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LA DIMENSIÓN NORMATIVA DE LA GOBERNANZA INTERNACIONAL DEL AGUA DULCE

LAURA MOVILLA PATEIRO

Derecho ambiental

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA DIMENSIÓN NORMATIVA DE LA GOBERNANZA INTERNACIONAL DEL AGUA DULCE

CONSEJO EDITORIAL DE LA COLECCIÓN DERECHO AMBIENTAL

Enrique Jesús Martínez Pérez (Dir.) Profesor Titular de Derecho Internacional Público Universidad de Valladolid (España)

Carla Amado Gomes Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Investigadora do Centro de Investigaçao de Direito Público Professora Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Católica (Porto)

Rafael Fernández Valverde Magistrado del Tribunal Supremo de España

Maria del Pilar García Pachón Directora del Departamento de Derecho del Medioambiente Universidad del Externado (Colombia)

Mariano Magide Herrero Abogado. Socio de Uría Menéndez

Sergio Salinas Alcega Catedrático de Derecho Internacional Público Universidad de Zaragoza (España)

Ana Sánchez Lamelas Profesora Titular de Derecho Administrativo Universidad de Cantabria (España)

Íñigo Sanz Rubiales Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Valladolid (España)

Jochen Sohnle Catedrático de Derecho Público Université de Lorraine, Facultad de derecho, Nancy (Francia)

Jorge E. Viñuales Catedrático de Derecho y Política Ambiental Universidad de Cambridge (Reino Unido)

LA DIMENSIÓN NORMATIVA DE LA GOBERNANZA INTERNACIONAL DEL AGUA DULCE

Laura Movilla Pateiro

tirant lo blanch Valencia, 2021

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Laura Movilla Pateiro

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-894-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

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A la memoria de Arturo Rúa Rodríguez

ÍNDICE Siglas y abreviaturas ................................................................................. 15 Prólogo .................................................................................................... 19 Introducción ............................................................................................. 25

Capítulo I TRATADOS INTERNACIONALES Y AGUA DULCE I. Introducción.................................................................................... 47 II. Tratados sobre cursos de agua internacionales................................. 47 1. Tratados bilaterales y multilaterales........................................... 49 1.1. Estados parte, ámbito de aplicación y contenido................ 50 1.2. Desafíos.............................................................................. 53 2. Tratados regionales.................................................................... 58 3. Las dos convenciones con vocación de universalidad.................. 62 3.1. Antecedentes...................................................................... 63 3.2. La Convención de las Naciones Unidas sobre los cursos de agua internacionales de 1997............................................. 64 3.2.1. Contenido............................................................... 67 3.2.2. Cuestiones más controvertidas durante su elaboración......................................................................... 71 3.2.3. Dificultades durante su adopción y ratificación....... 74 3.2.4. Cristalización del derecho consuetudinario en la materia y repercusiones........................................... 77 3.3. El Convenio sobre el agua de la CEPE de 1992 y sus protocolos................................................................................... 78 3.3.1. El Convenio sobre el agua de la CEPE..................... 79 a) Contenido......................................................... 81 b) Estructura institucional y desarrollo normativo. 84 c) Apertura global................................................. 87 3.3.4. El Protocolo sobre agua y salud de 1999................. 90 3.3.5. El Protocolo sobre responsabilidad civil de 2003.... 93 3.4. La relación entre las dos convenciones con vocación de universalidad...................................................................... 94 3.4.1. Similitudes y diferencias.......................................... 95 3.4.2. Promoción de su compatibilidad, complementariedad y ratificación conjunta...................................... 99 III. Tratados multilaterales ambientales y agua dulce............................. 102 IV. Otros tratados internacionales y agua dulce..................................... 112

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Índice

Capítulo II COSTUMBRE INTERNACIONAL, CODIFICACIÓN, DESARROLLO PROGRESIVO Y AGUA DULCE I. Introducción.................................................................................... 117 II. La costumbre internacional y los cursos de agua internacionales como frontera y como vía de navegación............................................. 119 III. La costumbre internacional y los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación fluvial........................ 121 1. Codificación y desarrollo progresivo del derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines disintos de la navegación: los trabajos de la CDI..................................................... 121 1.1. La Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación................................................... 122 1.2. La resolución de la CDI sobre las aguas subterráneas transfronterizas confinadas de 1994........................................... 123 1.3. El Proyecto de artículos sobre el derecho de los acuíferos transfronterizos de la CDI de 2008..................................... 124 1.3.1. Los trabajos en la CDI............................................ 125 1.3.2. Las discusiones en la Asamblea General.................. 128 1.3.3. Más desarrollo progresivo que codificación............. 129 1.3.4. Perspectivas de futuro............................................. 132 1.4. La relación entre el Proyecto de Artículos de la CDI sobre el derecho de los acuíferos transfronterizos y las dos convenciones con vocación de universalidad sobre el agua....... 133 2. El derecho consuetudinario de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación.................. 137 2.1. La utilización equitativa y razonable.................................. 139 2.2. La prohibición de causar daños sensibles............................ 146 2.3. La relación entre la utilización equitativa y razonable y la prohibición de causar daños sensibles................................. 151 2.4. La obligación general de cooperar...................................... 156 2.5. El intercambio de datos e información............................... 161 2.6. La notificación de medidas proyectadas.............................. 166 2.7. La evaluación del impacto ambiental.................................. 169 2.8. La protección y preservación de los cursos de agua internacionales.............................................................................. 171 2.9. El derecho consuetudinario de los acuíferos transfronterizos...................................................................................... 179

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Índice

Capítulo III PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y AGUA DULCE I. Introducción.................................................................................... 181 II. Principios generales del derecho derivados de los sistemas jurídicos nacionales y cursos de agua internacionales..................................... 186 III. Principios generales del derecho formados en el sistema jurídico internacional y cursos de agua internacionales.................................... 187 IV. Principios generales del Derecho Internacional del Medio Ambiente y cursos de agua internacionales...................................................... 190 1. La prevención............................................................................. 196 2. La soberanía permanente sobre los recursos naturales................ 198 3. La precaución............................................................................. 202 4. Quien contamina paga............................................................... 207 5. El acceso a la información, la participación en la toma de decisiones y el acceso a la justicia ambiental..................................... 210 6. La cooperación........................................................................... 214 7. El derecho a un entorno limpio y saludable................................ 214 8. El desarrollo sostenible............................................................... 217 9. La equidad intergeneracional...................................................... 221 10. Las responsabilidades comunes pero diferenciadas y las capacidades respectivas........................................................................ 223 11. La no regresión y la progresividad.............................................. 226 V. Principios y criterios de la gobernanza internacional del agua dulce. 227 1. La primacía de los usos de los cursos de agua internacionales para la satisfacción de las necesidades vitales............................. 227 2. La gestión integrada de los recursos hídricos.............................. 231 3. El nexo agua-energía-alimentación............................................. 233 4. La seguridad hídrica................................................................... 234 5. La justicia hídrica....................................................................... 236

Capítulo IV OTROS INSTRUMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES Y AGUA DULCE I. Introducción.................................................................................... 237 II. Otras fuentes: actos normativos de Organizaciones Internacionales, actos unilaterales y agua dulce......................................................... 237 III. Soft law y agua dulce....................................................................... 239 1. Principales instrumentos de soft law en el ámbito de la gobernanza internacional del agua dulce............................................. 245 1.1. Acuerdos no normativos y declaraciones de principios sobre cursos de agua internacionales...................................... 245

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Índice

1.2. Resoluciones y otros documentos no vinculantes de conferencias internacionales........................................................ 248 1.3. Resoluciones y otros instrumentos no vinculantes de Organizaciones Internacionales.................................................. 253 1.4. Resoluciones y otros instrumentos no vinculantes de estructuras institucionales de tratados multilaterales ambientales.................................................................................... 257 1.5. Procedimientos operativos de instituciones financieras internacionales...................................................................... 259 1.6. Estándares técnicos voluntarios.......................................... 261 2. Ámbitos de la gobernanza internacional del agua dulce en cuyo desarrollo ha tenido especial relevancia el soft law..................... 263 2.1. La configuración de los derechos humanos al agua y al saneamiento en el ámbito internacional................................. 263 2.2. La regulación de los acuíferos transfronterizos................... 266 2.3. El desarrollo sostenible y el agua dulce: la Agenda 2030.... 271

Capítulo V JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y AGUA DULCE I. Introducción.................................................................................... 277 II. Jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justicia sobre cursos de agua internacionales.................................................................................................... 281 1. Aumento de casos y evolución del objeto de la controversia....... 282 2. Casos más relevantes.................................................................. 284 2.1. El caso Gabčíkovo-Nagymaros, entre Hungría y Eslovaquia, de 1997...................................................................... 287 2.2. El caso de las plantas de celulosa en el río Uruguay, entre Argentina y Uruguay, de 2010............................................ 292 2.3. Las controversias entre Costa Rica y Nicaragua en la zona fronteriza situada a lo largo del río San Juan...................... 298 2.3.1. Derechos de navegación sobre el río San Juan, 2009........................................................................ 299 2.3.2. Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua y en la zona fronteriza y la construcción de una carretera por Costa Rica a lo largo del río San Juan, 2015........................................................................ 300 2.3.3. Pionero reconocimiento de compensación por daños ambientales, 2018............................................. 307 2.3.4. Más controversias fronterizas en torno al río San Juan, 2018.............................................................. 310 2.4. Disputa sobre el estatus y el uso de la aguas del Silala entre Chile y Bolivia.................................................................... 311

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Índice

3. Creciente contenido científico y técnico de las controversias....... 314 III. Arbitraje y cursos de agua internacionales........................................... 319 1. Principales arbitrajes sobre cursos de agua internacionales......... 319 2. La Corte Permanente de Arbitraje y los cursos de agua internacionales...................................................................................... 321 3. El arbitraje sobre el río Kishenganga, entre India y Paquistán, de 2013........................................................................................... 323 IV. La contribución de la jurisprudencia internacional al desarrollo del Derecho de los Cursos de Agua Internacionales............................... 328 V. Otra jurisprudencia internacional sobre agua dulce............................... 331

Capítulo VI DOCTRINA, EXPERTOS CIÉNTIFICOS Y AGUA DULCE I. Introducción.................................................................................... 333 II. Los trabajos del Institut de Droit international................................ 335 III. Los trabajos de la International Law Association............................. 336 1. Las Reglas de Helsinki sobre el uso de las aguas de los ríos internacionales de 1966..................................................................... 337 2. Trabajos posteriores a las Reglas de Helsinki y la Consolidación de Campione de 1999................................................................. 340 3. Las Reglas de Berlín sobre los recursos hídricos......................... 341 4. El grupo de estudio de la ILA sobre el Proyecto de artículos de la CDI sobre el derecho de los acuíferos transfronterizos 20052008........................................................................................... 345 IV. Otras contribuciones doctrinales a la gobernanza internacional del agua dulce........................................................................................ 345 V. La ciencia y los expertos científicos en la regulación internacional del agua dulce.................................................................................. 348 Consideraciones finales. Hacia una construcción jurídica armonizadora de la gobernanza internacional del agua dulce .......................................... 351 Bibliografía .............................................................................................. 369 Documentación y jurisprudencia .............................................................. 405

SIGLAS Y ABREVIATURAS AIH

Asociación Internacional de Hidrogeólogos

APPRI

Acuerdos de protección y promoción recíproca de inversiones

ASEAN

Association of Southeast Asian Nations / Asociación de Naciones del Sudeste Asiático

CARU

Comisión Administrativa del Río Uruguay

CDB

Convenio sobre la Diversidad Biológica

CDH

Consejo de Derechos Humanos

CDI

Comisión de Derecho Internacional

CETA

Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea

CEPE / UNECE Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europea / United Nations Economic Commission for Europe CIJ

Corte Internacional de Justicia

CIADI

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones

CMNUCC

Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático

Comité DESC

Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales

COP

Conferencia de las Partes

CPA

Corte Permanente de Arbitraje

CPJI

Corte Permanente de Justicia Internacional

CSCE

Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa

ECOWAS

Economic Community of West African States / Comunidad Económica de Estados de África Occidental

FAO

Organización de la Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura

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Siglas y abreviaturas

FMI

Fondo Monetario Internacional

FMAM

Fondo para el Medio Ambiente Mundial

GLAAS UN-Water

Global Analysis and Assessment of Sanitation and Drinking-Water / Análisis y Evaluación global sobre Saneamiento y el Agua Potable

GEF TWAP GEF

Transboundary Waters Assessment Programme / Programa de Evaluación de las Aguas Transfronterizas del FMAM

IDI

Institut de Droit International / Instituto de Derecho Internacional

IGAD

Intergovernmental Authority on Development / Autoridad Intergubernamental para el Desarrollo

ILA

International Law Association / Asociación de Derecho Internacional

IPBES

Intergovernmental Science-Policy Platform on Biodiversity and Ecosystem Services / Plataforma intergubernamental científico-normativa sobre diversidad biológica y servicios de los ecosistemas

ISARM

Internationally Shared Aquifers Resources Management Programme / Programa para la gestión internacional de los recursos acuíferos compartidos

ISO

International Organization for Standardization / Organización Internacional para la Estandarización

IWRA

International Water Resources Association / Organización Internacional de Recurso Hidricos

JPM WHO / UNICEF

Joint Monitoring Programme for Water Supply, Sanitation and Hygiene / Programa conjunto de vigilancia de la OMS y UNICEF para el suministro de agua, saneamiento e higiene

MERCOSUR

Mercado Común del Sur

OCDE

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

ODM

Objetivos del Milenio

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Siglas y abreviaturas

ODS

Objetivos de Desarrollo Sostenible

OEA / OAS

Organización de los Estados Americanos / Organization of American States

OMC

Organización Mundial del Comercio

OMS

Organización Mundial de la Salud

OSCE

Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa

PCM

Programa Conjunto OMS / UNICEF de seguimiento del abastecimiento de agua y del saneamiento

PHI

Programa Hidrológico Internacional

PIDESC

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

PNUD

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

PNUMA

Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente

SADC

Southern African Development Community / Comunidad para el Desarrollo de África del Sur

SIWI

Stockholm International Water Institute / Instituto Internacional del Agua de Estocolmo

TBI

Tratado Bilateral de Inversiones

TIDM / ITLOS Tribunal Internacional del Derecho del Mar / International Tribunal for the Law of the Sea T-MEC / CUSMA

Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá / Canada-United States-Mexico Agreement

TLACAN o NAFTA

Tratado de libre comercio de América del Norte / North American Free Trade Agreement

UE

Unión Europea

UNICEF

Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia

WHYMAP

World-wide Hydrogeological Mapping and Assessment Programme / Programa Mundial de Cartografía y Evaluación Hidrogeológicas

18

Siglas y abreviaturas

WHO / EURO

Oficina Regional para Europa de la Organización Mundial de la Salud

WWAP

World Water Assessment Programme / Programa Mundial de Evaluación de los Recursos Hídricos

WWF

World Wide Fund for Nature / Fondo Munidal Para la Naturaleza

PRÓLOGO La conservación, gestión y explotación del agua dulce constituye un privilegiado laboratorio jurídico donde observar la evolución del Derecho internacional del agua y comprobar en qué medida las normas internacionales están configurando un abigarrado corpus jurídico en el que conviven y se interrelacionan grandes convenciones multilaterales con espíritu codificador, tratados multilaterales regionales, tratados bilaterales, normas consuetudinarias, resoluciones de organizaciones internacionales y un magma en ebullición conformado por normas de baja intensidad jurídica, naturaleza técnica o científica, derecho débil en suma o como, comúnmente se viene a llamar, soft law o droit mou.

Es en este laboratorio jurídico donde la doctora Laura Movilla viene trabajando, y cuyos resultados ya nos han llegado a través de una monografía sobre la novedosa cuestión de los acuíferos transfronterizos y, ahora, vuelve con el libro que tengo el honor de prologar, sobre la dimensión normativa de la gobernanza internacional del agua dulce. Para alguien, como quién ahora escribe, que ha dedicado buena parte de su vida universitaria a estudiar la otra agua, el agua salada en comunicación libre y natural que conforma los mares y océanos, descubrir este mundo normativo construido en torno del agua dulce resulta sugestivo e interesante, sobre todo, si este descubrimiento es dirigido por la experta mano de la profesora Movilla, que también nos guía por la jurisprudencia y la doctrina que ha ido emergiendo en esta materia.

De este modo, en esta obra se pretende identificar y examinar las distintas fuentes formales del Derecho internacional, sus medios auxiliares, y otros instrumentos jurídicos que se ocupan de la regulación del agua dulce que constituye, valga el recordarlo, un recurso natural vital para la humanidad sometido al uso (y, a veces, abuso) del hombre y a las alteraciones derivadas del cambio climático. La finalidad, pienso, de este trabajo no es la de ofrecernos una descripción de estos procedimientos de creación de derecho, sino la de ver en qué medida estas normas e instrumentos jurídicos procedentes de distintos ámbitos materiales jurídico internacionales y de diversos sujetos y actores internacionales posibilitan la construcción jurídica armoni-

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José Manuel Sobrino Heredia

zadora de una gobernanza multinivel del agua dulce en su dimensión puramente internacional.

La construcción de este corpus iuris se produjo, inicialmente, en torno al derecho de los cursos de agua internacionales, masas de agua dulce que recorren dos o más Estados y/o forman parte total o parcialmente de las fronteras entre ellos. Surgiendo un ingente número de tratados internacionales (bilaterales y multilaterales) focalizados, primero, en la navegación fluvial y, atentos, más tarde, a regular los otros usos que se pueden dar a estas aguas que, como se muestra en este libro, son múltiples. Con el tiempo, y gracias a la proliferación de estos tratados internacionales y a la aplicación de los mismos, fueron apareciendo normas consuetudinarias que han venido a enriquecer este acervo jurídico y que, a su vez, propiciaron un proceso de codificación en la materia que, como se describe detalladamente en la presente monografía, han alumbrado ya Convenios con pretensión de ser universales, o que, aún, están en fase de proyecto de artículos.

Estos textos han visto desfilar la doctrina de la soberanía territorial absoluta, la teoría de la integridad territorial absoluta, la concepción limitada de la soberanía, la existencia de una comunidad de intereses, la teoría de la unidad de cuenca o el interés de la humanidad en general y la impronta que en muchos de ellos deja la preocupación ecologista y la perspectiva medioambiental. Desarrollos no exentos de tensiones que han llamado la atención de la doctrina y han ocupado a los tribunales internacionales, como analiza la autora de forma detenida en los diferentes apartados de la monografía que presentamos, y que no siempre muestran el lado amable de la cooperación entre los Estados, sino el vívido escenario de conflictos que vienen a alterar la paz y seguridad internacionales en diversas zonas del planeta.

Pluralismo normativo, coexistencia e interactuación de normas y otros instrumentos jurídicos, presencia predominante del Estado, pero acceso de otros sujetos internacionales, en particular, las Organizaciones internacionales. Preocupación por el individuo y el derecho humano al agua. Presencia y protagonismo creciente de las empresas en la exploración y explotación de estos recursos. Papel destacado de los expertos en el proceso creativo de este derecho y en su fase de aplicación y control. Sin olvidar a las ONG medioambientalistas o dedicadas al desarrollo que se hacen eco de los problemas relacionados