéria Dotti

XXXIII - JURISDIÇÃO E SUAS NOVAS PERSPECTIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511 Ronaldo Vasconcelos

XXXIV - ALGUNS DESDOBRAMENTOS PROCESSUAIS DA AMPLIAÇÃO DE QUÓRUM NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO (CPC 2015, ART. 942) . . . . . . . . . . 517 Sandro Marcelo Kozikoski William Soares Pugliese

XXXV - OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, "MODELO" 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . 525 Teresa Arruda Alvim

XXXVI - FORMAS DE EXERCÍCIO DA AUTONOMIA PRIVADA NO CPC/2015 . . . . 533 Trícia Navarro Xavier Cabral

XXXVII - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545 Welder Queiroz dos Santos

I PRECEDENTES JUDICIAIS: CONCEITO, CATEGORIAS E FUNCIONALIDADE ALEXANDRE FREIRE Doutor em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito pela UFPR. Assessor Parlamentar da Presidência da Comissão Mista de Planos, Orçamento Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional. Ex-Subchefe adjunto para assuntos jurídicos da Casa Civil Presidência da República. Professor da pós-graduação em Direito Processual Civil da PUC-Rio. Ex-Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal.

SUMÁRIO: 1. A propósito da introdução de um regime de precedentes por meio de lei – 1.1 Críticas externas – 1.1.1 O argumento contrário baseado na tradição jurídica – 1.1.2 O argumento da aquisição histórica – 1.2 Por que a adoção de precedentes não é uma opção – 1.3 O respeito a precedentes e o desafio da experiência brasileira – 2. Frustração e estabilização de expectativas de comportamento sociais e jurídicos – 3. Direitos em jogo no ambiente marcado pela instabilidade de expectativas de comportamentos – 3.1 Liberdade – 3.2 Legalidade – 3.3 Segurança jurídica – 3.4 Razoável duração do processo – 3.5 Proteção da confiança – 3.6 Igualdade – 4. Jurisprudência e precedentes como mecanismos de formação de expectativas estáveis de comportamento – 4.1 Jurisprudência – 4.2 Precedentes – 5. Jurisprudência íntegra ou integridade no e do Direito – 6. Integridade e coerência – 7. Casos que exemplificam a distinção entre integridade e coerência – 8. Precedentes ou decisões anteriores obrigatórias no novo Código de Processo Civil – 8.1 A vinculação aos precedentes – 8.2 Distinguishing.

1. A propósito da introdução de um regime de precedentes por meio de lei Nunca se discutiu tanto no Brasil sobre precedentes judiciais. O estudo sobre temas a eles relacionados passou da desimportância ao apogeu nos últimos anos, de modo que já se mostra possível afirmar que a literatura brasileira a respeito já é bastante vasta, contando em pouco tempo com importantes contribuições vinda tanto de constitucionalistas como de processualistas. Não se trata de mero entusiasmo, pensa-se, mas de uma necessidade e de uma louvável reunião de esforços, tanto de apoiadores como de críticos. Há razão para isso: adotou-se, por meio de lei, um regime próprio de respeito a precedentes judiciais, de modo que o desenvolvimento de uma

ALEXANDRE FREIRE

doutrina mais abrangente sobre os temas envolvidos fez-se extremamente necessário e urgente. É inegável que a causalidade judicial é endêmica no Brasil. Por isso, um regime legal voltado ao respeito a precedentes judiciais deve ocupar um lugar de honra no sistema jurídico nacional. Mas, embora importante, sua previsão legal não basta. Deve-se empreender esforços no sentido de contribuir para sua melhor compreensão e aplicação. O esforço para inserir no nosso sistema jurídico nacional esse regime por meio de um novo Código de Processo Civil é digno de louvor, a despeito do ceticismo de parte da doutrina brasileira. Eis uma inovação que, certamente, gerará grande impacto não apenas em nossas práticas jurídicas e judiciais, mas também em nossa postura social. Afinal, a expectativa certa acerca de como nossos órgãos judiciais decidem as demandas que surgem na sociedade desmotiva a judicialização de questões que podem ser resolvidas com base nessa própria expectativa. Mas, evidentemente, como toda inovação, é preciso reconhecer a possibilidade inafastável de os impactos gerados serem tanto positivos quanto negativos, como é natural em qualquer empreendimento humano. A despeito dessa possibilidade, considerase que, com o regime adotado pelo novo Código de Processo Civil e com a reunião de esforços doutrinários para lhe dar o melhor sentido, esses impactos serão bem mais positivos do que os céticos e críticos da adoção de um regime de precedentes pelo direito brasileiro têm, de boa-fé, apostado. É preciso reconhecer que a má compreensão do regime instituído pode criar obstáculos sérios àquilo que, por meio dele, busca-se proteger, acarretando violações aos princípios dignos de maior respeito em qualquer sistema jurídico, ao invés de garanti-los. Daí a necessidade de reunir-se esforços para lhe dar o melhor sentido. Seria ingênuo atribuir apenas ao regime adotado a capacidade de produzir coerência sistêmica e previsibilidade, como igualmente seria equivocado desconsiderar suas potencialidades de promover mudanças importantes na postura dos órgãos jurisdicionais. É claro, portanto, que ele não pode ser visto como a nova panaceia brasileira. Há várias virtudes que se deve exigir dos juízes e tribunais, sobretudo das Cortes Supremas, entre elas a integridade e a coerência, no sentido que se exporá neste capítulo. Mas importa antecipar, aqui, duas virtudes que se devem exigir da sociedade, dos juristas e dos operadores do direito quando se faz uma grande alteração que precisa de tempo para se consolidar e para produzir os resultados esperados: paciência e disposição para ajudar. É necessário que se tenha a ciência de que o regime de precedentes instituído não mudará práticas historicamente consolidadas nem produzi-

PRECEDENTES JUDICIAIS: CONCEITO, CATEGORIAS E FUNCIONALIDADE

rá os efeitos e resultados desejados por todos da noite para o dia. Mesmo em países que já têm tradições seculares no que diz respeito à obediência a precedentes judiciais, juristas e juízes ainda somam esforços para sua compreensão e aperfeiçoamento. Como assume um importante jurista norte-americano, em texto relativamente recente: “[N]osso conhecimento teórico de [seguir precedentes] ainda se encontra num estágio muito primitivo”.1 Portanto, não se pode exigir que o regime instituído seja a fórmula mágica para a resolução imediata de todos os problemas a que visa solucionar ou impedir de ocorrer. É preciso que se tenha paciência e disposição para ajudar, contribuindo para o aperfeiçoamento do regime e combatendo práticas inoportunas. Eis o propósito principal deste capítulo. De qualquer forma, é importante ter-se em mente que não se trata de uma discussão meramente acadêmica. A discussão sobre a importância e relevância de precedentes não decorre de meras questões de estética jurídica. A presença de um Poder Judiciário que mantenha decisões coerentes ao longo tempo projeta repercussões no sistema econômico, gerando segurança jurídica e reduzindo custos de transação.2 Isto é, sabendo, de antemão o comportamento do Poder Judiciário sobre uma determinada situação, as partes poderão precificar, já nas celebrações de seus contratos, o cenário institucional desenhado pelo Poder Judiciário a respeito de um precedente. Sendo assim, uma cultura de respeito a precedentes, especialmente por parte dos próprios Tribunais Superiores, já evitará que os juízes se incumbam de lides repetitivas, cabendo-lhes apenas o julgamento dos chamados “casos difíceis”.3 1. ALEXANDER, Larry. Constrained by precedent. Southern California Law Review, vol. 63, 1990, p. 3. 2. Cf. COASE, Ronald. The problem of Social Cost. The Journal of Law and Economics, v. 3, p. 1-44, Oct. 1960. Para um conceito mais sintético de custos de transação, cf. PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 75. Segundo estes, os custos de transação são “os custos incorridos pelos agentes econômicos na procura, na aquisição de informação e na negociação com outros agentes com vistas à realização de uma transação, assim como na tomada de decisão acerca da concretização ou não da transação e no monitoramento e na exigência do cumprimento, pela outra parte, do que foi negociado” 3. Existem outros aspectos que tangenciam o problema e que devem ser solucionados. Com efeito, a demora na formação de entendimentos jurisprudenciais estáveis e confiáveis gera ruídos de comunicação entre as partes enquanto pendente o julgamento dessa “macro lide”. Além disso, tem-se ainda o problema do comportamento oportunista das partes que possuem ganhos apenas com o ajuizamento de uma demanda. Isso se dá no caso das partes que ganham com a simples interposição de recursos protelatórios no cenário em que os juros de captação de recursos no mercado sejam maiores que os juros devidos na demanda judicial. Também observa-se esse fenômeno quando autores apresentam demandas infundadas com a finalidade de “forçar um acordo” com o réu, para o qual celebrar um acordo teria um custo menor que continuar com o andamento processual nas fases instrutória, decisória e recursal. Outro exemplo é o caso da sham litigation, que é o abuso do direito de petição para obtenção de benefícios anticoncorrenciais. Para uma abordagem compreensiva desses problemas, cf. MARQUES, Leonardo Albuquerque. Elementos para uma Otimização do Desempenho Institucional do STJ à Luz do Direito e Economia.. In:GALLOTTI, Isabel (Coord.); DANTAS, Bruno (Coord.); FREIRE, Alexandre (Coord.); GAJARDONI, Fernando da Fonseca (Coord.); MEDINA, José Miguel Garcia (Coord.). O papel da jurisprudência no STJ. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 221.

ALEXANDRE FREIRE

Voltando-se mais especificamente ao escopo do presente trabalho, no que se segue, pretende-se demonstrar, em um primeiro momento, como expectativas de comportamentos sociais e jurídicos podem ser frustradas na ausência de uma cultura ou de um regime jurídico de respeito a precedentes judiciais, assim como apontar, brevemente, quais direitos estão mais diretamente ameaçados ou em jogo em um cenário marcado por essa ausência. Na seção subsequente, apresentar-se-á uma breve distinção entre jurisprudência e precedentes. Feito isso, buscar-se-á esclarecer o que é uma “jurisprudência íntegra”, tendo em vista que o art. 926, caput, assim a qualifica. Nesse ponto, será necessário chamar atenção para a importante distinção entre uma jurisprudência coerente e uma jurisprudência íntegra, considerando que o mesmo dispositivo atribui à jurisprudência esses dois predicados. Essa distinção é importante e devida. Ao final, tentar-se-á demonstrar de que modo as disposições que conformam o regime de respeito aos precedentes judiciais no novo Código de Processo Civil, bem como as normas a ele relacionadas, podem garantir ou evitar lesões aos direitos diretamente ameaçados e outros por meio de uma jurisprudência íntegra ou coerente. Antes de tudo isso, porém, importa fazer considerações a propósito da própria adoção de um regime de precedentes em nosso país, sobretudo devido ao fato de que, ao contrário do que ocorreu nos dois países paradigmas desse regime – Estados Unidos e Inglaterra -, a adoção pelo Brasil está sendo feita não por meio de uma prática sedimentada no tempo, mas por meio de lei, o que tem atraído críticas.

1.1 Críticas externas É possível identificar várias críticas à adoção “à brasileira” de um regime de precedentes obrigatórios no sistema brasileiro. No que se segue, apresentar-se-á os dois principais argumentos contrários à sua adoção, assim como, em sua defesa, o porquê de se adotar tal regime, seu propósito e o maior desafio para sua adoção e desempenho.

1.1.1

O argumento contrário baseado na tradição jurídica

É bem verdade que jamais houve uma cultura jurídica de respeito aos precedentes judiciais no Brasil. Até pouquíssimo tempo, não havia uma preocupação revelada e tão explícita por parte dos juristas brasileiros em geral quanto ao respeito a ser dado aos precedentes judiciais em nosso país. Vê-se essa preocupação atual, no que diz respeito aos precedentes judiciais, com muito otimismo. Consoante se afirmou, o esforço para inserir no ordenamento jurídico nacional esse regime por meio das alterações legislativas é louvável e merece apoio. Neste ponto, e quanto

PRECEDENTES JUDICIAIS: CONCEITO, CATEGORIAS E FUNCIONALIDADE

ao que se tem dito, não se considera um bom argumento contra a adoção do sistema de precedentes obrigatórios no Brasil aquele que se baseia apenas no fato de o nosso país pertencer à tradição jurídica romano-germânica e não à anglo-saxônica, ou seja, pelo simples fato de a tradição jurídica nacional filiar-se à vertente romanística e, por isso, ter-se a lei como principal fonte formal do Direito. O argumento é simples: embora a lei ocupe o primeiro lugar na posição hierárquica das fontes do Direito no ordenamento jurídico nacional, não é ela a única fonte. No próprio sistema interno, há reconhecimento legal de outras fontes do Direito, mesmo que supletivas ou subsidiárias, como os costumes, os princípios gerais, a analogia, a equidade4 e as regras da experiência comum ou técnica.5 Esses elementos também contribuem para a solução de controvérsias judiciais e, por essa razão, também se deve exigir coerência das decisões que os utilizam, como, aliás, desde os tempos mais remotos, sempre se exigiu.6

1.1.2

O argumento da aquisição histórica Também não se considera suficiente a alegação contrária a essa adoção baseada no argumento segundo o qual o respeito aos precedentes judiciais e o stare decisis teriam sido aquisições históricas. A ideia de que o stare decisis é peculiar ao sistema jurídico anglo-saxão é questionável.7 Na verdade, o respeito a precedentes é inerente a todo e qualquer sistema, como a história comprova.8 Além disso, o fato de o sistema de respeito a precedentes judiciais não ter sido adotado em um dos dois principais sistemas jurídicos ocidentais de forma explícita nos últimos séculos9 é algo 4. Embora não prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o art. 127 do Código de Processo Civil brasileiro de 1973 autoriza o julgamento por equidade quando a lei autorizar: “O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei”. Igualmente, o parágrafo único do art. 140 do Código de Processo Civil e 2015. 5. Assim dispõe o art. 335 do Código de Processo Civil brasileiro de 1973: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”. O art. 375 do Código de Processo Civil de 2015 possui o mesmo teor. 6. Veja-se LOBINGIER, C. Summer. Precedent in past and present legal system. Michigan law review, vol. 44. 1945. p. 955-996. 7. “Some commentators have attempted to fix the origin of stare decisis in early Roman law. They point out that as early as A.D. 300 opinions of the Emperor, as chief magistrate, had binding force and were conclusive for all cases of the same kind. But such seeds as had germinated the doctrine in the Roman system were summarily crushed out by decree of Emperor Justinian in A.D 529. Efforts to fix the source of the doctrine in England have never successfully penetrated beyond its shadowy beginning in common law”. COVINGTON, Hayden C. The american doctrine of stare decisis. Texas law review, vol. 24. 1946, p. 190. 8. Veja-se LOBINGIER, supra. 9. O caráter desses distintos sistemas jurídicos foi forjado entre 1350 e 1600, período que compreende o Renascimento e a Reforma. Foi nesses séculos que ocorreu a grande divisão do mundo jurídico ocidental civilizado. O motivo dessa divisão foi, por um lado, a facilidade de incorporação do direito romano pelas jurisdições da Europa continental e, por outro lado, a incapacidade do Direito romano de penetrar permanentemente o universo jurídico inglês, que perpetuou as regras tradicionais nativas, estas aplicadas de modo uniforme em todo o reino por um único corpo de juízes, sendo, por essa razão, denominadas

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que não impede sua adoção a qualquer tempo. Se o common law fornece ao sistema brasileiro, com seu próprio aprendizado histórico, alguma contribuição, não é razoável a recomendação para se esperar a passagem do tempo até que, “naturalmente”, o sistema de justiça assimile a observância aos precedentes, com seus “próprios” erros, suas “próprias” regras. O direito não pode ter apenas uma postura descritiva da realidade. Pelo contrário, atuando sobre ela, cabe-lhe transformá-la ou conformá-la. O próprio stare decisis não surgiu “naturalmente” como um reflexo do que ocorria na Inglaterra do final do século XIX. Foi, antes, uma decisão, e judicial,10 ressalte-se, que transformou não apenas o Direito, mas a realidade social e a prática jurídica dos países que o adotaram.11 Se, portanto, o stare decisis foi fruto de uma decisão judicial, que, como tal, é uma fonte do direito, por que não, então, adotarmos um regime de precedentes por meio de outra fonte – nesse caso, a primária?

1.2 Por que a adoção de precedentes não é uma opção Há razoável consenso de que o respeito aos precedentes judiciais já não é mais uma opção, nem para o Brasil, nem para outros países que adotam sistemas jurídicos modernos. Dentre outras coisas, o declínio do positivismo jurídico e ascensão do que se convencionou chamar de “póspositivismo”,12 o avanço da técnica de legislar por via de cláusulas gerais, expandida sobremaneira na segunda metade do século XX, bem como o de common law, ou Direito comum. Veja-se KELLY, John M. Uma breve história da teoria do direito ocidental. São Paulo: Martins Fontes, 2011. 10. Foi no direito inglês que surgiu, pela primeira, a política judicial segundo a qual os precedentes judiciais devem ser considerados vinculantes e não apenas levados em consideração pelos juízes ao decidirem casos presentes com situações fáticas e questões jurídicas semelhantes. Foi, portanto, somente a partir da decisão do caso London Street Tramways v. London City Council, de 1898, que a antiga House of Lords passou a se considerar completamente vinculada às suas próprias decisões, assim como a determinar que cortes inferiores estariam igualmente vinculadas às decisões de cortes que lhe fossem imediatamente superiores dentro do sistema judiciário inglês. 11. De acordo com Teresa Arruda Alvim Wambier “o common law, é interessante observar, não teve início com a adoção da explicita premissa ou da regra expressa de que os precedentes seriam vinculantes. Isto acabou acontecendo imperceptivelmente, desde quando a decisão dos casos era tida como a aplicação do direito constumeiro, antes referido, em todas as partes do reino, até o momento em que as próprias decisões passaram a ser consideradas direito. Assim, desenvolveu-se o processo de confiança nos precedentes e, a rigor, nunca foi definido a partir dos precedentes. Foi na segunda metade do século XIX que se pode notar um enrijecimento do stare decisis. É amplamente reconhecido que a doutrina inglesa do stare decisis enrijeceu-se no século XIX. No caso Beamish v. Beamish se estabeleceu expressamente a regra de que a House of Lords estariva vinculada pelos seus próprios precedentes, que durou até 1966. As razões deste enrijecimento foram muitas, entre as quais estão a alteração da estrutura dos órgãos judicantes e o ambiente intelectual propício à busca da certeza do direito – certainty. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Em direção ao common law? In: CASTRO MENDES, Aluísio Gonçalves de; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). O Processo em Perspectiva: jornadas brasileiras de direito processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 371-378. 12. Veja-se, a respeito, SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 200-206.

PRECEDENTES JUDICIAIS: CONCEITO, CATEGORIAS E FUNCIONALIDADE

uso cada mais vez mais frequente de conceitos jurídicos indeterminados,13 foram responsáveis a um só tempo por soluções e novos problemas, pois, embora tenham derrotado a crença nas pretensões próprias do racionalismo jurídico,14 acabaram propiciando o ambiente para uma consequência jamais desejada por ele, qual seja, a ausência de coerência sistêmica, inclusive, muitas vezes, por meio do uso desordenado dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade na aferição da constitucionalidade das leis.15 É que, como os responsáveis pela aplicação dos princípios jurídicos, pelo esclarecimento das cláusulas gerais e pela definição dos conceitos jurídicos indeterminados, em última instância, são os juízes,16 e como, para muitos no Brasil, o livre convencimento do juiz parece ser mais um direito subjetivo indisponível que um dever institucional decorrente da função exercida por ele, o que se vê é um cenário dramático de contradições e desentendimentos acerca do significado dado ou a ser dado às normas jurídicas, em geral, e às decisões já proferidas por nossos tribunais, em particular.

1.3 O respeito a precedentes e o desafio da experiência brasileira É inegável que um sistema jurídico é passível de decisões judiciais contraditórias. Não se nega isso. Pelo contrário, considera-se que a divergência temporária entre pronunciamentos judiciais não é um mal em si. Essas duas situações são, porém, indesejáveis e precisam ser evitadas. Todavia, isso não significa que nos países que tradicionalmente adotam o stare decisis não ocorram tais situações.17 O sistema de precedentes judiciais jamais eliminará a contradição e a divergência. Seus opostos são metas per13. Para uma leitura adequada das categorias cláusulas gerais e conceitos vagos, consultar, com proveito: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Questão de fato e questão de direito. In: LAMY, Eduardo; ABREU, Pedro Manoel; OLIVEIRA, Pedro Miranda. (coord). Processo civil em movimento: diretrizes para o novo CPC. Florianópolis: Conceito, 2013. p.174-179 14. Costuma-se afirmar que a principal ambição do racionalismo era tornar o Direito um conjunto composto exclusiva ou predominantemente de preceitos legislativos. Mas essa não era a única, nem a mais elevada pretensão. O racionalismo jurídico pretendia também conceber uma ordem jurídica completa, desprovida de lacunas, sendo consistente, livre de contradições e precisa, não podendo haver na ordem jurídica estabelecida normas vagas ou ambíguas. Em resumo, para o racionalismo jurídico, o Direito deveria ser sempre um sistema autossuficiente para fornecer uma solução unívoca para todo e qualquer caso. 15. Veja-se, a respeito, PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Os imperativos da proporcionalidade e da razoabilidade: um panorama da discussão atual e da jurisprudência do STF. In: SARLET, Ingo Wolfgang; SARMENTO, Daniel (orgs.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 167-206. 16. Como bem observa José Miguel Garcia Medina, o “juiz, ao fundamentar a sua decisão, não deverá ocupar-se apenas de convencer as partes do processo e as instâncias judiciais superiores sobre o acerto do seu julgado, sob uma ótica democrática, também a opinião pública, em maior ou menor grau, tem interesse no modo como o juiz administra a justiça”. Constituição Federal comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 347. 17. Veja-se, por exemplo, LEE, Thomas R. Stare decisis in historical perspective: from the Founding Era to the Rehnquist Court. Vanderbilt law review. Vol. 52, 1999, p. 647-735.

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manentes que nós juristas em geral e os juízes, em particular, devemos buscar. O que o sistema de precedentes faz é apenas reduzir a ocorrência dessas disfunções, conferindo maior integridade sistêmica ao ordenamento ao qual ele se volta. Isso nem mesmo significa a perda do livre convencimento do juiz18 – desde que por livre convencimento se entenda a possibilidade de os juízes demonstrarem que, em determinado caso, os fatos e a situação são distintos o bastante daqueles em que se firmou o precedente judicial a princípio obrigatório, de tal modo que seguir o precedente iria contra as próprias razões de existir do regime de precedentes. A preocupação com a coerência e a uniformidade dos pronunciamentos judiciais no Brasil é algo indiscutivelmente presente no fórum e na academia. A necessidade de estabilização e uniformização da interpretação das normas que compõem o direito brasileiro é inegável, assim como é inegável o fato de que não se alcançará jamais a plenitude dessas duas verdadeiras virtudes tão desejadas por qualquer sistema jurídico. Nada obstante, exigir respeito aos precedentes judiciais, no Brasil, é, na verdade, e nos dias atuais, uma medida completamente necessária para conferir segurança, igualdade e previsibilidade no Direito, dentre outros inegáveis motivos que a justificam.19 Como, com razão, afirma Luiz Guilherme Marinoni, “a eficácia obrigatória [dos precedentes] não é uma exigência abstrata, desejada por uma determinada forma de compreender o direito, mas uma decorrência da igualdade. O mesmo fundamento que levou à formulação da frase de que ‘todos são iguais perante a lei está implícito na necessidade de se ter as decisões das Cortes Supremas como precedentes obrigatórios. Trata-se de algo imprescindível num país que realmente acredita e se cansou de demagogicamente proclamar – que todos devem ser iguais”.20 O Direito Positivo se expressa e evolui por meio do reconhecimento da realidade social e de novos e emergentes interesses de uma determinada comunidade. Daí o louvor a ser dado à possibilidade de previsão legal de tal exigência. Em resumo, não se pode considerar razoável a crítica de que tal exigência não poderia vir por meios legais, ao argumento de que no common law essa exigência teria sido feita diante de prática judicial sedimentada no tempo. Sem perceber, o argumento volta-se contra 18. Conferir, por todos: STRECK, Lenio. O que é isto? Decido conforme minha consciência. Porto Alegre: RT, 2010. 19. Veja-se, por exemplo, MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: RT, 2010, p. 121-190. 20. MARINONI, Luiz Guilherme. Ética dos precedentes. São Paulo: RT, 2014. p. 107.