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Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 10/ Julio 2008 Índice

ARTÍCULOS – Dos décadas de reformas penales. Análisis de los cambios en materia de violencia sobre las mujeres. Un enfoque prospectivo, ¿son necesarias nuevas reformas?, por José Alberto Magariños Yánez ............................................. – Responsabilidad extracontractual de Padres y Centros Docentes, por María Teresa Alonso García ....................... – Prevaricación urbanística, por Miguel Pallarés Rodríguez ........................................................................................ – La viabilidad jurídica de efectuar reclamación al Estado del pago de los salarios de tramitación en procesos laborales por despido improcedente, por Carlos Rodríguez Domínguez ................................................................................. – La cooperación judicial penal en la Unión Europea, por Isabel Hernández Gómez ................................................. – Derecho de opción en caso de despido improcedente. Cesión, tratamiento jurisprudencial, por Margarita Fons Carbonell ................................................................................................................................................................... JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ........................................................................................................... Tenerife – CIVIL, seleccionada por Macarena González Delgado ............................................................................................. Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante .................................................................................................... Tenerife – PENAL, seleccionada por Rubén Cabrera Garate .................................................................................................... Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero ........................................................... Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés ............................................. Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe ................................................................................................. Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua ...............................................................................

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177 247 289 337 369 399 413 439

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García ............................................................................

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DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ............................................................................................

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DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García....................................................................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas ...................................................................................................................

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 1782 - 2006 ISSN: 1886 - 7588 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. - PMc Media, S.L.

PRÓLOGO Ha transcurrido más de un año desde que vio la luz la Revista Jurídica de Canarias editada por la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch e impulsada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, y supone una verdadero privilegio, no sólo el que me hayan pedido prologar este número, sino el comprobar la buena salud y el éxito que la misma está teniendo dentro del mundo jurídico del archipiélago canario. Precisamente, por el éxito, debemos felicitar a los abogados, magistrados, fiscales, secretarios judiciales, académicos, juristas, y colaboradores, en general, que con sus estudios han contribuido a garantizar la continuidad de una publicación que tiene como objetivo el análisis de los problemas jurídicos que acaecen en Canarias. En este sentido desde la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad apostamos de forma decidida por la creación y desarrollo de esta revista para que se convierta en un foro de análisis, debate y diálogo en el que los distintos profesionales relacionados con el mucho del Derecho expresen de manera independiente y sin cortapisas sus reflexiones jurídicas. Esta era y es la finalidad principal de la Revista Jurídica de Canarias, el ser un elemento de formación y capacitación de los juristas canarios, un medio en el que los distintos profesionales compartan su conocimiento, enriqueciendo y cualificando a la justicia y a la sociedad canaria. Del mismo modo, circunstancias tales como el carácter archipielágico de nuestro territorio, su condición de región ultraperiférica y el que España sea un Estado con una organización territorial descentralizada, han dado lugar a que Canarias cuente con un importante conjunto de singularidades jurídicas e instituciones que requieren el estudio de los profesionales que se relacionan a diario con las mismas. Es en este contexto en el que nace y se desarrolla la Revista Jurídica de Canarias que debe tener como vocación el convertirse en un referente en el estudio de estas singularidades de nuestro territorio, en un verdadero observatorio activo en el que ha de transitar una ciudad jurídica en diálogo, cuya moneda de intercambio es el rigor, en definitiva convertirse en instrumento de análisis del Derecho de Canarias, esto es, el Derecho que se legisla y que se aplica en Canarias. La existencia de las singularidades jurídicas de canarias, la necesidad de un foro jurídico de diálogo y análisis y la profesionalidad de los juristas que desarrollan su labor en Canarias avalan la continuidad de una publicación como la Revista Jurídica de Canarias.

CAROLINA DÉNIZ DE LEÓN Viceconsejera de Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias Magistrada

DOS DÉCADAS DE REFORMAS PENALES. ANÁLISIS DE LOS CAMBIOS EN MATERIA DE VIOLENCIA SOBRE LAS MUJERES. UN ENFOQUE PROSPECTIVO, ¿SON NECESARIAS NUEVAS REFORMAS?

XV Premio de estudios penales Pedro Dorado Montero (segundo premio)

José Alberto Magariños Yánez Abogado.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ANÁLISIS DE LAS REFORMAS PENALES REALIZADAS EN MATERIA DE VIOLENCIA SOBRE LAS MUJERES. 1. Reformas anteriores a la LOVG. 2. La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. 3. Síntesis de las reformas de derecho penal sustantivo. III. SOMERA EXPOSICIÓN DE MEJORAS DE RELEVANCIA EN EL ÁMBITO PROCESAL PENAL. IV. ANÁLISIS PROSPECTIVO DE LA SITUACIÓN: ¿SON NECESARIOS MÁS CAMBIOS EN LA LEGISLACIÓN PENAL? BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.

I. INTRODUCCIÓN La violencia que se ejerce sobre las mujeres constituye en el mundo un problema de primera magnitud. Es, en palabras de la Organización de Naciones Unidas, el crimen contra la humanidad más encubierto del mundo, y conlleva un sufrimiento y un coste social de proporciones incalculables. No se trata de un fenómeno de aparición reciente. Antes al contrario, constituye una manifestación criminal que hunde sus raíces en concepciones muy antiguas del papel social asignado a la mujer, propias de una sociedad discriminatoria con el género femenino. Ha sido el cambio en la conciencia social el que ha llevado el problema a primera línea del debate político y mediático, para hacer que llegue a convertirse en una de las preocupaciones principales en materia de seguridad ciudadana en nuestro país. El compromiso con la abolición del sufrimiento que padecen las mujeres constituye un objetivo prioritario de política criminal. La configuración de una adecuada respuesta legal a la violencia de género es fundamental. En efecto, las leyes no son la única forma de lucha contra la violencia sobre las mujeres, pero sí una parte esencial de ellas. Las leyes configuran la educación, actuación de los medios de comunicación, los derechos, las instituciones públicas, sanciones penales y los procedimientos judiciales. Pero, sobre todo, las leyes refuerzan movimientos sociales de rechazo y condena, como el que a la sociedad española merece la violencia machista. El estudio del fenómeno de la violencia de género es también una forma de avanzar en su extinción. Sólo conociendo el origen del problema y todos sus caracteres propios podremos ofrecer una respuesta eficiente para acabar con él. La mejora de las medidas preventivas, los mecanismos de reacción y el conjunto normativo sólo se conseguirá a través del profundo entendimiento de todos los factores intervinientes en ese tipo de violencia. España sufre de forma importante este drama humano. Cientos de miles de mujeres son maltratadas cada año en este país, asistiendo, en muchas ocasiones de forma impotente, a su propia transformación en el centro de una espiral de violencia y humillaciones. Las cifras son realmente escalofriantes. Señala el Instituto de la Mujer1 que alrededor de dos millones de españolas sufren o han sufrido malos tratos físicos o psíquicos, lo que supone un 12,4 % de la población femenina, de las cuales el 70% declara haberlos sufrido desde hace más de 5 años. Según el Informe del Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial sobre la actividad de los Órganos Judiciales sobre violencia doméstica correspondiente a 2004, las mujeres representaban el 90,2% de las víctimas del total de las 99.111 denuncias presentadas ese año y, el 94%, de las víctimas amparadas por la concesión de órdenes de protección del total de las 34.635 adoptadas desde la entrada en vigor de la Ley 27/2003. Igualmente significativo resultaba el porcentaje de agresores masculinos que están o han estado vinculados en relación de pareja con la víctima. Se trata pues, de un problema de enorme magnitud también en España. Las reacciones se han sucedido ininterrumpidamente. Las primeras manifestaciones las encontramos en la legislación penal, mediante la creación de tipos especiales de maltrato doméstico y el incre-

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Esos son los resultados que se derivan de la macroencuesta “Violencia sobre las mujeres”, realizada por el Instituto de la mujer en 1999. Esa misma encuesta, realizada en los años 2002 y 2006, muestra un ligero descenso de los preocupantes datos. 8 JOSÉ ALBERTO MAGARIÑOS YÁÑEZ

mento progresivo de la gravedad de las penas asociadas. Desde el ámbito procesal, se han aprobado, asimismo, importantes reformas, como la modificación y ampliación del catálogo de las posibles medidas cautelares a adoptar durante el procedimiento, hasta llegar a la configuración de la actual orden de protección. El último hito en materia de lucha contra la violencia sobre las mujeres lo hallamos en la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género 1/2004, de 24 de Diciembre (en adelante LOVG), que supone una auténtica revolución en la materia. Al análisis de las numerosas modificaciones producidas, y a la reflexión sobre las posibles mejoras a realizar, dedicamos las siguientes páginas.

II. ANÁLISIS DE LAS REFORMAS PENALES REALIZADAS EN MATERIA DE VIOLENCIA SOBRE LAS MUJERES Son numerosas e importantes las modificaciones sufridas en la materia en los últimos años. La “instabilidad” del Derecho Penal de que hablaba Pacheco2, en referencia su continua mutabilidad como requisito imprescindible para adaptarse a la cambiante realidad social, ha sido una característica esencial del ordenamiento penal español en los últimos 20 años, coincidiendo con la adecuación de la conciencia social a la entidad y dimensión del problema. Dada la importancia y trascendencia en la materia de la LOVG, diferenciaremos entre las reformas anteriores a su aprobación y las que traen consecuencia de ésta.

1. Reformas anteriores a la LOVG Podemos entender que es el comienzo de las reformas recientes en la materia se halla en la Ley Orgánica 8/83, de 8 de Junio. Esta norma supuso la pérdida de eficacia del perdón del ofendido en el delito de violación. La Ley Orgánica 3/1989, de 21 de Junio modificó el anterior Código Penal mediante la reforma de la rúbrica delitos contra la honestidad, para ser llamados delitos contra la libertad sexual, y le otorgó un carácter más objetivo, que cerró definitivamente la posibilidad de realizar interpretaciones restrictivas de la libertad de la mujer casada, en cuanto el matrimonio no priva de esta libertad. Esa misma ley incorporó, por primera vez, en el artículo 425, dentro del capítulo de las lesiones, una manifestación de violencia domestica al castigar al que: “habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho”.

Este artículo fue ampliamente criticado por la doctrina, entre otros muchos motivos, por haber mantenido al margen de la protección penal a los ascendientes, y haberse limitado en exclusiva al castigo de la violencia física3. La Exposición de Motivos de la Ley basaba el nuevo 2

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PACHECO, en “Estudios de Derecho Penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840”. Madrid 1887. En contra de la exclusión de los malos tratos psíquicos se mostraron MUÑOZ CONDE, BERDUGO, GARCÍA ARAN, en “La reforma penal de 1989”, e. Tecnos, página 105; DEL ROSAL BLASCO en “Violencias y malos tratos en el ámbito familiar o tutelar”, en “Mujer y Derecho Penal. Presente y futuro de REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9

tipo en la búsqueda de garantías de protección para los “miembros más débiles del núcleo familiar frente a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo”, y aclaraba que se tipificaba como delito malos tratos “ejercidos sobre el cónyuge cuando, a pesar de no integrar, individualmente considerados, más que una sucesión de faltas, se producen de modo habitual”. La novedosa introducción del concepto de habitualidad en el nuevo tipo penal de malos tratos, y su correcto significado, fue objeto de diversas interpretaciones4. Así, en un primer momento, alcanzó éxito la que excluía la posibilidad de que los hechos hubieran sido ya objeto de condena anterior, requiriendo asimismo tres o más acontecimientos violentos5. Esta interpretación, como veremos, será sucesivamente matizada en cada uno de las modificaciones que ha sufrido el delito de malos tratos. La reforma supuso también la pérdida de eficacia del perdón sobre las agresiones sexuales. La aprobación del actual Código Penal por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, introdujo también cambios significativos en la regulación. En primer lugar, mediante la tipificación de un supuesto específico de violencia familiar, que castiga en el artículo 153 al que:

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la regulación penal de la mujer”, e. Tirant lo Blanch, página 158; CUELLO CONTRERAS en “El delito de violencia habitual en el seno de la familia y otras relaciones análogas de afectividad”, e. Poder Judicial, nº 32, 1993, página 10. No obstante, no faltaron justificaciones a la exclusión. Este fue el caso de MUÑAGORRI LAGUÍA en “Las Violencias en el ámbito familiar”, Revista de derecho penal y criminología, nº 4, e. UNED, página 634, quien consideraba que esta restricción era adecuada, pues aunque las violencias psíquicas podían suponer similar lesividad que las corporales, en estos supuestos era oportuno no sancionar los malos tratos psíquicos por el “escaso desvalor de la acción y del resultado en relación con la entidad de la conducta y la protección del bien jurídico y el actuar penal sobre un ámbito propio de la privacidad”. Conforme también con la regulación aprobada, con justificación en este caso apoyada en el principio de intervención mínima lo encontramos en TAMARIT I SUMALLA, “La reforma de los delitos de lesiones”, e. Universidad de Barcelona, página 177 y en GRACIA MARTÍN, “El delito y la falta de malos tratos en el Código Penal de 1995”, en Diez Ripollés (director) “Delitos contra la vida y la integridad física”, Cuadernos de derecho judicial, XXXI, e. CGPJ, página 250. ARROYO ZAPATERO, en “El derecho penal español y la violencia de género en la pareja”, dictamen presentado ante el Congreso de los Diputados con ocasión del debate en torno a la aprobación de la LOVG (puede encontrase online en http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/ doctrinas/violenciadgenero.pdf), página 7, además de resaltar que el precepto no contemplara la violencia psíquica, critica que indujera a una concepción cuantitativa y formal de la habitualidad, razón por la que terminarían requiriéndose tres o más episodios concretos de violencia. Esta interpretación se apoyaba en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/1990, de 17 de Octubre, sobre la aplicación y reforma de la Ley Orgánica 3/89, que afirmaba, respecto del artículo 425 que “el núcleo de discusión parece centrarse en el concepto de habitualidad que deben reunir tales violencias físicas para llegar a ser delito “, a renglón seguido enuncia las dos posiciones que pueden tomarse al respecto: “la de quienes la interpretan en un sentido jurídico de multirreincidencia en faltas de maltratos lo que plantearía, por cierto, la espinosa cuestión del non bis in idem; y la de quienes, en cambio, optan, con mejor acierto, por seguir un criterio naturalístico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, aplicando así la interpretación que la jurisprudencia ha hecho del concepto en otras figuras del código que configuran delitos de hábito, cual el artículos 542, siendo suficiente que tales conductas reúnan las condiciones de cuantificación numérica y proximidad cronológica que se exigen a tales comportamientos para considerarlos habituales.” También la jurisprudencia, acoge inicialmente esa interpretación, como puede comprobarse en las STS. de 10 de marzo, 10 de mayo y 29 de septiembre de 1989; 20 de marzo, 11 de abril, 12 de septiembre, 16 de octubre y 11 de diciembre de 1991; 27 de enero, 17 de octubre y 3, 21 y 30 de diciembre de 1992; 16 y 25 de junio y 29 de noviembre de 1993; 25 de abril, 14 de octubre y 26 de diciembre de 1994 y 20 de abril, 18 de noviembre y 22 de diciembre de 1995. 10 JOSÉ ALBERTO MAGARIÑOS YÁÑEZ

“habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro […] sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare”.

El bien jurídico protegido no será en este tipo penal la integridad física, ya que de ello se ocupan los tipos de lesiones a los que se remite el mismo artículo 153 para el castigo del resultado, sino que se referirá a la paz y convivencia en el ámbito familiar como bien superior a la momentánea alteración del orden6. El sujeto activo debía de ser el cónyuge, pareja, padre (o madre), ascendiente, tutor, curador, guardador, incluidos también los casos en que estos roles no los ocupe el mismo autor sino su cónyuge o conviviente. El concepto de habitualidad fue entendido por la Circular 1/1998 de la Fiscalía General del Estado como distinto del de reincidencia. No se exigía, pues, que el sujeto hubiera sido previamente condenado por delitos de la misma naturaleza comprendidos en el mismo Título. Sí se exigía, en cambio, según la Circular, que el sujeto activo hubiera llevado a cabo tres o más actos, en este caso, de violencia física sobre las personas descritas en el tipo, ligados temporalmente por una determinada continuidad o proximidad cronológica. En la redacción se siguió el criterio del informe del CGPJ, que establecía que la exigencia de habitualidad debía ser entendida no tanto en un sentido técnico-jurídico, como reincidencia, sino mediante una redacción más amplia y progresiva, en un sentido criminológico-social, como conducta agresiva repetida y dilatada en el tiempo, con o sin condenas previas, de forma que la sentencia condenatoria firme precedente podría constituir una prueba más de la habitualidad que, no obstante, podría también demostrarse por otros medios, como la existencia de denuncias anteriores o testimonios. En cualquier caso, la habitualidad en el ejercicio de la violencia debía de estar plenamente probada. En un análisis estricto del precepto se podía apreciar el mantenimiento (pues ya había sido interpretado así el anterior 425) de la posible concurrencia de este delito con la ejecución violenta calificable de falta (no requiere tratamiento médico-quirúrgico), ya que no se requería que la violencia se concretara en actos constitutivos de delito.

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Son múltiples los pronunciamientos del Tribunal Supremo que centran en la paz familiar el bien jurídico protegido por el delito de violencia doméstica —entre los mas relevantes, SSTS 7/09/2000 y 11/03/2003— ; pero, sobre todo, se trata de una doctrina plenamente arraigada en las Audiencias Provinciales —sólo a título de ejemplo, véanse SAP Málaga, Sección Segunda, 763/2003, 1 de diciembre; SAP Valencia, Sección Quinta, 316/2004, 11 de octubre; SAP Cádiz 137/2004, 23 de septiembre—. En el ámbito doctrinal obtiene también plena aceptación la afirmación de que el bien jurídico protegido será diferente del de las lesiones. Se menciona la dignidad, entre otros, por CARBONELL-GONZÁLEZ CUSSAC, en Vives (Coordinador), “Comentarios al Código Penal de 1995, I.”, e. Tirant lo Blanch, página 801. Otros se refieren a la dignidad moral como TAMARIT I SUMALLA, en Quintero (director), “Comentarios al nuevo Código Penal”, e. Aranzadi, página 745; CUENCA GARCÍA, “la violencia en el ámbito familiar”, Revista Jurídica de Catalunya, nº 4, e. Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, página 636. A favor, entonces, de la integridad física y la salud, GRACIA MARTÍN, en Diez Ripollés y Gracia Martín (coordinadores), “Comentarios al Código Penal, I,” e. Tirant lo Blanch, página 30; DEL ROSAL BLASCO, “El tipo de violencias en el ámbito familiar o tutelar”, en Cobo del Rosal (director) y Bajo (coordinador),” Comentarios a la legislación penal, t. XIV,” Revista de Derecho Privado, página 370. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11

Con el delito de lesiones (o falta de lesiones) en que se tradujera el resultado se produciría una relación de concurso ideal de delitos, que habría de resolverse conforme al artículo 77 CP, que impone la aplicación de la pena correspondiente a la infracción más grave, pero sin que pudiera exceder de la que correspondería si se aplicaran al reo las penas por separado, ya que, en ese caso, deberán aplicarse de esta última manera. Teniendo en cuenta que se trataba de un bien jurídico protegido distinto del contenido en el castigo del tipo de lesiones, no puede afirmarse que se vulnerara el principio non bis in idem con el castigo separado7. Junto al paradigma de delito de malos tratos habituales, el CP contiene otros tipos que se pueden incluir en el actual concepto amplio de violencia doméstica. De esta manera, afectaban (y afectan, al no haber sido modificados, a excepción de las faltas) también a la considerada como violencia de género, el artículo 157, sobre lesiones al feto8; el 178, sobre agresión sexual9; el 179, sobre violación10; el 180, con tipos cualificados de agresión sexual y violación11; las faltas de los artículos 617 y 620, sobre lesiones, amenazas, coacción, injurias

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En esa línea, GRACIA MARTÍN, en “Comentarios al Código Penal. Parte Especial I”, e. Tirant lo Blanch, página 488, afirma la compatibilidad del principio non bis in idem con la condena por delito de maltrato habitual computando actos anteriores ya condenados. Así, castiga el artículo 157 al que, “por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica […]”. Incluye el tipo del artículo 178 “al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como culpable de agresión sexual […]”. El artículo 179 castiga con pena más grave “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal […]”. Señala el artículo 180 que “las anteriores conductas serán castigadas […] cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias: 1ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. 2ª Cuando los hechos se cometan por tres o más personas actuando en grupo. 3ª Cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación. 4ª Cuando el delito se cometa, prevaliéndose de su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines de la víctima. 5ª Cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas. Si concurriesen dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior”.

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y vejaciones leves12; así como, indirectamente al menos, los artículos 226 y 227, sobre abandono de familia e impago de pensiones13. Como consecuencia del I Plan de acción contra la violencia doméstica, que preveía modificaciones de carácter penal y procesal, se aprobó la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de Junio. Esta norma modificó, por una parte, el régimen de penas, introduciendo en el artículo 33 nuevas previsiones, calificables de pena grave o leve, según los casos: la privación del derecho a residir en determinados lugares, acudir a ellos, aproximarse a la víctima o comunicarse con ella, que tendrán mención posterior, ya sea como expresión de pena, condiciones, o medidas de seguridad en los artículos 39, 48, 57, 83 y 105. El artículo 153 sufrió igualmente una nueva modificación por esta norma, y quedó redactado de la forma siguiente: “El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena […], sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.”

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Estipula el artículo 617 que: “1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código. 2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión. Cuando los ofendidos sean el cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o los hijos propios, o del cónyuge o conviviente, pupilos, o ascendientes, siempre que con él convivan.” Por su parte, el artículo 620, antes de la aprobación de la LOVG, enunciaba: “Serán castigados […]: 1º Los que, de modo leve, amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los saquen en riña, como no sea en justa defensa, y salvo que el hecho sea constitutivo de delito. 2º Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.” Expone el artículo 226: “1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen […] 2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento […]”. Establece el artículo 227 que: “1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos […] 2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior. 3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.”. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 13

De la nueva redacción del artículo 153, que se derivó de la mencionada Ley, cabe destacar la introducción del término violencia psíquica. Verdaderamente, las agresiones verbales y otras presiones semejantes pueden producir en muchas ocasiones un daño mayor que las físicas. Quedaba (y queda), no obstante, en el aire, el enorme problema de la prueba, máxime cuando con frecuencia la agresión psíquica se habrá producido en un entorno doméstico íntimo en el que difícilmente habrá testigos u otros medios que puedan acreditar fehacientemente su comisión. Se extendió el campo de protección a las situaciones en las que hubiera desaparecido el vínculo conyugal o la situación de convivencia descrita cuando se produce la agresión. El apartado segundo practicaba una interpretación auténtica del concepto de habitualidad, muy en la línea del realizado con anterioridad por la jurisprudencia, en el análisis de su antecesor antes de la reforma14. Se destacaban cuatro pautas orientativas a las que había de atender: a) número de actos de violencia acreditados; b) proximidad temporal entre ellos; c) independencia de que se tratase de una misma o diferente víctima; y d) independencia de que hayan sido enjuiciados anteriormente. Sobre este último apartado entendemos que, si habían sido enjuiciadas esas conductas, dando por resultado un fallo absolutorio para el imputado, el principio de presunción de inocencia debe llevarnos a la conclusión de que el hecho no ocurrió, a salvo siempre de la posible aportación de nuevos hechos y pruebas. En esa misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo 1366/2000, de 7 de septiembre, distinguía como principales reformas: a) En relación con la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, se ampliaba el tipo a aquellos supuestos en que ya hubiera desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Tras la reforma, el tipo abarcaba situaciones en las que la convivencia ya no existía, pero la agresión se producía en contemplación a aquella. b) Se ampliaba la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la violencia física y, como consecuencia de la reforma, se extendía también a la psíquica; y c) se proporcionaba una definición legal de habitualidad que se vertebraba alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo —siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar— y, finalmente, independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La misma Ley aumentaba las penas en las faltas de los artículos 617 y 620, previéndose la facultad, de que el órgano jurisdiccional pudiese optar, entre varias, por el arresto de fin de semana, enfocado a que el agresor no perdiese su empleo y con ello se produjeran indirectamente consecuencias dañosas para la víctima. Se introdujo en el 620 la innecesariedad de denuncia cuando la víctima fuera una de las contempladas en el artículo 153. La siguiente reforma en materia de violencia de género se llevó a cabo por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad 14

Sin embargo, aun cuando del tenor literal del precepto no se infería la necesidad de un cambio de criterio interpretativo, la STS 927/2000, de 24 de junio comenzó una nueva corriente jurisprudencial al afirmar que: “…lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente”, rechazando así la necesidad de una repetición de, al menos, tres actos. Esta sentencia se ha convertido en la línea interpretativa mayoritaria en la actualidad, y ha sido posteriormente seguida por otras muchas. Entre las más recientes las STS 580/2006, de 23 de Mayo y 613/2006, de 1 de Junio.

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ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. El origen de esta Ley podemos hallarlo en el II Plan integral contra la violencia doméstica y supuso, en cuanto a violencia doméstica se refiere, la reforma de los artículos 23, 153 y 173.2 del Código Penal. El artículo 2315, que recoge la conocida como circunstancia mixta de parentesco, pasó a ser una circunstancia de más amplia aplicación, ya que incluyó, desde ese momento, no sólo el parentesco por consanguinidad y matrimonio, sino también por afinidad (de su cónyuge); no sólo el actual, sino también el pasado (haya sido); y, no solo respecto al cónyuge, sino también respecto al ligamen estable por análoga relación de afectividad. El artículo 153 sufrió una importante transformación. Pasa a castigar a: “El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, será castigado […] Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”.

Según la Exposición de Motivos de la propia norma “…las conductas que son consideradas en el Código Penal como falta de lesiones (o amenazas leves), cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos16, con lo cual se abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Por esta razón se ajusta técnicamente la falta regulada en el artículo 617.”17. Señala Luzón Cuesta18 que cuando las violencias se hayan ejercido sobre las personas dependientes del otro cónyuge o conviviente, podría aplicarse el artículo 11 del CP (que regula la comisión por omisión), ya que éste se encontraría en posición de garante.

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El nuevo artículo 23 quedó conformado de la siguiente manera: “Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”. Así lo expresa MUÑOZ CONDE, en “Derecho Penal: Parte Especial”, e. Tirant lo Blanch, páginas 126 y ss, quién considera este punto lo más relevante de la reforma. El Tribunal Constitucional tuvo ocasión de manifestarse a favor de la constitucionalidad de la elevación a delito de las faltas si son cometidas en el ámbito doméstico por Auto 233/2004, de 7 de Junio, en el que se inadmitió cuestión de constitucionalidad presentada frente a aquella. El TC se expresó en los siguientes términos: “La decisión del legislador de conceptuar como delictivo cualquier comportamiento producido en el ámbito de la violencia doméstica o de género, para anudar al mismo una respuesta penológica que posibilite incluso el ingreso en prisión, no sólo no se aparta de los valores constitucionalmente tutelados, sino que persigue una mayor protección de los mismos, ante la gravedad del problema de la delincuencia de que se trata y de la percepción de la escasa respuesta punitiva existente, lo que conlleva la desprotección de las víctimas, tanto porque un reproche penal insuficiente había permitido la no denuncia y la consiguiente no detección de los hechos, cuanto su reiteración, como su agravamiento, produciéndose resultados ya luctuosos, ya de una gravedad extrema.” LUZÓN CUESTA, en “Compendio de Derecho Penal. Parte Especial”, e. Dykinson, página 55. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15

El tipo tradicional de violencia doméstica, por tanto, desapareció del mencionado artículo 153 y pasó a estar configurado, dentro del título de los delitos contra la integridad moral, en el nuevo artículo 17319, al castigar a: “1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado […]. 2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena […] sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza. 3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.

Una vez más según la Exposición de Motivos de la LO 11/2003, “a los delitos de violencia doméstica cometidos con habitualidad, se les dota de una mejor sistemática, se amplía el círculo de sus posibles víctimas, se impone, en todo caso, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas y se abre la posibilidad de que el juez o tribunal sentenciador acuerde la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento”.

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Como había demandado un relevante sector doctrinal. Cabe citar a DIAZ PITA, en “El bien jurídico protegido en los delitos contra integridad moral”, dentro de la obra “Estudios penales y criminológicos XVI”, e. Universidad de Santiago de Compostela; MUÑOZ CONDE en “Derecho penal: Parte Especial”, página 185; TAMARIT I SUMALLA, en “Comentarios a la Parte especial de Código penal”, Quintero (director), e. Aranzadi, páginas 105 y ss; CARBONELL y GONZÁLEZ CUSAC, “Comentarios al Código penal de 1995”, Vives Antón (coordinador), e. Tirant lo Blanch, página 801; ACALE SÁNCHEZ, en “El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar”, e. Tirant lo Blanch, páginas 89 y ss.; GÓMEZ RIVERO en “Algunos aspectos del delito de malos tratos”, dentro de la obra “Revista Penal”, vol.6, página 67 y ss, donde resalta el empleo en texto a un del concepto de trastorno de estrés postraumático página 74; OLMEDO CARDENETE en “El delito de violencia habitual en el ámbito doméstico. Análisis teórico y jurisprudencial”, e. Bosch, página 42; L. MORILLAS CUEVA, en “Estudios penales sobre la violencia doméstica”, por él mismo coordinado, e. Edersa, en página 672. Entienden como un gran acierto la creación por el Código de 1995 de este delito autónomo respecto de los malos tratos y torturas por parte de funcionarios públicos en dos monografías con amplias referencias: PÉREZ MACHÍO en “El delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Código penal. Aproximación a los elementos que lo definen”, e. Universidad del País Vasco; y BARQUIN SANZ, “Delitos contra la integridad moral”, e. Bosch.

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La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de Noviembre, produjo también cambios en el CP sobre la materia. Dio una nueva redacción al artículo 4820 sobre la pena de privación del derecho a residir en determinados lugares, acudir a ellos, comunicarse con la víctima y aproximarse a ella. Es destacable, en el contenido dado por la Ley, el suspenso del régimen de custodia y visitas con hijos comunes. Se incluyó también una alusión al uso de medios telemáticos que comienzan a utilizarse en la actualidad. Se modificó igualmente el artículo 46821 en su apartado 2, para introducir una mención especial en el quebrantamiento de prohibiciones de residencia, aproximación a la víctima y comunicación con ella u otras personas señaladas en la sentencia, para agravar la pena respecto al apartado 1.

2. La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género Llegamos así a la norma más importante de las que se han aprobado en materia de violencia de género: la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género 1/2004, de 28 de Diciembre. A) El aparente consenso que se deriva del resultado de la votación final en el Congreso de los Diputados para la aprobación de la LOVG (fue aprobada por unanimidad), no puede ocultarnos la enorme controversia que también acompaña a varios de sus contenidos. Muy particularmente, y desde el mismo momento de presentación del proyecto de Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se ha discutido arduamente sobre la posible inadecuación a la Constitución de las medidas de carácter penal que contiene. La discusión gira en torno a la posibilidad constitucional de utilizar un tipo penal que contemple una pena sistemáticamente más grave para el hombre que para la mujer por realizar la misma conducta. Hemos de destacar que se trata de un recurso doblemente excepcional.

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La redacción del artículo 48 CP dada por la LO 15/2003 consistía en: “1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. 2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. 3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. 4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan”. La nueva redacción dada al artículo 468 CP por la LO 15/2003 se concretó en: “1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados […] si estuvieran privados de libertad. 2. En los demás supuestos, se impondrá […], salvo que se quebrantaran las prohibiciones a que se refiere el apartado 2 del artículo 57 de este Código, en cuyo caso se podrá imponer la pena […]”. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17

Es excepcional en el ámbito internacional, ya que no se recoge en ninguno de los países de nuestro entorno22. Por lo general, simplemente existe silencio ante la posibilidad de utilizarlo aunque, en algún país, como es el caso de los Estados Unidos, sí han existido menciones expresas en su contra. En ese país, Bárbara Mundell, magistrada del Tribunal Supremo de Arizona, ha afirmado que la discriminación positiva en el ámbito penal vulnera tanto la Constitución Federal como la Estatal, de manera que nunca podría llegar a ser Ley válida. Es excepcional también en el orden interno, ya que si bien goza de amplia aceptación doctrinal la mencionada discriminación o acción positiva en ámbitos de carácter prestacional, laboral o, incluso, político23, nunca se había empleado ese mecanismo en el orden penal hasta hoy. El precepto de la Constitución que podría verse vulnerado por la imposición de una pena más grave al hombre respecto de la mujer al cometer el mismo hecho sería, en su caso, el artículo 1424. Este artículo dispone: “Todos los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra circunstancia personal o social”. Se han sucedido, desde el comienzo de la tramitación del proyecto que daría lugar a la actual LOVG, los debates en torno a la adaptación o no a la Constitución de una regulación sin precedentes25 en nuestra tradición penal. Se trata de una cuestión discutible y discutida26 y que ha provocado la presentación de numerosas cuestiones de inconstitucionalidad27. 22

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Únicamente encontramos algún paralelismo parcial en Suecia donde, en virtud de Ley específica de violencia sobre la mujer de 1998, se castiga la grave violación a la integridad a la mujer. Recientemente, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de manifestarse a favor de la constitucionalidad de la discriminación positiva en el ámbito político en Sentencia 12/2008, de 29 de Enero de 2008, al enjuiciar la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres. Aunque no faltan alusiones a otros preceptos, tales como el 10.1. CE, por entender que la consideración de la mujer en situación permanente de desigualdad respecto del hombre para fundamentar el tipo penal atenta contra la dignidad personal de aquella, y el artículo 24 CE ya que la presunción iuris et de iure de posición de superioridad del hombre utilizada para justificar la pena más grave podría atentar contra el derecho a la presunción de inocencia. Si bien DEL ROSAL BLANCO destaca como posibles precedentes el delito de violación del artículo 429 del antiguo Código Penal, así como la agravante de desprecio por el sexo del artículo 10, número 6, pero ambos con un fundamento muy diferente del que consta en la actual Ley, pues se trataba de proteger a la mujer como portadora de valores de extrema importancia para la moral colectiva. Entre las manifestaciones en contra de la constitucionalidad de la Ley podemos citar el informe del Consejo General del Poder Judicial de 24 de Junio de 2004, y en el campo doctrinal a GIMBERNAT; LARRAUIRI; DEL ROSAL BLASCO; GONZÁLEZ RUS, BOIX REIG; ÍLIGO CORROZA; BOLDOVA y RUEDA (si bien éstos proponen una interpretación restrictiva de la LOVG para evitar el juicio de inconstitucionalidad del CGPJ, que contiene muchos fundamentos aceptados por ellos) entre otros muchos. A favor citaremos a COMAS DE AGAMUR; ARROYO ZAPATERO; LOURENZO COPELLO; MAQUEDA ABREU, entre otros. Pocas materias han suscitado, en la reciente historia constitucional de nuestro país, tantas dudas en los órganos jurisdiccionales. Tras la inicial cuestión de inconstitucionalidad presentada por el Juzgado de lo Penal 4 de Murcia, admitida a trámite por Providencia del Tribunal Constitucional de 9 de Febrero de 2006, las cuestiones se han sucedido en número exorbitante. De las más de 160 cuestiones admitidas en el momento de escribir estas páginas, se refieren al artículo 153.1. CP las cuestiones números 6618-2005 (planteada por el Juzgado de lo Penal 1 de Valladolid); 6660-2005 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 7729-2005 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 8202-2005 (J. de lo penal 2 de Albacete); 8236-2005 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 8970-2005 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 8992-2005 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 9579-2005 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 760-2006 (J. Penal 1 de Valladolid);

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768-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 1579-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 2013-2006 (J. de lo Penal 1 de Donosita-San Sebastián); 2213-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 22152006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 2496-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 2595-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 2684-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 3442-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 4537-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 45742006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 4575-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 4576-2006 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 4577-2006 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 4654-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 4655-2006 (J. de lo Penal 6 de Madrid); 4998-2006 (J. de lo Penal núm. 2 de Albacete); 5163-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 5351-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 5439-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 5465-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 5937-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 6034-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 6035-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 6438-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 6812-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 7229-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 7558-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 8109-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 8197-2006 (J. de lo Penal 3 Las Palmas de Gran Canaria); 8199-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 8231-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 8232-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 8261-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 8437-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 8906-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 89652006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 8966-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 9154-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 9155-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 9201-2006 (J. de lo Penal 1 de Huesca); 9359-2006 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 9361-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 9592-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 9804-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 10486-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 10487-2006 (J. de lo Penal 2 de Valladolid); 10596-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 10661-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 10662-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 10789-2006 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 10913-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 11334-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 11335-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 47-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 51-2007 (J. de lo Penal 2 de Murcia); 306-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 1218-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 1219-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 1415-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 2848-2007 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 2922-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 3340-2007 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 4561-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 4615-2007 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 4616-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 4660-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 4763-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 4814-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 4815-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 5003-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 5615-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 5924-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 5925-2007 (planteada por el Juzgado de lo Penal 2 de Albacete); 5926-2007 (planteada por el Juzgado de lo Penal 1 de Valladolid); 6288-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 6360-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 6662-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 6663-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 6883-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 7497-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 7617-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 7825-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 7827-2007 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 7828-2007 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 7829-2007 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 7987-2007 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 8300-2007 (J. de lo Penal 12 de Valencia); 8384-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 8622-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 88462007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 8847-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 8973-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 9018-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 9019-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 9130/2007 (J. de Violencia sobre la Mujer 1 de Córdoba); 9318-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 9368-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 9423-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 9424-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 9744-2007 (J. de lo Penal 12 de Valencia); 9745-2007 (J. de lo Penal 12 de Valencia); 9746-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 1-2008 (J. de lo Penal 26 de Madrid); 1879-2008 (J. de lo Penal 12 de Valencia); 2-2008 (J. de lo Penal 12 de Valencia); 84-2008 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 483-2008 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 85-2008 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 543-2008 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 716-2008 (J. de lo Penal 12 de Valencia); 1037-2008 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 1038-2008 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 1124-2008 (J. de lo Penal 12 de Valencia); 2169-2008 (J. de lo Penal 26 de Madrid). Se refieren al artículo 171.4 del CP las cuestiones 5983-2005 (J. de lo Penal 1 de Murcia); 7258-2005 (J. de lo Penal 1 de Orihuela); 9266-2005 (J. de Instrucción 2 de Santa Coloma de Farners); 208-2006 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19

El Tribunal Constitucional, en la reciente Sentencia de 14 de Mayo de 2008, ha tenido ocasión de pronunciarse a favor de la constitucionalidad de la imposición de penas más graves en atención al sexo del agresor y la víctima. La diferencia de pena se justifica constitucionalmente, según la sentencia, en el “mayor desvalor” de “las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva” y que “tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”28.

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(J. de lo Penal 1 de Orihuela); 649-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 954-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 1040-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 1820-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 2879-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 4016-2006 (J. de Instrucción 6 de Alcalá de Henares); 5266-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 5438-2006 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 5465-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 5865-2006 (J. de lo Penal 1 de Orihuela); 5866-2006 (J. de lo Penal 1 de Orihuela); 6171-2006 (J. de lo Penal 1 de Orihuela); 6437-2006 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 6477-2006 (J. de lo Penal 1 de Orihuela); 6812-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 6898-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 7123-2006 (J. de Instrucción 7 de Alcalá de Henares); 8197-2006 (J. de lo Penal 3 de Las Palmas); 8262-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 8295-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 8965-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 9765-2006 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 9804-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 9853-2006 (J. de lo Penal 1 de Huesca); 10662-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 10789-2006 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 113342006 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 11335-2006 (J. de lo Penal 2 de Albacete; 46-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 793-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 941-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 1220-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 1264-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 1316-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 2000-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 2083-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 2141-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 3088-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 3490-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 4615-2007 (J. de lo Penal 2 de Toledo); 5257-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 6882-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 6883-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 69682007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 7453-2007 (J. de lo Penal 12 de Valencia); 7616-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 7826-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 8016-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 8058-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 8328-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 8972-2007 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 9131-2007 (J. de lo Penal 26 de Madrid); 9369-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 9425-2007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 9495-2007 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 99272007 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 52-2008 (J. de lo Penal 4 de Murcia); 717-2008 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 963-2008 (J. de lo Penal 1 de Valladolid); 1038-2008 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 1039-2008 (J. de lo Penal 2 de Albacete); 1230-2008 (J. de lo Penal 12 de Valencia); 2315-2008 (J. de lo Penal 4 de Murcia). Se refieren al artículo 172.2. del CP las cuestiones 7393-2006, 8198-2006, 6138-2007 y 7825-2007 (todas ellas planteadas por el J. de lo Penal 2 de Albacete). La sentencia, de deficiente redacción, no aporta la claridad necesaria y esperada a la materia, ya que, a pesar de censurar la interpretación del artículo 153.1. que supone la presunción de abuso de superioridad del hombre sobre la mujer para justificar el incremento punitivo, no expone claramente la interpretación correcta. Incurre asimismo en contradicciones notorias, como se aprecia en la sucesión de afirmaciones “el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones […] lo que hace el legislador […] es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente”, y “no se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita …”. En un sentido claro y técnicamente más correcto se manifiesta RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ en su voto particular a la sentencia.

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B) Hemos de tener en cuenta el carácter de ley integral de la Ley Orgánica 1/2004. Efectivamente, la LOVG no sólo regula materias de carácter penal. Antes al contrario, incorpora importantes novedades en materia de sensibilización, prevención y detección (con modificaciones en los ámbitos educativos, de publicidad y medios de comunicación, y sanitarios); de reconocimiento de derechos (un amplio elenco incluye entre otros los de información, asistencia social integral, asistencia jurídica gratuita, derechos de carácter laboral y de seguridad social, así como el acceso a ayudas sociales de diferente cuantía); institucional (con la creación de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer y el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer); y procesal (creando un nuevo órgano con competencia exclusiva en la instrucción de procedimientos de violencia de género —los Juzgados de Violencia sobre la Mujer— y, en el Ministerio Fiscal, las figuras del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer, las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer, y los Delegados de la Jefatura Fiscal sobre la misma materia). Hemos de destacar que diversas Comunidades Autónomas ya habían aprobado con anterioridad a la entrada en vigor de la LOVG (incluso algunas con posterioridad), normas cuyo objeto era la prevención y erradicación de la violencia sobre las mujeres. Por supuesto, todas ellas tratan aspectos propios de servicios sociales, garantía de derechos y recursos orientados a la protección de las mujeres, materias que son competencia autonómica29; nunca sobre normas de carácter penal o procesal, ya que éstas quedan reservadas a la competencia del Estado en virtud del artículo 149.1.6. Ante la multiplicidad de recursos articulados, muchos de ellos provenientes de diferentes órganos, la propia Ley consagra como esencial la coordinación. A regularizar la actividad de los diferentes y numerosos órganos, dotados de responsabilidad en la materia, a aportar seguridad jurídica, y a promover y facilitar la coordinación entre todos ellos, tienden los diferentes protocolos de actuación30 que han sido aprobados hasta el momento. 29

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Las leyes autonómicas aprobadas hasta el momento son: Ley 5/2001, de 17 de mayo, de Prevención de Malos Tratos y de Protección a las Mujeres Maltratadas, de Castilla-La Mancha; Ley Foral 22/2002, de 2 de julio, de Adopción de Medidas Integrales contra la Violencia Sexista del Parlamento de Navarra, modificada por Ley Foral 12/2003, de 7 de marzo; Ley 1/2003, de 3 de marzo, de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres de las Cortes de Castilla y León; Ley 9/2003, de 2 de abril, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres de 2 de abril de 2003, de las Cortes Valencianas; Ley 16/2003, de 8 de abril, de Prevención y Protección Integral de las Mujeres contra la Violencia de Género, del Parlamento de Canarias; Ley 1/2004, de 1 de abril, Integral para la Prevención de la Violencia contra las Mujeres y la Protección a sus Víctimas, del Parlamento de Cantabria; Ley 7/2004, de 16 de julio, por la Igualdad de Mujeres y Hombres, del Parlamento de Galicia. Con posterioridad a la entrada en vigor de la LOVG, se ha aprobado también varias leyes autonómicas de regulación de la materia: la Ley 5/2005, de 20 de Diciembre, Integral contra la Violencia de Género, de la Comunidad de Madrid; la Ley 12/2006, de 20 de septiembre, para la mujer, de la Comunidad Balear; la Ley 4/2007, de 22 de marzo, de Prevención y Protección Integral a las Mujeres Víctimas de Violencia de Aragón; la Ley 7/2007, de 4 de abril, de la Comunidad Autónoma de Murcia de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres y de Protección contra la Violencia de Género; la Ley 11/2007, de 27 de julio, para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género en Galicia. Los aprobados hasta el día de hoy, en el ámbito nacional, son: el protocolo para la implantación de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica; el protocolo de coordinación entre los órdenes jurisdiccional penal y civil para la protección de las víctimas de violencia doméstica; el protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y coordinación con los órganos judiciales para víctimas de violencia doméstica y de género; el protocolo común para la actuación sanitaria ante la violencia de REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 21

C) Ciñéndonos al ámbito del derecho penal sustantivo, la LOVG introduce importantes modificaciones en el CP. Resalta, en primer lugar, la modificación del concepto clásico de violencia doméstica por el de violencia de género, en la que se reduce la circunferencia del círculo de personas protegidas. El espectro de víctimas protegidas pasará a limitarse a la que sea o haya sido esposa o mujer unida, o que haya estado unida por análoga relación de afectividad al agresor. El cambio terminológico va unido a un cambio semántico, de manifiesto en el artículo 1.3. de la LOVG al expresar que por violencia de género ha de entenderse todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad. En el párrafo segundo del apartado 1, 6ª, del artículo 83 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, la LOVG añade, a las condiciones para que el Juez pueda acordar la suspensión de la ejecución de la pena, en todo caso, el cumplimiento de las prohibiciones de acudir a determinados lugares, aproximarse a la víctima o a aquellos familiares o personas que determine el Juez, comunicarse con ellos, y la obligación de participar en planes formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. En caso de incumplimiento de las obligaciones, se revocará necesariamente la suspensión de la ejecución de la pena (apartado 3 del artículo 84). El párrafo tercero del apartado 1 del artículo 88 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, la LOVG mantiene que sólo se permitirá la sustitución de penas privativas de libertad por la de trabajos en beneficio de la comunidad. Además, se le podrá imponer al reo la prohibición de acudir a determinados lugares y aproximarse a la víctima o a aquellos familiares u otras personas que determine el Juez. Se modifica el artículo 14831 del Código Penal. En este artículo se señalan como nuevas circunstancias creadoras del tipo cualificado, en contraste con la regulación anterior, la relativa a la alevosía y la referencia en el apartado 4º a la relación con la víctima.

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género; el protocolo de actuación y coordinación de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Abogados ante la violencia de género; y el protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia sobre la mujer. Además, la mayoría de las Comunidades Autónomas ha aprobado sus propios protocolos de coordinación. Señala el artículo 148 CP, tras la aprobación de la LOVG: “Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de […], atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. 2º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía. 3º Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz. 4º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. 5º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”.

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