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pensamiento jurídico central

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL. Volumen 2

Ángela Moreno Bobadilla Carolina Schiele Manzor Editoras

Colección Nº 4

pensamiento jurídico central

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL. Volumen 2

pensamiento jurídico central

Gonzalo Aguilar Cavallo Gonzalo Álvarez Seura Gonzalo Cortés Moreno Sergio Fuenzalida Bascuñán Isabel Ximena González Ramírez Hugo Llanos Mansilla Ángela Moreno Bobadilla Emilio Oñate Vera Nicolás Oxman Rafael Pastor Isaac Ravetllat Ballesté Edgardo Riveros Marín Julio Rojas Chamaca Carolina Schiele Manzor Isabel Serrano Maíllo Jorge Ulloa Plaza Alejandro Usen Vicencio Santiago Zárate G.

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL Volumen 2

COMITÉ EDITORIAL: Dra. Regina Vera Villas Bôas Pontifica Universidad Católida de São Paulo Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento Universidad Salesiana de São Paulo Dr. Zulman Fachin Presidente del Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Cidadania Dr. Emilio Garrote Campillay Universidad de Atacama Dr. Ignacio Bel Mallén Universidad Complutense de Madrid Dra. Isabel Serrano Maíllo Universidad Complutense de Madrid Dr. Manuel Sánchez de Diego Universidad Complutense de Madrid Dra. Esther Pastor Universidad Rey Juan Carlos Dra. Isabel Martín de Llano UNED Dr. John Braithwaite Universidad Nacional de Australia y Queensland Dr. Theo Gavrielides London School of Economic and Social Science Dr. José Carlos Fernández Rozas Universidad Complutense de Madrid Dra. Alma María Rodríguez Guitán Universidad Autónoma de Madrid Dr. Pablo de Lora Universidad Autónoma de Madrid Dra. Remedios Aranda Universidad Carlos III Dra. Carolina Bruna Universidad de Chile Dr. Juan Ignacio Piña Pontificia Universidad Católica de Chile

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL Volumen 2

GONZALO AGUILAR CAVALLO GONZALO ÁLVAREZ SEURA GONZALO CORTÉS MORENO SERGIO FUENZALIDA BASCUÑÁN ISABEL XIMENA GONZÁLEZ RAMÍREZ HUGO LLANOS MANSILLA ÁNGELA MORENO BOBADILLA EMILIO OÑATE VERA NICOLÁS OXMAN RAFAEL PASTOR ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ EDGARDO RIVEROS MARÍN JULIO ROJAS CHAMACA CAROLINA SCHIELE MANZOR ISABEL SERRANO MAÍLLO JORGE ULLOA PLAZA ALEJANDRO USEN VICENCIO SANTIAGO ZÁRATE G.

tirant lo blanch Valencia, 2019

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Índice

Prólogo............................................................................................................... 9 EMILIO OÑATE VERA

El género y la identidad sexual como causas de discriminación en Chile......... 11 GONZALO AGUILAR CAVALLO

Breves notas acerca de la noción de la relación obligatoria moderna y su sistemática.............................................................................................................. 47 GONZALO ÁLVAREZ SEURA

Right to privacy, sexual orientation and judicial review frameworks: a comparative analysis................................................................................................. 67 GONZALO CORTÉS MORENO

Derechos, libertades y sociedad democrática.................................................... 89 SERGIO FUENZALIDA BASCUÑÁN

Los alcances de regular normativamente la mediación penal en Chile............ 119 ISABEL XIMENA GONZÁLEZ RAMÍREZ

Alianza del Pacífico: un esfuerzo de integración en América latina................. 153 HUGO LLANOS MANSILLA EDGARDO RIVEROS MARÍN

European influence in the framework of fundamental rights........................... 171 ÁNGELA MORENO BOBADILLA ISABEL SERRANO MAÍLLO

Las reglas del estado empresario en el desarrollo de la actividad portuaria de CODELCO....................................................................................................... 185 EMILIO OÑATE VERA

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Índice

El tipo subjetivo del delito de tráfico de precursores......................................... 211 NICOLÁS OXMAN

The right to one’s own image and artistic imitation: a chilean legal and economical approach............................................................................................... 225 RAFAEL PASTOR

El derecho de asociación de niñas, niños y adolescentes................................... 235 ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ

Infracción al Debido proceso por falta de motivación de las sentencias: comentario sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, rol nº 2988 de 29 de diciembre de 2016.......................................................................................... 259 JULIO ROJAS CHAMACA

Pretium, actio de tigno iuncto e impensae: una interpretación del pasaje paulino 15 Quaestionum, D. 46,3,98,8........................................................................ 271 CAROLINA SCHIELE MANZOR

Análisis de un programa de fundamentos filosóficos del Derecho a la luz de un modelo pedagógico de enfoque por competencia........................................ 295 JORGE ULLOA PLAZA

Inconstitucionalidad de potestades normativas de fuente legal....................... 313 ALEJANDRO USEN VICENCIO

Tratamiento jurídico del conflicto mapuche..................................................... 331 SANTIAGO ZÁRATE G.

Prólogo En un mundo donde las obras en papel se han convertido en una herramienta secundaria frente a la digitalización del conocimiento, siempre es positivo poder presentar a la comunidad jurídica una obra colectiva, en la que se reflexione y se profundice sobre diferentes temáticas relacionadas con la ciencia del Derecho. Temáticas de actualidad, que mediante la reflexión y el estudio suponen un aporte para el conjunto de la sociedad.

En esta segunda edición de Pensamiento Jurídico Central se debaten y analizan diferentes puntos de vista del derecho nacional e internacional, teniendo muy presente la riqueza que genera para la academia este tipo de instancias, que suponen tanto la plasmación de largas horas de reflexión y estudio, así como el comienzo de nuevas líneas de investigación que necesitan ser exploradas para que el Derecho pueda ir dando respuesta a las nuevas necesidades sociales que surgen a un ritmo tan vertiginoso.

Las editoras de la obra, la profesora Schiele y la profesora Moreno, han sido las encargadas de llevar a cabo el trabajo de recopilación, edición y de guía, con el objeto de respaldar la calidad y solidez de los 16 artículos académicos, tanto de profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile, como de profesores de otras casas de estudio, que conforman la presente obra. Todo ello con el incansable apoyo de los ayudantes de redacción Boris Lallemand y Rodrigo Riveros, a los que queremos agradecer muy especialmente todo el trabajo y empeño que han puesto para que este libro fuera posible.

Y por supuesto, un especial agradecimiento a todos los académicos que mediante la elaboración de sus artículos, han hecho posible que la segunda edición de este libro colectivo vuelva a ser un aporte para el conocimiento y el desarrollo de las diferentes áreas del Derecho.

Emilio Oñate Vera

Decano Facultad de Derecho Universidad Central de Chile

El género y la identidad sexual como causas de discriminación en Chile

Gonzalo Aguilar Cavallo1

Universidad de Talca

“Vivir en mayor equidad, entre hombres y mujeres y entre diferentes grupos, no solo es fundamental en sí mismo, sino que además es importante para promover el desarrollo humano”2

I. Introducción El derecho internacional de los derechos humanos ha realizado importantes progresos en materia de igualdad y prohibición de la discriminación. Incluimos al sistema interamericano de protección de los derechos humanos en esta relevante evolución. Uno de esos progresos ha sido el desarrollo de estándares mínimos en relación con la prohibición de la discriminación respecto del género y la identidad sexual.

Por esta razón, surge la pregunta acerca de cuáles son los principales estándares mínimos que se han desarrollado en el derecho internacional de los derechos humanos acerca del principio de prohibición de la discriminación respecto del género y la identidad sexual y si estos han sido recogidos por la jurisprudencia nacional. Nuestra hipótesis es que

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Abogado, Master en Derechos Humanos y Derecho Humanitario (Francia), Magister en Relaciones Internacionales (España), Master en Derechos Humanos y Derecho Humanitario (Francia), Doctor en Derecho (España), Postdoctorado en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg, Alemania). Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Internacional Público. Subdirector del Centro de Estudios Constitucionales de Chile (Santiago, Chile).

PNUD: Informe sobre Desarrollo Humano 2013. El ascenso del sur. Progreso Humano en un Mundo Diverso. Nueva York, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2013, p. 5.

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Gonzalo Aguilar Cavallo

existen casos en Chile que demuestran que algunos de los estándares mínimos antes mencionados han sido recogidos en la jurisprudencia nacional realizando un control de convencionalidad.

De este modo, el objetivo principal de este trabajo es determinar los principales estándares en esta materia a la luz de la jurisprudencia internacional de derechos humanos y, sobre todo, a la luz de las enseñanzas recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, indistintamente, “Corte IDH”), que puedan resultar aplicables por la jurisprudencia nacional. Este objetivo principal se desglosa en tres objetivos específicos. Primero, establecer sumariamente los principales criterios teóricos aplicables a la desigualdad y a la prohibición de la discriminación apuntando a esclarecer las categorías prohibidas mencionadas. Segundo, determinar los principales estándares mínimos desarrollados por el derecho internacional de los derechos humanos y por la Corte IDH. Y, tercero, examinar algunos casos de jurisprudencia nacional que nos permita verificar si es que los antes dichos estándares mínimos han sido recogidos por las decisiones judiciales nacionales.

Para todos los objetivos mencionados se recurrirá al método de casos, sin perjuicio de utilizar el método dogmático jurídico para abordar parte del objetivo específico uno. Este breve estudio se dividirá en dos grandes partes. En la primera parte, examinaremos algunos aspectos teóricos principales aplicables a la prohibición de la discriminación y algunos estándares mínimos aplicables a la prohibición de la discriminación en relación con el género y la identidad sexual desarrollados por la jurisprudencia de los sistemas europeo y americano de protección de los derechos humanos.

En la segunda parte, abordaremos algunos casos de jurisprudencia nacional vinculados con temas de género e identidad sexual, con el objetivo de determinar si los criterios y estándares emanados de los sistemas regionales de protección son tomados en consideración por los jueces nacionales.

II. Desarrollos de la igualdad en los sistemas de protección de los derechos humanos En esta parte vamos a analizar algunos desarrollos recientes en materia de igualdad y prohibición de la discriminación fundamentalmente

El género y la identidad sexual como causas de discriminación en Chile

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relacionadas con género e identidad sexual y, de esa manera, contrastar esos estándares con la evolución de la jurisprudencia chilena en la materia.

1. Sistema europeo de derechos humanos La Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante, indistintamente, “Corte EDH”) es el órgano jurisdiccional internacional encargado de supervigilar el respeto y cumplimiento del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, adoptado en Roma en 1950, en el seno del Consejo de Europa, y de los Protocolos que la complementan. El artículo 14 del mencionado Convenio señala “[e]l goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”. Por tanto, la vulneración del artículo 14 requiere que el acto u omisión discriminatoria afecte algún derecho consagrado en el Convenio. Por su parte, en cambio, el Protocolo N° 12 del año 2000 adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales consagró la prohibición de la discriminación como una disposición autónoma.

Así, el artículo 1 de dicho Protocolo, titulado “prohibición general de la discriminación”, señala: “1. El goce de los derechos reconocidos por la ley ha de ser asegurado sin discriminación alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. 2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de una autoridad pública, especialmente por los motivos mencionados en el párrafo 1”.

En cuanto al artículo 14 de la Convención Europea, la Corte recuerda que esta disposición no tiene existencia autónoma, pero que juega un rol muy importante de complemento a otras disposiciones de la Convención y de sus Protocolos ya que ella protege los individuos situados en situaciones análogas contra toda discriminación en el goce de los derechos enunciados en aquellas otras disposiciones. Así, los jueces de

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Gonzalo Aguilar Cavallo

derechos humanos señalaron que “[c]uando la Corte constata una violación separada de una cláusula normativa de la Convención, invocada ante ella a la vez como tal y en conjunto con el artículo 14, la Corte no tiene necesidad en general de examinar también el caso bajo el ángulo de este último, pero, otra cosa ocurre, cuando una clara desigualdad de tratamiento en el goce del derecho en cuestión constituye un aspecto fundamental del caso”3.

Cabe dejar claro desde un inicio que el género y la identidad sexual entran dentro de lo que se denomina las categorías prohibidas de discriminación. Esto significa que se encuentra prohibido efectuar diferencias de trato entre dos personas o grupos de personas únicamente basadas en estas categorías. Así, por ejemplo, la Corte EDH ha subrayado que diferencias basadas únicamente en consideraciones de orientación sexual son inaceptables bajo la Convención4. Al mismo tiempo, las categorías prohibidas operan como sospechosas de discriminación. En este sentido, si alguna persona o grupo de personas señala que ha sido objeto de una diferencia de trato exclusivamente basada en alguna de estas categorías, el juez tiene un deber reforzado de redoblar sus esfuerzos en orden a asegurarse de que la diferencia de trato no se debió al hecho de encontrarse en alguna de éstas. La sola presencia de alguna de estas categorías, genera la sospecha de que la diferencia de trato se debió al hecho de pertenecer a una o más de ellas. Incluso más, si el demandante logra proporcionar indicios iniciales de que la diferencia de trato se debió al hecho de encontrarse en la categoría, el demandado (el Estado o un particular) se encuentra en la obligación de probar que el trato diferenciado no se debió o no estuvo basado en el hecho de pertenecer a una o más de esas categorías.

CEDH: Affaire Lavida et autres c. Gréce (Requête no 7973/10) Arrêt, 30 mai 2013, para. 61; CEDH: Dudgeon c. Royaume-Uni, 22 octobre 1981, série A no 45, para. 67; CEDH: Chassagnou et autres c. France [GC], nos 25088/94, 28331/95 et 28443/95, § 89, CEDH 1999-III, par. 89; CEDH: Timichev c. Russie, nos 55762/00 et 55974/00, CEDH 2005-XII, par. 53.

4 ECHR: Case of Bayev and Others v. Russia (Applications N° 67667/09 and 2 others). Judgment, 13 November 2017, par. 89; ECHR: Case of E.B. v. France [GC] (Application N° 43546/02). Judgment, 22 January 2008, pars. 93 a 96.

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En un caso Vyshnyakov v. Ukraine de 2018, donde el demandante alegaba violación del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que protege la vida privada y familiar, ya que la madre, de la que se encontraba separado, no le permitía ver a su hija o bien le entorpecía las mismas, y los tribunales no accedía a sancionar las actitudes de la madre que obstaculizaban su derecho a ver a su hija.

En este caso, la Corte EDH reiteró los principios fundamentales a propósito de la relación directa y regular que los padres (separados) deben mantener con su hijo, en igualdad de condiciones. En primer lugar, la Corte EDH observa que “el disfrute mutuo por los padres y el niño de la compañía de cada uno constituye un elemento fundamental de la “vida familiar” en el sentido del artículo 8 del Convenio”5. En segundo lugar, la Corte EDH reitera el concepto de obligaciones positivas del Estado en orden a asegurar un efectivo respeto por la vida familiar. En este contexto, “se debe lograr un adecuado equilibrio entre los intereses en juego tanto del individuo como de la comunidad, incluyendo terceras partes concernidas, y el margen de apreciación del Estado. La Corte ha sostenido repetidamente que en asuntos relacionados con la custodia el interés de los niños es de primordial importancia. El interés superior de los niños debe ser una consideración primaria y puede, dependiendo de su naturaleza y seriedad, anular aquel de los padres”6. En tercer lugar, “en casos relativos a la implementación de derechos de relación permanente y regular de uno de los padres, el artículo 8 incluye el derecho del padre o madre a la adopción de medidas con vistas a que aquel se reúna con su hijo e incluye una obligación de las autoridades nacionales en orden a facilitar tal reunión, en la medida que el interés superior del niño determina que se debe hacer todo lo posible para preservar la relación personal y, si es apropiado, reconstruir la familia; la obligación del Estado no

ECHR: Case of Vyshnyakov v. Ukraine (Application no. 25612/12). Judgment, 24 July 2018, par. 34; ECHR: Case of K. and T. v. Finland (Application N° 25702/94).

Judgment, 2001, par. 151.

6 ECHR: Case of Vyshnyakov v. Ukraine (Application no. 25612/12). Judgment, 24 July 2018, par. 35; ECHR: Case of Ónodi v. Hungary. (Application N° 38647/09).

Judgment, 30 May 2017, par. 30.

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es de resultado, sino de medio”7. Por último, en este caso, la Corte EDH afirmó que “la pertinencia de las medidas adoptadas se debe juzgar por la adecuación de su implementación, ya que el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para la relación entre el niño y el padre que no vive con él; el uso de las sanciones no se debe excluir en el evento de un comportamiento ilegal por parte del padre con quien vive el niño”8. En este caso, el niño vivía con la madre.

Por otra parte, en el caso Hülya Ebru Demirel v. Turkey de 2018, una mujer es rechazada en su candidatura para un puesto de guardia de seguridad porque es mujer, y se dice, que el puesto estaba reservado a un hombre, sobre todo, por lo peligroso del trabajo. En este caso, de notable discriminación por razones de género, la Corte EDH reitera su criterio en el sentido de señalar que las decisiones administrativas y judiciales (objetadas) que resolvieron que “los puestos de oficiales de seguridad estaban reservados únicamente para los candidatos del sexo masculino implicaban una clara diferencia de tratamiento por motivos de sexo, entre personas en una situación análoga”. La Corte concluye que no hay motivos razonables ni objetivos que justifiquen tal diferencia de tratamiento, y por lo tanto, que la diferencia de trato no perseguía un fin legítimo9.

En el caso paradigmático de razonamiento anti-estereotipo de la mujer, Carvalho Pinto de Sousa Morais v. Portugal de 25 de octubre de 2017, una mujer de edad madura es diagnosticada con una enfermedad ginecológica, que afectaba una glándula en el lado izquierdo de su vagina y, por ello, se somete a un tratamiento determinado. El tratamiento le causa gran dolor y malestar, por lo que se le ofrece proceder a cirugía.

ECHR: Case of Vyshnyakov v. Ukraine (Application no. 25612/12). Judgment, 24 July 2018, par. 36; ECHR: Case of Kacper Nowakowski v. Poland (Application N° 32407/13). Judgment, 10 January 2017, par. 74.

8 ECHR: Case of Vyshnyakov v. Ukraine (Application no. 25612/12). Judgment, 24 July 2018, par. 37; ECHR: Case of Ferrari v. Romania (Application N° 1714/10).

Judgment, 28 April 2015, par. 49; ECHR: Case of Prizzia v. Hungary (Application N° 20255/12). Judgement, 11 June 2013, pars. 36 y 37.

9 ECHR: Case of Hülya Ebru Demirel v. Turkey (Application N° 30733/08). Judgment, 19 June 2018, pars. 33 y 34; ECHR: Case of Emel Boyraz v. Turkey. (Application N° 61960/08). Judgment, 2 December 2014, pars. 26-30.

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Durante la cirugía se le extraen las glándulas de ambos lados de la vagina. Esto le causa gran dolor, perdida de sensibilidad en la vagina, incontinencia urinaria, e imposibilidad de tener relaciones sexuales. Debido a lo anterior, presenta una demanda en tribunales para la reparación de los perjuicios. El Tribunal Administrativo de Lisboa acoge la demanda y fija un monto de perjuicios. Posteriormente, el Tribunal Supremo administrativo confirma la sentencia pero reduce el monto de los perjuicios. El enunciado de la sentencia que expone los motivos para reducir el monto de los perjuicios, aludiendo a razones de edad y de sexo, deja traslucir una serie de estereotipos arraigados en algunos jueces del poder judicial portugués acerca de la mujer, que introducen una diferencia de trato basada en esos motivos, irracional y desproporcionada. En concreto, el Tribunal Supremo administrativo descansa en el hecho de que la demandante “ya tenía 50 años de edad al tiempo de la intervención quirúrgica y había tenido dos niños, esto es, una edad en la que la sexualidad no es tan importante como en años anteriores, su significación disminuye con la edad”10. Estos enunciados dejan entrever estereotipos de la mujer presentes en la sociedad, y, más grave aún, en este caso, en la mente del Tribunal. La Corte EDH ha indicado que el problema que se genera cuando se estereotipa a un cierto grupo en la sociedad es que se impide la evaluación individualizada de su capacidad y necesidades11.

En este caso, la Corte EDH reitera importantes principios generales aplicables a la discriminación. En primer lugar, señala que un trato diferenciado es discriminatorio si no tiene una justificación objetiva y razonable, o sea, si no persigue un fin legítimo o bien, si no hay una relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y los fines que se buscan satisfacer12.

En segundo lugar, afirma que los Estados tienen un cierto margen de apreciación para decidir si y en qué medida una situación justifica ECHR: Case of Carvalho Pinto de Sousa Morais v. Portugal (Application N° 17484/15). Judgment, 25 October 2017, par. 49.

11 ECHR: Case of Carvalho Pinto de Sousa Morais v. Portugal (Application N° 17484/15). Judgment, 25 October 2017, par. 46; ECHR: Case of Alajos Kiss v.

Hungary (Application N° 38832/06). Judgment, 20 May 2010, par. 42.

12 ECHR: Case of Carvalho Pinto de Sousa Morais v. Portugal (Application N° 17484/15). Judgment, 25 October 2017, par. 44.

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una diferencia de trato, pero siempre sujeto al control de la jurisdicción internacional, quien determina si procede y en qué medida13. En términos generales, en otros casos, y con respecto a específicas diferencias de trato basadas en la orientación sexual, la Corte EDH ha sostenido que “el margen de apreciación de los Estados es estrecho; en otras palabras, tales diferencias requieren razones particularmente convincentes y de peso para justificarlas”14. Vinculado con esto, no es justificación sostener que la mayoría de la sociedad desaprueba la homosexualidad o las relaciones entre parejas del mismo sexo. “Es cierto que el sentimiento popular puede jugar un rol en la valoración de la Corte EDH cuando se trata de una justificación por razones morales. Sin embargo, hay una importante diferencia entre tomar en consideración el apoyo popular en favor de extender el alcance de los derechos del Convenio y una situación donde dicho apoyo popular apunta a reducir el alcance de la protección sustantiva del Convenio. La Corte reitera que sería incompatible con los valores subyacentes del Convenio si el ejercicio por una minoría de los derechos allí contenidos estuviere condicionado a su aceptación por la mayoría. Si así fuera, los derechos de una minoría, por ejemplo, a la libertad religiosa, de expresión o de asamblea se convertirían en derechos meramente teóricos más que prácticos y efectivos como lo exige el Convenio”15.

En tercer lugar, el listado de motivos prohibidos de discriminación o categorías prohibidas contenido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos es abierto y no taxativo. Por ejemplo, se reconoce por la Corte que la edad puede calzar dentro del concepto de “otro estatus” o “cualquiera otra situación”, para los efectos del artículo 14 del Convenio16.

ECHR: Case of Carvalho Pinto de Sousa Morais v. Portugal (Application N° 17484/15). Judgment, 25 October 2017, par. 44.

14 ECHR: Case of Bayev and Others v. Russia. (Applications N° 67667/09 and 2 others) Judgment, 13 November 2017, par. 89; ECHR: Case of X and Others v.

Austria [GC] (Application N° 19010/07). Judgment, 2013, par. 99.

15 ECHR: Case of Bayev and Others v. Russia. (Applications N° 67667/09 and 2 others) Judgment, 13 November 2017, par. 70.

16 ECHR: Case of Carvalho Pinto de Sousa Morais v. Portugal (Application N° 17484/15). Judgment, 25 October 2017, par. 45.

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En cuarto lugar, y muy relevante, el principio de prohibición de la discriminación impide a los Estados imponer tradiciones a las mujeres que derivan del rol primordial del hombre y del rol secundario de la mujer en la familia17. Por último, la presencia de una categoría sospechosa altera el onus probandi, ya que una vez que la demandante ha demostrado una diferencia de tratamiento, es el Estado quien debe demostrar que fue justificada18. Así, la Corte EDH reconoce lo que podría ser una manifestación de lo que nosotros hemos denominado el “efecto corrector” de los derechos humanos, en el sentido de afirmar que cuando un demandante produce un principio de prueba de discriminación relacionada con el efecto de una medida o de una práctica, la carga de la prueba le corresponderá al Estado defensor, quien debe demostrar que la diferencia de tratamiento se encuentra justificada19.

También los jueces de Estrasburgo han reconocido, como principio, que la discriminación puede provenir tanto de situaciones de hecho como de derecho. En este sentido, la Corte Europea recuerda que ha admitido que una discriminación potencialmente contraria a la Convención podía resultar de una situación de hecho20.

La Corte Europea de Derechos Humanos también ha tenido que analizar demandas donde se denuncia la violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 (derecho a la vida privada). Este es el caso de Bahar Leventoğlu Abdulkadiroğlu de 2013, una nacional turca, quien en 2007 recurre a la Corte Europea alegando que se le ha discriminado en el goce de su derecho a la vida privada a raíz de la negativa de los tribunales nacionales a autorizarla a usar su nombre de soltera. Ella argumenta que el hecho que la ley turca faculta solo al hombre a portar su ECHR: Case of Carvalho Pinto de Sousa Morais v. Portugal (Application N° 17484/15). Judgment, 25 October 2017, par. 46.

18 ECHR: Case of Carvalho Pinto de Sousa Morais v. Portugal (Application N° 17484/15). Judgment, 25 October 2017, par. 47.

19 CEDH: Affaire Lavida et autres c. Gréce (Requête no 7973/10) Arrêt, 30 mai 2013, para. 64; CEDH: D.H. et autres c. République tchèque [GC], no 57325/00, CEDH 2007-XII, pars. 180-189.

20 CEDH: Affaire Lavida et autres c. Gréce (Requête no 7973/10) Arrêt, 30 mai 2013, para. 64; CEDH: Zarb Adami c. Malte, no 17209/02, CEDH 2006-VIII, par. 76.

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nombre de soltero, luego del matrimonio, constituye discriminación por razones de sexo21.

En este caso, la Corte Europea terminará acogiendo la demanda y declarando la violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 de la Convención Europea22. Los fundamentos jurídicos y el razonamiento de la alta jurisdicción de derechos humanos siguen muy de cerca un caso similar que había resuelto con anterioridad la misma Corte. Se trata del caso Ünal Tekeli v. Turquía, donde también la demandante reivindicaba su derecho a igual tratamiento para usar su apellido de soltera.

En el caso Leventoğlu la Corte de Estrasburgo también ha reiterado los principios jurídicos desarrollados a través de su jurisprudencia a propósito del derecho a la igualdad, señalando que el artículo 14 de la Convención Europea sobre Derechos Humanos concede protección contra la discriminación en el goce de los derechos y libertades salvaguardados por otras disposiciones sustantivas de la Convención. Sin embargo, no cualquier diferencia de tratamiento equivaldrá a una violación del artículo 14. Debe quedar establecido que otras personas en una situación análoga o similar gozan de un tratamiento preferencial y que esta distinción es discriminatoria23.

Entonces, la Corte EDH nos recuerda el test al que se debería someter la situación considerada atentatoria contra el principio de igualdad.

Las diferencias de tratamiento a las personas en situaciones análogas requieren perseguir un fin legitimo, tener una justificación objetiva, tener una justificación razonable, tener una justificación adecuada, haber una relación de proporcionalidad entre el medio empleado y el objetivo que se busca ser alcanzado. Así, según la jurisprudencia de la Corte Europea, 21

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CEDH: Case of Leventoğlu Abdulkadiroğlu v. Turkey (Application no. 7971/07).

Judgment, 28 May 2013, par. 6.

CEDH: Case of Leventoğlu Abdulkadiroğlu v. Turkey (Application no. 7971/07).

Judgment, 28 May 2013, par. 22.

CEDH: Case of Leventoğlu Abdulkadiroğlu v. Turkey (Application no. 7971/07).

Judgment, 28 May 2013; CEDH: Case of Ünal Tekeli v. Turkey (Application no.

29865/96). Judgment, 16 November 2004, para. 49; ECHR: National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society and Yorkshire Building Society v. the United Kingdom, judgment of 23 October 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-VII, par. 88.