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Bruno Casagrande e Silva Ricardo Alves de Lima

VALORES CONSTITUCIONAIS CONTEMPORÂNEOS E O DIREITO PRIVADO: ESTUDOS E DIÁLOGOS SOBRE A DIGNIDADE HUMANA VOL. 2 Prefácio: Prof. Dr. Mário Luiz

Bruno Casagrande e Silva Camila Caixeta Cardoso Elto Abreu da Silva Etéocles Brito Mendonça Dias Júnior Fabio Alexandre Costa Ivy Helene Lima Pagliusi Delgado João Alberto de Oliveira Góis Jorge Rachid Haber Neto Karine Maria Famer Rocha Boselli Larissa Maia Freitas Salerno Miguel Santos Marina Araújo Campos Cardoso Michele Nogueira Morais Ricardo Alves de Lima Rodrigo Feracine Alvares Sarah Carolina Galdino Arruda

Organizadores

Bruno Casagrande e Silva Ricardo Alves de Lima

VALORES CONSTITUCIONAIS CONTEMPORÂNEOS E O DIREITO PRIVADO: ESTUDOS E DIÁLOGOS SOBRE A DIGNIDADE HUMANA

VOL. 2.

2020

Copyright© Tirant lo Blanch Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Renata Milan CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadores

Bruno Casagrande e Silva Ricardo Alves de Lima

VALORES CONSTITUCIONAIS CONTEMPORÂNEOS E O DIREITO PRIVADO: ESTUDOS E DIÁLOGOS SOBRE A DIGNIDADE HUMANA

VOL. 2.

2020

SUMÁRIO PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Prof. Dr. Mário Luiz Delgado APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Bruno Casagrande e Silva e Ricardo Alves De Lima

CAPÍTULO I.

DANO EXISTENCIAL: NOVA CATEGORIA DE DANO AUTÔNOMO OU ESPÉCIE DE DANO MORAL? . . . . . . . . 19 Larissa Maia Freitas Salerno Miguel Santos Ivy Helene Lima Pagliusi

CAPÍTULO II

O ALARGAMENTO DO SENTIDO DE NEXO CAUSAL NA VISÃO CIVIL CONSTITUCIONAL E DA JURISPRUDÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Ricardo Alves de Lima Michele Nogueira Morais

CAPÍTULO III

CAPACIDADE CIVIL CONTEMPORÂNEA APÓS O ESTATUTO DA PESSOA DEFICIENTE. . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Jorge Rachid Haber Neto João Alberto de Oliveira Góis

CAPÍTULO IV

LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO PODER PÚBLICO POR DANOS EM CASOS DE DESAPROPRIAÇÃO POSSE-TRABALHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Etéocles Brito Mendonça Dias Júnior Bruno Casagrande e Silva

CAPÍTULO V

REFLEXOS DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NA TEORIA DAS INCAPACIDADES . . . . 121 Marina Araújo Campos Cardoso Camila Caixeta Cardoso

8 SUMÁRIO

CAPÍTULO VI

O DIREITO À IDENTIDADE DE GÊNERO NO REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Karine Maria Famer Rocha Boselli Rodrigo Feracine Alvares

CAPÍTULO VII

DILEMA JURÍDICO DO ABANDONO AFETIVO . . . . . . . . . . . 165 Sarah Carolina Galdino Arruda Ivy Helene Lima Pagliusi

CAPÍTULO VIII

A RESPONSABILIDADE JURÍDICA INVERSA ENTRE AVÓS E NETOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Elto Abreu da Silva Fabio Alexandre Costa

PREFÁCIO Tenho a honra de prefaciar a obra coletiva “Valores Constitucionais Contemporâneos e o Direito Privado”, segundo volume, que reúne artigos de quinze autores, divididos em oito capítulos, com estudos de temas de Direito Civil em diálogos sobre a dignidade humana. E o faço a convite do coautor Bruno Casagrande e Silva, que foi meu brilhante orientando no programa de mestrado e doutorado da FADISP, onde também desenvolvem seus estudos os demais coautores.

Nesta obra, até pela qualificação dos organizadores e coautores, destaca-se a excelência do conteúdo e a profundidade das exposições.

Todos os assuntos abordados ao longo dos oito capítulos, na necessária interconexão com o macro princípio da dignidade da pessoa humana, inserido na cúspide da pirâmide axiológica como verdadeira GRUNDNORM do ordenamento, em sentido lógico, ontológico e deontológico, se inserem no processo de “constitucionalização” do Direito Civil, marcado pela permeabilização do Direito Privado por princípios, normas e técnicas interpretativas antes só aplicadas ao Direito Público.

Cabe lembrar que as nossas primeiras constituições (1824 e 1891) nada regularam sobre as relações privadas. O Direito Civil sempre esteve afastado do Direito Constitucional. Procurando se contrapor à Constituição Política, que somente tratava da organização do Estado e da tutela do indivíduo contra os arbítrios do Poder Público, o Código Civil era considerado a “Constituição do Homem Comum”. A partir da Constituição de 1934, fortemente influenciada pela Constituição de Weimar, e até mesmo em resposta ao envelhecimento do Código Civil, as Cartas Magnas passaram a tratar de uma série de temas que antes se encontravam sob a órbita do Código Civil, a exemplo de questões atinentes à propriedade, aos contratos

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e à família. Ocorre, assim, o esvaziamento do Código Civil como estatuto da vida privada, face ao deslocamento para o plano constitucional de regras e princípios atinentes a instituições privadas.

No Brasil, tanto a Constituição de 1946, como a de 1967 mantiveram essa orientação. Entretanto, é a Constituição Brasileira de 1988 que leva ao ápice essa ingerência, dando impulso a uma nova corrente doutrinária, que se convencionou chamar de direito civil constitucional.

Além do deslocamento de determinadas matérias do âmbito do Código Civil para Constituição, essa corrente também prega a aplicação direta dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais positivados na Carta Magna à horizontalidade das relações privadas, pugnando, inclusive, pelo fim da oposição entre Direito Público e Direito Privado, mesmo porque o direito deve visar a um objetivo único: disciplinar a colaboração humana, de modo a que a todos possam ser asseguradas vida e existência dignas. De se ressaltar que essa clássica dicotomia que coloca de um lado o Direito Público e de outro o Direito Privado encontra-se realmente superada, porquanto baseada no modelo de incomunicabilidade, onde “Constituição e Código Civil não se encontravam, percorrendo seus caminhos em linhas paralelas.

No que se refere aos direitos fundamentais, categoria jurídica que conecta todos os capítulos do livro, constata-se um crescente consenso sobre a sua auto-aplicabilidade, inclusive dos direitos sociais (moradia, saúde, etc), nas relações inter particulares e sobre a possibilidade de se exigir em Juízo tutela que assegure a satisfação daquelas prestações vinculadas ao mínimo existencial.

Outra característica marcante desse movimento de constitucionalização reside na “repersonalização” de todo o Direito Civil, onde o ser humano é alçado à condição de ratio e telos de todo o ordenamento, dentro de uma nova concepção antropocêntrica do Direito Privado. Refiro-me a um “novo antropocentrismo”, pois o centro do ordenamento não é mais o “homem individual”, mas sim

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o homem inserido no complexo das relações sociais, e cuja atuação é funcionalizada em favor da coletividade universalizada.

Em oposição ao “patrimonialismo” dos códigos oitocentistas, que norteou nosso ordenamento juscivilístico nos últimos séculos, pretende-se recolocar o ser humano e os valores existenciais no vértice do ordenamento jurídico, considerando que a pessoa humana é o valor que deve orientar todo e qualquer ramo do direito, especialmente o Direito Civil.

Em decorrência dessas novas previsões constitucionais e das transformações operadas no plano da hermenêutica constitucional, qualquer interpretação do direito privado passou a exigir, necessariamente, o recurso às lentes da Constituição. A interpretação do Direito Civil vai ser feita, doravante e tão somente, em conformidade com a Constituição, que passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual deve ser lido, interpretado e aplicado o Código Civil. E esse desiderato é alcançado com maestria por todos os coautores em seus respectivos capítulos, onde se vê a interpretação do Código Civil como reflexo das normas constitucionais, privilegiando, em especial (e nem poderia ser diferente), a dignidade da pessoa humana.

Essa nova concepção hermenêutica é seguida e muito bem apreendida pelos organizadores Bruno Casagrande e Silva e Ricardo Alves de Lima e pelos coautores Larissa Maia Freitas Salerno Miguel Santos, Ivy Helene Lima Pagliusi, Michele Nogueira Morais, Jorge Rachid Haber Neto, João Alberto de Oliveira Góis, Etéocles Brito Mendonça Dias Júnior, Marina Araújo Campos Cardoso, Camila Caixeta Cardoso, Karine Maria Famer Rocha Boselli, Rodrigo Feracine Alvares, Sarah Carolina Galdino Arruda, Elto Abreu da Silva e Fabio Alexandre Costa.

Por fim, a abordagem dos chamados “valores constitucionais contemporâneos”, notadamente na órbita do direito privado, nos remete à reflexão do próprio conceito de valor. Habermas

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distingue normas e valores, sob dois aspectos principais: Primeiro quanto ao sentido deontológico das normas, a traduzir um agir obrigatório, em contraponto ao sentido teleológico dos valores, a expressar “preferências tidas como dignas de serem desejadas em determinadas coletividades”. Em segundo lugar pela pretensão de validade binária das normas, que somente poderiam ser válidas ou inválidas, ao contrário dos valores, que expressam apenas relações de preferência, sempre referenciadas a determinada cultura: “Normas diferentes não podem contradizer umas às outras, caso pretendam validade no mesmo círculo de destinatários; devem estar inseridas num contexto coerente, isto é, formar um sistema.

Enquanto valores distintos concorrem para obter a primazia; na medida em que encontram reconhecimento intersubjetivo no âmbito de uma cultura ou forma de vida, eles formam configurações flexíveis e repletas de tensões”.

Mesmo não possuindo existência autônoma, os valores podem se tornar realidade quando realizados, suportados ou veiculados pelos objetos aos quais atribuem uma especial qualidade. Todos os objetos são portadores de valores. E é através deles que os valores adquirem dimensão existencial.

As normas jurídicas, quer sejam regras ou princípios, veiculam valores. Todo “dever-ser” representa a realização de um valor, que constitui o seu fundamento. O nascimento de uma norma é precedido de uma decisão, fundamentada em valores. Positivar é sempre decidir, levando em conta juízos de valor. Uma lei somente é editada quando julgada necessária ou relevante para uma dada comunidade, vale dizer, quando portadora de “valores positivos”. Do contrário, jamais deveria ser editada.

Toda norma veicula valores e estes estarão sempre ligados a um referencial. O intérprete, ao extrair a norma do sistema, aplica valores, pois não há interpretação sem concretização de valores, os quais devem ser sempre, a partir da tábua axiológica da Constituição.

PREFÁCIO 13

E os coautores, direta ou indiretamente, o fazem com precisão, buscando a aplicação dos valores e princípios constitucionais relacionados a cada instituto analisado.

Cabe-me, por todas essas razões, louvar a iniciativa e agradecer o convite, o que empreendo com o entusiasmo que reflete a minha sintonia e concordância com a linha de pesquisa trilhada por cada um dos textos.

Todos os coautores merecem aplausos, cada um por haver conseguido sintetizar o seu tema com objetividade e profundidade, revelando cultura jurídica na análise realizada e bom senso em conseguir condensar, sem sacrificar o essencial.

Prof. Dr. Mário Luiz Delgado1

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Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Professor Titular do programa de mestrado e doutorado da FADISP.

APRESENTAÇÃO É com grande prazer que apresentamos o segundo volume de uma obra que nasceu dos trabalhos elaborados durante a disciplina Valores Contemporâneos Constitucionais e o Direito Privado, ofertada no programa de Doutorado da FADISP – Faculdade Autônoma de Direito, e ministrada pela Profa. Dra. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, e pelo Prof. Dr. Flávio Tartuce.

O seu conteúdo reflete o trabalho dos autores no campo do Direito Civil Constitucional que foram formulados ao longo do curso, no primeiro semestre de 2019. Ao longo do semestre os acadêmicos se debruçaram sobre temas de Direito Civil Constitucional, apresentando seminários que permitiram o diálogo entre os expositores e demais doutorandos.

As aulas, as exposições e os debates foram abrilhantados pela marcante presença e doação acadêmica dos professores doutores convidados, sendo eles, Prof. Dr. Cesar Peghini, Prof. Dr. João Aguirre e o Prof. Dr. Maurício Bunazar, que destacaram pontos essenciais do Direito Civil Constitucional aplicado.

Os textos produzidos para o segundo volume do livro “Valores Constitucionais Contemporâneos e o Direito Privado: estudos e diálogos sobre a dignidade humana”, destacam-se por privilegiar o estudo transversal do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, interligando-o com todas as temáticas dos capítulos, e com a realidade jurídico social contemporânea.

Abrindo a obra, Larissa Maia Freitas Salermo Miguel Santos e Ivy Helene Lima Pagliusi se debruçam sobre a atualíssima discussão sobre a autonomia do dano existencial em relação aos danos morais. Hoje com referência expressa na legislação, muitas dúvidas são sanadas pela leitura das autoras, que bastante colaboram para a sua consolidação na doutrina brasileira.

16 APRESENTAÇÃO

O organizador, Ricardo Alves de Lima, em colaboração com a coautora Michele Nogueira Morais passam, na sequência, a analisar o nexo causal na visão civil constitucional. Outrora deixado de lado em função da culpa, com os movimentos mais atuais da responsabilidade civil, o nexo causal vem se deslocando para o centro nefrálgico da responsabilidade civil, já que os protagonistas do passado – a culpa e o dano – vem perdendo espaço em função do desenvolvimento da responsabilidade objetiva e da presunção de determinados danos pela doutrina e jurisprudência.

Saindo um pouco da esfera da responsabilidade civil, Jorge Rachid Haber Neto e João Alberto de Oliveira Góis, seguem no tema da dignidade humana sob o aspecto da capacidade civil e sua revisão substancial promovida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Sem dúvida já é passada a hora de revisitarmos a capacidade civil daqueles que experimentam alguma limitação, mas visando assegurar-lhes um lugar mais ao sol, com mais determinação e autonomia.

O Promotor de Justiça Etéocles Brito Mendonça Dias Junior, em parceira com o organizador Bruno Casagrande e Silva, volta seus olhos para a sua própria instituição, em uma atuação menos usual, defendendo a legitimidade do Ministério Público na busca da reparação de danos causados pelo Poder Público que viabilizem a materialização de desapropriação posse-trabalho como meio de reparação.

Marina Araújo Campos Cardoso e Camila Caixeta Cardoso também visitam a capacidade civil, analisando os reflexos experimentados pelo Direito na teoria das capacidades com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Não se trata de mera repetição de tema, mas efetiva complementação da teoria, buscando uma nova constatação do estado da arte.

Na sequência, Karine Maria Famer Rocha Boselli e Rodrigo Feracine Alvares abordam o palpitante tema da identidade de gênero e os reflexos contemporâneo dessa nova realidade jurídica no registro civil. É importante refletirmos que o registro civil de gênero é sim

APRESENTAÇÃO 17

um desdobramento da realidade do indivíduo como ser humano e, portanto, expressão da sua dignidade.

Voltando à temática da responsabilidade civil, o abandono afetivo é questionado pelas autoras Sarah Carolina Galdino Arruda e Ivy Helene Lima Pagliusi, que se debruçam sobre um dos mais recentes danos reconhecidos no Direito brasileiro, lançando luzes que permitem a busca das suas matizes delicadas e individuais necessárias para o seu reconhecimento.

Fechando a obra, Elto Abreu da Silva e Fabio Alexandre Costa tratam da responsabilidade jurídica inversa entre avós e netos, tema muito mais delicado, pois transbordam a obrigação primária dos pais, residindo absolutamente na dignidade humana de ambas espécies de parentes para (sub)existir. É evidente o caráter científico da obra, que nasce na academia e escancara as dúvidas que cercam o Direito brasileiro contemporâneo. A sua organização e publicação busca criar campo fértil para um debate que busca o norte jurídico do sistema legal pátrio, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.

Boa leitura, boa reflexão e bons estudos, é o que desejamos àqueles que se dedicarem à leitura do segundo volume dessa coleção.

São Paulo – SP, maio de 2020.

Bruno Casagrande e Silva e Ricardo Alves De Lima Organizadores

Capítulo I.

DANO EXISTENCIAL: NOVA CATEGORIA DE DANO AUTÔNOMO OU ESPÉCIE DE DANO MORAL? ¿DAÑO EXISTENCIAL: NUEVA CATEGORIA DE DAÑO AUTÓNOMO O ESPECIE DE DAÑO MORAL? Larissa Maia Freitas Salerno Miguel Santos1 Ivy Helene Lima Pagliusi2

RESUMO: O presente artigo científico busca traçar os principais fundamentos tendentes à aceitação da autonomia do dano existencial em confronto com o posicionamento doutrinário e jurisprudencial dominantes a respeito do tema, a fim de se verificar se haveria necessidade deste reconhecimento para o tratamento adequado do instituto com repercussão no valor da indenização devida.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil. Dano existencial.

Autonomia.

RESUMEN: El presente artículo científico tiene como finalidad exponer los principales fundamentos para la aceptación de la autonomía del daño existencial en confronto con el posicionamiento de la doctrina y jurisprudencia dominantes sobre el tema, con el fin de verificar la necesidad de ese reconocimiento para el tratamiento adecuado del instituto con repercusión en el valor de la indemnización debida.

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Doutoranda em Função Social do Direito pela Faculdade Autônoma de Direito – FADISP e pela Universidade de Salamanca/ES. Mestre em Direitos Coletivos e Cidadania pela Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Franca. Advogada.

Professora de Direito Civil e Empresarial na Anhanguera Educacional Unidade UNIAN-ABC. Doutoranda em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito – FADISP/SP e pela Universidade de Salamanca/ES. Mestranda e Doutoranda em Ciências Jurídicas pela Universidade Autônoma de Lisboa – UAL. Mestre em Direito pela Escola Paulista de Direito – EPD. Pós-Graduada “lato sensu” em Processo Civil, Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito Notarial e Registral. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Tabeliã de Notas e Protesto de Letras e Títulos em Ourinhos/SP.

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DANO EXISTENCIAL: NOVA CATEGORIA DE DANO AUTÔNOMO OU ESPÉCIE DE DANO MORAL?

PALABRAS-CLAVE: Responsabilidad civil. Daño existencial.

Autonomia.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Dano existencial: espécie do gênero dano imaterial?; 1.1. Conceito de dano existencial; 1.2. Histórico do dano existencial; 1.3. Fundamentos jurídicos pelo reconhecimento da autonomia do dano existencial; 1.4. Elementos da responsabilidade civil por dano existencial; 2. Conceito de dano moral; 2.1. Diferenças entre dano moral e dano existencial; Conclusão.

INTRODUÇÃO O presente trabalho pretende verificar se haveria necessidade do reconhecimento do dano existencial como categoria autônoma de dano ou se referido dano poderia ser enquadrado como espécie de dano moral, sem prejuízo do tratamento adequado do instituto e da fixação do quantum indenizatório.

Para tanto, serão abordados tanto o posicionamento a favor quanto contrário a respeito do tema, bem como a suposta utilidade prática do reconhecimento da autonomia do dano existencial, além da aplicação pela jurisprudência pátria em assuntos correlatos envolvendo responsabilidade civil.

A pesquisa foi motivada em razão da tendência da doutrina e jurisprudência em se admitir a expansão de novos danos indenizáveis a exemplo dos danos à saúde, danos estéticos, danos por perda de uma chance, danos morais coletivos, danos sociais ou difusos.

Quanto à metodologia, foi realizada pesquisa histórica do instituto, bem como a análise comparada da doutrina a respeito do dano existencial no Brasil, na Itália e no Peru, bem como verificados os moldes do sistema de responsabilidade civil em nosso ordenamento jurídico à luz da jurisprudência pátria, a fim de justificar a investigação proposta.

Considerando dano como toda lesão a um interesse protegido pelo ordenamento jurídico, esta noção compreende tanto o dano patrimonial quanto o moral. De acordo com a teoria clássica de danos