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LA ATENCIÓN MÉDICA IRREGULAR EL CASO DEL IMSS

Monserrat Cid Cabello

LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO

LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO

LA ATENCIÓN MÉDICA IRREGULAR EL CASO DEL IMSS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA ATENCIÓN MÉDICA IRREGULAR EL CASO IMSS

MONSERRAT CID CABELLO

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Comité editorial de la Colección:

Ministro José Ramón Cossío Díaz (Coordinador)

Mtro. Víctor Manuel Rocha Mercado (Secretario)

Mtro. Héctor Arturo Mercado López Mtro. Rodrigo Montes de Oca Arboleya Dr. Jorge Cerdio Herrán Mtro. Óscar Fernando Vázquez Cardozo Dra. Josefina Cortés Campos Dra. Alil Adriana Álvarez Alcalá Mendoza Mtro. Rodrigo Diez Gargari Dr. Eber Omar Betanzos Torres Dr. Roberto Lara Chagoyán Lic. Alfonso Pérez-Cuéllar Martínez Dra. Gabriela Rodríguez Huerta Dr. Clicerio Coello Garcés

© Monserrat Cid Cabello

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-547-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres, María Teresa y Juan Francisco, pues ellos han sido el principal ejemplo para la construcción de mi vida personal y profesional, sentaran en mí las bases de responsabilidad y deseos de superación, y en ellos tengo el principal espejo en el cual me quiero reflejar pues sus virtudes infinitas y amor incondicional me hacen admirarlos cada día más. Gracias por todo.

Índice Abreviaturas.............................................................................................. 13 Presentación.............................................................................................. 15 Introducción.............................................................................................. 19

Capítulo primero

SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS DEL IMSS I. EL SISTEMA NACIONAL DE SALUD............................................... 23 1. Sector Público................................................................................ 24 2. Sector privado................................................................................ 26 II. El IMSS............................................................................................... 27 1. Antecedentes.................................................................................. 27 2. Naturaleza..................................................................................... 29 3. Estructura orgánica........................................................................ 30 4. El sistema de unidades médicas...................................................... 35 III. LOS PROFESIONALES DE LA SALUD.............................................. 39 1. Regulación de los profesionales de la salud.................................... 40 2. Funciones, derechos y obligaciones de los profesionales de la salud................................................................................................. 42 3. Equipo médico o trabajo en equipo............................................... 72 IV. LOS USUARIOS.................................................................................. 77 1. Sujetos........................................................................................... 77 2. Derechos y Obligaciones................................................................ 81

Capítulo segundo

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL IMSS POR LA ATENCIÓN MÉDICA IRREGULAR I. EL ACTO MÉDICO............................................................................ 95 1. Concepto....................................................................................... 95 2. Contenido...................................................................................... 97 3. Fases.............................................................................................. 98 II. CONSENTIMIENTO INFORMADO................................................. 111 1. Marco jurídico............................................................................... 111 2. Concepto....................................................................................... 112 3. Elementos...................................................................................... 116 4. Naturaleza..................................................................................... 119 5. Forma y supuestos......................................................................... 119 6. Contenido de la Carta de Consentimiento Informado.................... 123

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Índice

III. EXPEDIENTE CLÍNICO.................................................................... 124 1. Marco jurídico............................................................................... 125 2. Concepto....................................................................................... 125 3. Modalidad..................................................................................... 126 4. Contenido...................................................................................... 126 5. Resguardo...................................................................................... 130 6. Solicitud del expediente................................................................. 130 IV. LA LEX ARTIS................................................................................... 131 1. Marco jurídico............................................................................... 131 2. Concepto....................................................................................... 131 3. Contenido...................................................................................... 135

Capítulo tercero

LA INDEMNIZACIÓN POR LA ATENCIÓN MÉDICA IRREGULAR DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD DEL IMSS I. CARACTERÍSTICAS.......................................................................... 142 1. Responsabilidad de tipo administrativa......................................... 142 2. Responsabilidad extracontractual.................................................. 144 3. Responsabilidad objetiva............................................................... 144 4. Responsabilidad directa................................................................. 146 II. ELEMENTOS..................................................................................... 147 1. Daño.............................................................................................. 148 2. La irregularidad del servicio de atención médica............................ 163 3. Nexo causal................................................................................... 173 4. No concurrencia de eximentes de responsabilidad......................... 180 III. INDEMNIZACIÓN............................................................................ 184 1. Derecho a una justa indemnización................................................ 184 2. Cuantificación................................................................................ 185 3. Forma de pago............................................................................... 186 4. Actualización................................................................................. 187 5. Publicidad...................................................................................... 187

Capítulo cuarto

PROCEDIMIENTO I. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL IMSS.............................. 189 1. Reclamación ante el IMSS.............................................................. 189 2. Recurso de revisión ante el IMSS................................................... 197 3. Vía jurisdiccional ante el TFJA....................................................... 199 4. Prescripción................................................................................... 204 5. Concurrencia................................................................................. 206 6. El derecho de repetir contra los servidores públicos....................... 209

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Índice

II. OTROS PROCEDIMIENTOS............................................................. 215 1. Queja administrativa ante el IMSS................................................. 215 2. Queja médica ante CONAMED.................................................... 219 3. Queja ante la CNDH..................................................................... 223 Conclusiones............................................................................................. 235

FUENTES I. BIBLIOGRÁFICAS.............................................................................. 239 II. ARTÍCULOS....................................................................................... 241 III. LEGISLACIÓN................................................................................... 243 IV. TESIS Y JURISPRUDENCIAS............................................................. 246

Abreviaturas CNDH CONAMED IMSS ISSFAM ISSSTE LFPA LFPCA LFRPE LFT LFRASP LGS LSS NOM OIC OIT PEMEX SEDENA SEMAR SCJN SFP SSA SNS TFJA UMAE

Comisión Nacional de Derechos Humanos Comisión Nacional de Arbitraje Médico Instituto Mexicano del Seguro Social Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado Ley Federal de Procedimiento Administrativo Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado Ley Federal del Trabajo Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos Ley General de Salud Ley del Seguro Social Norma Oficial Mexicana Órgano Interno de Control Organización Internacional del Trabajo Petróleos Mexicanos Secretaría de la Defensa Secretaría de Marina Suprema Corte de Justicia de la Nación Secretaría de la Función Pública Secretaría de Salud Sistema Nacional de Salud Tribunal Federal de Justicia Administrativa Unidades Médicas de Alta Especialidad

Presentación Cuando Salvador Vives concibió esta colección, tuvo la idea de publicar un conjunto de libros mediante los cuales se diera cuenta de la práctica del derecho en nuestro país. A mí me pareció particularmente útil esta finalidad, pues desde hace tiempo se vienen publicando entre nosotros obras valiosas encaminadas a explicar los modos en que otros países están teorizando diversos aspectos del derecho o, mejor aún, de ciertas representaciones de él. Sin dejar de reconocer, insisto, la ventaja que esos trabajos pueden tener para comprender algunas de las coordenadas más generales de los fragmentos del fenómeno jurídico, lo cierto es que partes muy importantes de la dinámica jurídica nacional estaban y están siendo poco analizadas a pesar de su enorme importancia para tratar de formalizar aspectos de la convivencia cotidiana.

Por ejemplo, ¿qué se está diciendo desde la ciencia jurídica sobre los títulos de crédito tradicionales y de otras formas modernas de otorgamiento crediticio? ¿Qué hemos podido decir de los ejidos y sus formas de modernización ahora que operaciones tan importantes como los oleoductos o los tendidos eléctricos no tienen la forma de figuras de derecho público? ¿Qué sabemos de las muchas maneras de ordenar a las familias y a sus integrantes que vayan más allá de las pocas y acotadas figuras previstas en los códigos civiles? Podría seguir dando así una gran cantidad de ejemplos. En todos ellos encontraría algo común: lo que está aconteciendo en la práctica jurídica cotidiana, está siendo poco y mal explicado en los trabajos dogmático-jurídicos que estamos produciendo. El que ese conjunto de cosas no se explique, en modo alguno quiere decir o que no se realicen o que se realicen necesariamente mal. Simplemente quiere decir que aquello que debiera ser tenido como objeto de una ciencia para efectos descriptivos, no es considerado y, mucho menos, analizado y menos aún criticado.

La idea de la colección “la práctica del derecho en México” busca enfrentar, aunque sea de manera parcial, algunos de estos problemas.

Pretende, en efecto, producir trabajos breves en los que se dé cuenta de la manera como una institución, órgano, proceso o práctica, se está comportando. En la medida de lo posible, lo hace considerando especificidades que desde luego no entran en las grandes construcciones del

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manual o del tratado, sino que está más cerca del género jurídico de las monografías. La colección marcha. Hay trabajos de mayor extensión y precisión, de mayor novedad y critica, pero en general va constituyéndose un corpus de utilidad para quienes tienen que hacer cosas con el derecho, en la consabida expresión de Austin reformulada por Twining.

La obra que hoy presento es un buen ejemplo de lo que la colección pretende hacer. La maestra Monserrat Cid se ha dado a la tarea de analizar de manera precisa, integral y a profundidad, el tema que el título de su libro enuncia. En efecto, lo que ella quiere darnos a conocer es el modo como actualmente se está ordenando, aplicando, realizando pues, la determinación de la responsabilidad patrimonial del Instituto Mexicano del Seguro Social por las actividades irregulares realizadas por su personal de salud. A más de un lector podrá parecerle tan particular el tema a estudiar, que el libro podría resultarle también, y desde luego a primera vista, un tanto tedioso. Aquí vale citar con corrección la frase común de que las apariencias engañan. ¿Por qué lo digo? Por varias razones.

En primer lugar, porque el tema elegido por Monserrat es desde luego importante de por sí. En un país en el que las acciones judiciales emprendidas en contra de los médicos y hospitales aumenta considerable y constantemente, es valioso saber qué es lo que se ha estado resolviendo en tan sensible materia. En segundo lugar, el tamaño del IMSS es tal, que si bien no todos los asuntos médicos y sus negligencias pasan por él, sí lo hace una gran parte. En tercer lugar, por qué en alguna medida, los servicios de salud prestados por el IMSS, más el ISSSTE, PEMEX y los centros de las fuerzas armadas, concentran a un considerable porcentaje de la amplia burocracia federal. Lo anterior explica la magnitud del tema tratado, sea indirecta o directamente. Pero hay más razones.

Uno de los problemas de la actual dogmática jurídica nacional es que continúa suponiendo que basta con desentrañar de algún modo genérico los enunciados de las normas generales (leyes y reglamentos, principalmente), para llegar a comprender lo que el derecho “sea”.

Como se viene apuntando y no realizando, lo que tales enunciados señalan, por decirlo así, es sólo un punto de vista o perspectiva muy inicial que requiere ser complementada con otras muchas fuentes del derecho para adquirir su sentido de ordenación y aplicación. Entre

Presentación

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estas fuentes está la jurisprudencia, una gran cantidad de normas y diversas resoluciones administrativas, por ejemplo. Sin la incorporación explicativa de todo lo que esas normas disponen, lo que se tendrá es una pálida imagen de aquello que mediante el derecho se está pretendiendo regular, pero en modo alguno un sentido de lo que está aconteciendo efectivamente al significar conductas para asignarles consecuencias jurídicas.

Lo que Monserrat hace sobre el específico tema que eligió, es precisamente lo que no se está haciendo en nuestro país. Definido jurídicamente el IMSS y el tema más conocido de la responsabilidad patrimonial del Estado, lo que lleva a cabo es una disección de todas aquellas posibilidades mediante las cuales las acciones del personal de esa institución la pueden actualizar. Paso a paso, órgano por órgano, conducta por conducta, va identificando, siempre a partir de la legislación y la jurisprudencia actualizada y analizada.

El análisis jurídico, ha dicho Pierre Legendre en su excepcional El amor del censor, no es un lujo ni una fantasía ni un modo de darle trabajo a un grupo social. En realidad es una forma de establecer controles para quienes producen normas (generales o individualizadas) a través de las que se lleva a cabo una buena parte del control social. Cuando la ciencia jurídica abre unas posibilidades y cierra otras, cuando descubre absurdos y cuando proporciona pautas de actuación, realiza una tarea social importante. Ayuda a conducir los fenómenos sociales de un modo más racional y, tal vez, más humano.

En un campo tan complejo y difícil como lo son las intervenciones médicas y sus muchas ramificaciones, debemos agradecer que Monserrat nos esté indicando cómo proceder jurídicamente. Es verdad que el derecho no es la intervención misma ni pretende sustituirse a ella.

Sin embargo, por su fuerza normadora, formalizadora y coactiva, la conduce y orienta. Necesitamos muchas más obras de este tipo en muchos más temas. Tal vez ahí, en el pensamiento haya algunas claves del desarrollo jurídico y la extensión del Estado de derecho a campos y actividades a los que no acaba de llegar.

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia Miembro de El Colegio Nacional

Introducción Con los avances científicos en el campo de la medicina en el siglo XX y lo que va del XXI, se ha llegado a pensar que la labor de los profesionales de la salud es infalible perdiendo de vista que ellos actúan sobre personas cuyo cuerpo puede responder de manera distinta ante un determinado acto médico, por la naturaleza aleatoria inherente al mismo, causando —en algunos casos— un daño a la salud.

En nuestro país, la responsabilidad de los profesionales de la salud por la atención médica irregular se puede reclamar en la vía civil, penal, administrativa y laboral, atendiendo a condiciones particulares, como son los sujetos que intervinieron y las prestaciones que se solicitan.

En este trabajo analizamos las consecuencias de la actividad médica irregular cuando intervienen como prestador del servicio el Instituto Mexicano del Seguro Social (en lo sucesivo “IMSS”), por conducto de los profesionales de la salud que laboran en dicho instituto y como usuarios los derechohabientes y sus beneficiarios.

Así, a lo largo de las páginas siguientes vamos a intentar responder a los cuestionamientos que enfrentan tanto los prestadores del servicio como los usuarios; ¿qué pasa cuando la atención médica prestada por los profesionales de la salud del IMSS causa un daño?, ¿deberá considerarse que el daño causado por los profesionales de la salud genera que los pacientes obtengan una indemnización en todos los casos?, ¿existe en el sistema jurídico mexicano algún mecanismo mediante el cual los particulares puedan obtener una indemnización del IMSS por la atención médica irregular prestada por los profesionales de la salud que laboran en el referido instituto?, ¿cuáles son las condiciones para obtener una indemnización?, ¿ante qué órgano se tramita el procedimiento para reclamar el daño a la salud?, ¿cuáles son las consecuencias para los profesionales de la salud?

En ese sentido, las respuestas a las preguntas formuladas se encuentran en la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En nuestro país, el daño causado por los agentes del Estado en ejercicio de sus funciones se reclamaba en la vía civil como hecho ilí-

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cito. Sin embargo, el 14 de junio de 2002 se adicionó un segundo párrafo al artículo 113 de la Constitución Federal, el cual entró en vigor el 1° de enero de 2004, mediante el cual se incorporó la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado como un instrumento resarcitorio del daño que se cause a los particulares como consecuencia de una actividad administrativa irregular del Estado. Por ello, se reconoció constitucionalmente el derecho fundamental de los gobernados a una reparación integral o justa indemnización del daño como consecuencia de una actividad administrativa irregular del Estado, como es la atención médica irregular de un ente público.

Actualmente, la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra regulada en el último párrafo del artículo 109 de la Constitución Federal, por virtud de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de mayo de 2015, y en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado (“en lo sucesivo “LFRPE”).

Sin embargo, en nuestro país se ha explorado poco la forma de ejercer el derecho a la indemnización por medio de la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, y todavía menos cuando se causa un daño en la salud de los pacientes por la atención médica irregular del IMSS. Por ello, el objeto del presente trabajo es analizar la figura de la responsabilidad patrimonial del IMSS cuando se causa un daño en la salud de los pacientes (derechohabientes o beneficiarios) por la atención médica irregular brindada por los profesionales de la salud que laboran en el referido instituto. Lo anterior, a la luz de la LFRPE y la normativa que en materia de salud regula las relaciones entre los sujetos señalados; además tomando en cuenta los criterios que el Poder Judicial de la Federación ha emitido sobre el tema y recurriendo a precedentes de tribunales de otros países.

Así, en el primer capítulo se analizan los sujetos que intervienen en la prestación de los servicios médicos del IMSS; es decir, en la relación médico-paciente.

En el segundo capítulo se realiza un breve estudio en tono a distintas figuras elementales para analizar la responsabilidad patrimonial del IMSS por la atención médica irregular. Así, se analiza el acto médico como origen de la relación médico paciente; el consentimiento informado, como manifestación de la voluntad del paciente que su-