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En “Parlamento, ciudadanos y entes territoriales ante la reforma constitucional ¿Quién y cómo participa?”, los autores, profesores e investigadores de Derecho Constitucional de varias universidades españolas y extranjeras además de otros destacados expertos en la materia, se acercan a la cuestión de la reforma y el cambio constitucionales desde el punto de vista de los sujetos, instituciones y actores que intervienen a lo largo del proceso de su elaboración y aprobación. Hasta ahora, sin embargo, ha predominado una exposición de los contenidos posibles de la reforma a la luz de las deficiencias detectadas. En la obra se analizan varias experiencias recientes destacadas de procesos de reforma en Derecho Comparado, de Europa (Italia, Suiza, Bélgica, Irlanda, además de referencias a otros casos analizados a partir de los criterios perfilados por la Comisión de Venecia del Consejo de Europa), América (países andinos, Chile y los Estados de Estados Unidos) y Norte de África (Túnez), con atención particular al caso español. Se estudia el tipo y el momento de la participación de ciudadanos y entidades sociales y territoriales sobre todo, que viene a completar la del Parlamento y otras instituciones del Estado, ya sea antes de iniciarse el procedimiento formal de reforma, a lo largo del mismo, o al final, para ratificar la propuesta de reforma a través de un referéndum. En este contexto, se presta atención a nuevas formas de participación ciudadana que se han desarrollado en varias reformas, a través de instrumentos de democracia deliberativa y participativa, distintos de los clásicos conocidos de democracia semidirecta. El tema de la reforma constitucional ocupa el primer plano de la actualidad en España y por ello resulta oportuno y estimulante, como hace este libro colectivo, mirar con detenimiento otras experiencias destacadas recientes y dialogar con ellas desde el Derecho constitucional español, ya que pueden aportar criterios a considerar para la reforma en nuestro país.

derechos sociales y economía social

PARLAMENTO, CIUDADANOS Y ENTES TERRITORIALES ANTE LA REFORMA CONSTITUCIONAL ¿QUIÉN Y CÓMO PARTICIPA? Josep Mª Castellà Andreu (ed.)

PARLAMENTO, CIUDADANOS Y ENTES TERRITORIALES ANTE LA REFORMA CONSTITUCIONAL ¿QUIÉN Y CÓMO PARTICIPA?

derechos sociales y economía social

Josep Mª Castellà Andreu (ed.)

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PARLAMENTO, CIUDADANOS Y ENTES TERRITORIALES ANTE LA REFORMA CONSTITUCIONAL ¿Quién y cómo participa?

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PARLAMENTO, CIUDADANOS Y ENTES TERRITORIALES ANTE LA REFORMA CONSTITUCIONAL ¿Quién y cómo participa?

JOSEP Mª CASTELLÀ ANDREU (Ed.)

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directores de la Colección:

Francisco Manuel Silva Ardanuy Manuel Terol Becerra

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-978-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

AUTORES Abbiate, Tania. Investigadora Senior del Max Planck Institute for Social Law and Social Policy, Munich.

Castellà Andreu, Josep Mª. Profesor titular de Derecho Constitucional de la Universitat de Barcelona. Acreditado como catedrático por la ANECA y recerca avançada por AQU.

Jaria i Manzano, Jordi. Profesor Serra Húnter de Derecho Constitucional y Ambiental de la Universitat Rovira i Virgili (Tarragona).

Kouznetsov, Serguei. Jefe de División de cooperación con los Estados vecinos en la Comisión para la democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia) del Consejo de Europa.

Mastromarino, Anna. Profesora associata (titular) de Derecho Público Comparado de la Università di Torino.

Olivetti, Marco. Profesor ordinario (catedrático) de Derecho Constitucional, Università LUMSA (Roma). Fue miembro de la “Comisión de sabios” para las reformas constitucionales creada por el gobierno Letta.

Pérez Alberdi, Mª Reyes. Profesora contratada doctora de Derecho Constitucional de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla. Acreditada como profesora titular por la ANECA.

Segura i Renau, Loreto. Profesora en formación pre-doctoral FPU en Derecho Constitucional de la Universitat de Barcelona.

Seijas Villadangos, Mª Esther. Profesora titular de Derecho Constitucional de la Universidad de León. Acreditada como catedrática por la ANECA.

Soto Barrientos, Francisco. Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Nombrado por la Presidenta Michele Bachelet miembro del Consejo Ciudadano de Observadores en el marco del proceso para formular una nueva Constitución para Chile.

Tur Ausina, Rosario. Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Miguel Hernández (Alicante).

Welp, Yanina. Investigadora principal en el Centre for Research on Direct Democracy (C2D) y co-directora del Centro Latinoamericano, ambos adscritos a la Universidad de Zúrich.

SUMARIO 1. Representación y participación en la reforma constitucional: una visión de conjunto................................................................................ 11 Josep Mª Castellà Andreu

2. El eterno retorno de las reformas constitucionales en Italia y de su fracaso: ¿Una Constitución irreformable?.......................................... 39 Marco Olivetti

3. La Constitución es un proceso. Poder constituyente y reforma constitucional en Suiza............................................................................. 81 Jordi Jaria i Manzano

4. El laboratorio belga: ¿reforma constitucional o acción constituyente?...................................................................................................... 105 Anna Mastromarino

5. Ciudadanos y constituciones: la participación popular en el proyecto de reforma de la Constitución según la Convención Constitucional Irlandesa............................................................................................ 123 Mª Esther Seijas Villadangos

6. Criterios para una reforma constitucional. 26 años de experiencias comparadas de la Comisión de Venecia............................................. 149 Serguei Kouznetsov

7. ¿La trampa del gatopardo? El reemplazo constitucional en los Países Andinos (1991-2009)........................................................................ 165 Yanina Welp

8. Una Constitución ciudadana para Chile: la experiencia de los diálogos ciudadanos.................................................................................. 189 Francisco Soto Barrientos

9. Participación ciudadana y reforma constitucional. Una lectura en clave democrática.............................................................................. 219 Rosario Tur Ausina

10. Comunidades Autónomas y reforma de la Constitución: ¿una intersección necesaria en el estado compuesto?......................................... 253 Mª Reyes Pérez Alberdi

11. La participación popular en el proceso constituyente tunecino en comparación con la experiencia marroquí......................................... 291 Tania Abbiate

Sumario

12. La participaciรณn popular en la reforma constitucional de los Estados de EE.UU........................................................................................... 309 Loreto Segura i Renau

1. REPRESENTACIÓN Y PARTICIPACIÓN EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL: UNA VISIÓN DE CONJUNTO Josep Mª Castellà Andreu 1. INTRODUCCIÓN La reforma constitucional es un tema clásico en el Derecho Constitucional. La mayoría de los estudios suelen centrarse en los contenidos a modificar, las propuestas de reforma y la razón de ser de unos y otras. Esto es, en el qué, el por qué y el para qué de la revisión. En cambio, la cuestión del procedimiento de la reforma, o el cómo, y en este contexto, los autores o intervinientes en la reforma, o el quién, acostumbran a ocupar un lugar secundario en los debates académicos y políticos. Menor aún es la atención prestada por la doctrina al cambio de constitución. Es lo que ha ocurrido en España, sobre todo en los últimos años1. Y sin embargo, tan

Ver, entre las muchas publicaciones habidas sobre el tema, las dedicadas a la reforma constitucional con ocasión de los sucesivos aniversarios de la aprobación de la Constitución (sin referirnos ahora a las dedicadas a la reforma del art. 135 CE de 2011): los monográficos de la Revista Española de Derecho Constitucional en los números 69 a 71 de 2003 y 2004; de la Revista de Derecho Político en el nº 58-59 de 2003-2004; o la encuesta a profesores de Derecho Constitucional efectuada por Teoría y Realidad Constitucional, nº 12-13, 2004. Merece destacarse el volumen colectivo dirigido por ROURA, S. y TAJADURA, J.: La reforma constitucional, Biblioteca Nueva, Madrid, 2005, así como RUBIO LLORENTE, F. y ÁLVAREZ JUNCO, J. (eds.), El informe del Consejo de Estado sobre la reforma constitucional. Texto del informe y debates académicos, Consejo de Estado-CEPC, Madrid, 2006. Últimamente FONDEVILA MARÓN, M.: La reforma constitucional en España, Andavira, Santiago de Compostela, 2016; RUIPÉREZ, J.: El título X de la Constitución Española de 1978 a la luz de las funciones de la reforma constitucional, Vlex, México, 2017; y ÁLVAREZ CONDE, E. (dir.) y ÁLVAREZ TORRES, M. (coord.): Reflexiones y propuestas sobre la reforma de la Constitución española, Comares, Granada, 2017. En dicha obra VERA SANTOS, J. M. dedica su ensayo a “Propuestas de mejora de la regulación actual de la reforma constitucional en España”, pp. 421 ss. Por nuestra parte, nos hemos ocupado del tema en CASTELLÀ ANDREU, J. Mª: “La reforma constitucional, ¿qué reformar, cómo y para qué?”, Tribuna Plural. Revista de la Real Academia Europea de Doctores, vol. 6, nº 2, 2015, pp. 270 ss. Por otra parte, por lo que respecta al cambio de constitución, ver AA.VV.: Por una Asamblea Constituyente. Una solución democrática a la crisis, Sequitur, Madrid, 2012. Alguno de los autores de la misma como Roberto Viciano y la Fundación CEPS han prestado atención a este tema.

Josep Mª Castellà Andreu

importante como la meta es el camino que lleva a ella —y los “caminantes”—, sea dicha meta la reforma, sea el cambio de constitución. De esta consideración partimos los autores que hemos participado en esta obra. Tiene su origen en el seminario “¿Quién y cómo interviene en la reforma constitucional? Ciudadanos, instituciones y entes territoriales”, celebrado los días 27 y 28 de junio de 2016 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. El libro colectivo es un producto de las actividades de investigación del Grupo de Estudios sobre Democracia y Constitucionalismo (GEDECO, grupo consolidado SGR 1597 de 2014 y 1495 de 2017), y del proyecto MINECO “Interacción entre representación y participación en la producción normativa” (DER2015-68160-C33-P). Prácticamente todos los autores son miembros de GEDECO o bien integran o colaboran con dicho proyecto de investigación. En la obra se da cuenta de varias experiencias de reforma constitucional recientes desde la perspectiva de la pluralidad de sujetos y actores que han participado en su elaboración y aprobación. En ellas aflora la tensión y/o colaboración entre la actuación de instituciones representativas y la participación directa de los ciudadanos, además de la intervención de expertos, órganos consultivos, instituciones representativas de los territorios subnacionales o incluso de tribunales constitucionales. El tema de la participación popular en la reforma o elaboración de la constitución últimamente ha merecido cierta atención de la doctrina constitucionalista y politológica2. Ello se debe, en no menor medida, a los crecientes casos de reformas constitucionales que han contado o cuentan con la presencia de instrumentos participativos en la redacción de las mismas, normalmente más allá del procedimiento de reforma previsto en las propias constituciones y también de las formas y de los intervinientes habituales en dichos procesos de reforma. No es la participación ciudadana en la reforma y el cambio constitucionales, sin embargo, la única perspectiva de la obra que ahora se introduce. En ella nos referimos a la apertura del proceso de reforma o Como “constitucionalismo participativo” lo califica BAGNI, S.: “Procesos constituyentes participados y forma de Estado”, Revista General de Derecho Público Comparado, nº 13, 2013, p. 13. Entre otros, véase CONTIADES, X. y FOTIADOU, A. (eds.): Participatory Constitutional Change. The people as Amenders of the Constitution, Routledge, London & New York, 2017; REUCHAMPS, M. y SUITER J. (eds.): Constitutional deliberative democracy in Europe, ECPR Press, UK, 2016; PIERGIGLI, V.: “Revisione costituzionale e partecipazione popolare: uno sguardo comparato”, Federalismi.it, Focus Fonti, nº 2, 2016; y con especial referencia a Latinoamérica, SOTO, F. y WELP, Y.: Diálogos ciudadanos: Chile ante el giro deliberativo, LOM, Santiago de Chile, 2017 (estos autores han colaborado en la presente obra).

Representación y participación en la reforma constitucional

de cambio constitucionales a nuevas formas de participación ciudadana, pero situadas estas en un marco más amplio. De este modo se busca dar una respuesta holísta a la cuestión de quién y cómo interviene en la reforma o el cambio constitucionales. Al optar por este enfoque se ofrece un cuadro más general y más ajustado a la realidad de lo que sucede en tales experiencias. Así pues, tomamos en consideración la pluralidad de sujetos institucionales o particulares que intervienen a lo largo del —por ahora no más precisado— “proceso” de revisión constitucional. Esta opción acerca del objeto de estudio acarrea aplicar a la reforma constitucional dos marcos teórico-jurídicos que habitualmente ayudan a encuadrar la toma de decisiones públicas de carácter ordinario. Por un lado, el de las formas de ejercicio de la democracia —representativa, directa y participativa—, con el objetivo de advertir el tipo de presencia de cada una de las tres en los procesos de reforma constitucional, la relación entre las mismas en términos sea de complemento sea de contrapeso y control por parte del pueblo respecto a las decisiones de los representantes, y si dichas formas de ejercicio de la democracia en la reforma constitucional presentan particularidades respecto a su utilización en el plano de los poderes constituidos. El otro marco de referencia viene dado por las formas de participación —en sentido amplio— de ciudadanos e instituciones de diverso tipo (jurídicas, sociales o representativas territoriales) en los procesos de decisión pública, lo que lleva a a analizar de qué manera, en qué momento y con qué efectos intervienen en la reforma constitucional no solo los ciudadanos y las organizaciones en que se agrupan, sino también otros sujetos y entidades como expertos, órganos consultivos, entes territoriales en los Estados políticamente compuestos e incluso tribunales constitucionales, allí donde se den. Las experiencias de reforma y cambio constitucionales abordados en las páginas siguientes se insertan en un contexto político internacional de reformas constitucionales en marcha o culminadas recientemente en muy variados contextos geográficos, unas exitosas y otras fallidas en cuanto al logro pretendido. Se trata de reformas o cambios políticos y no meramente técnicos, de notable envergadura en cuanto a los contenidos que abarcan y los principios a lo que afectan (que suelen ir más allá de lo que el profesor Pizzorusso denominó “manutenzione” o puesta al día de la constitución), y que incluso llegan al cambio de constitución. Cada vez son más numerosas las experiencias que abren la elaboración o la reforma de la constitución a otras intervenciones distintas de las fijadas en el procedimiento de reforma constitucionalizado, y en particular, a algún tipo de participación ciudadana. Poco a poco, se van extendiendo ciertos tipos

Josep Mª Castellà Andreu

de prácticas deliberativas, más allá de los cauces de participación directa clásicos, que suelen contemplarse en los procedimientos de reforma previstos en los textos constitucionales —aunque no en todos ellos ni para todos los casos, cuando están previstas—, singularmente el referéndum de ratificación (y a veces la iniciativa popular de reforma). No se puede obviar, y no lo hacemos en esta obra, sin embargo que siguen siendo no pocos los Estados democráticos —y se trata de democracias consolidadas— en cuyos procesos de reforma constitucional llevados a cabo en los últimos años no se ha recurrido a esas novedosas formas participativas y deliberativas, sino que se han mantenido dentro de los márgenes políticoinstitucionales previstos, sin que se haya cuestionado la legitimidad de las reformas aprobadas. En el fondo del debate político y académico que suscita dicha apertura del proceso participativo más allá de los márgenes del procedimiento de reforma late la cuestión de cómo lograr una mayor legitimidad política en los procesos de cambio constitucional, sea cual sea su envergadura y tipo. Sobre todo en entornos o países y en un momento, como el actual, marcados por la crisis de representación política y la desconfianza de ciudadanos hacia las instituciones, por una parte, y por la crisis económica y financiera por la otra, que alimenta formas de populismo político y constitucional. Este escenario de crisis política y económica retroalimentadas se traduce en demandas de reformas y cambios constitucionales en no pocos países. Los grandes cambios constitucionales se llevan a cabo como respuesta a situaciones extraordinarias o crisis profundas, o lo que Ackerman denomina “momentos constitucionales”, en los que se produce una movilización social para el cambio fundamental3. Y también se concreta en la forma de abordar dichas revisiones, en que surgen nuevos actores que quieren participar y controlar a partidos e instituciones4. El objetivo de dicha participación es extender en lo posible el consenso y hacer la deliberación más abierta e inclusiva, dentro y fuera del Parlamento. Por decirlo en palabras de la Comisión de Venecia, se quiere contribuir a un “procedimiento político, deliberativo y democrático” con un “debate libre

ACKERMAN, B.: We the people, II, Transformations, Harvard University Press, Cambridge MA, 1998; ELSTER, J.: “Forces and mechanisms in the Constitutionmaking process”, Duke Law Journal, nº 45, 1995, pp. 364-396. Dicho autor advierte que solo Suecia en 1974 y Canadá en 1982 realizaron sus cambios constitucionales sin una crisis grave de por medio aunque en Quebec había tenido lugar un referéndum sobre su estatus en Canadá en 1980. SUITER, J. y REUCHAMPS, M.: “A Constitutional Turn for Deliberative democracy in Europe?”, Constitutional deliberative democracy in Europe, op. cit., pp. 1 ss.

Representación y participación en la reforma constitucional

py abierto”5. Ahora bien, ante esta realidad no se puede obviar el hecho que las consultas populares pueden tener un signo rupturista, que las sitúe al margen o incluso contra la democracia parlamentaria, o bien pueden presentarse como complementarias de la misma, en las que el Parlamento sigue siendo el lugar privilegiado para alcanzar el consenso político. Estas últimas nos parece que son las experiencias que mejores resultados han dado hasta ahora y por tanto que merecen nuestra atención preferente. A la hora de seleccionar temas, perspectiva y experiencias, en esta obra colectiva hemos tenido en cuenta las siguientes opciones básicas. Primero, partimos de la distinción entre reforma y cambio de constitución. La opción contraria es una perspectiva habitual en los estudios politológicos sobre Constitution making, los cuales pueden tratar de manera conjunta e indistinta fenómenos de participación en la reforma constitucional (Irlanda), en la elaboración de una nueva constitución (Islandia) y hasta reformas legales aunque materialmente constitucionales como la electoral (British Columbia en Canadá). Dicha perspectiva sorprende de entrada a los constitucionalistas, porque estamos más apegados a las categorías de la Teoría Constitucional y del Derecho Constitucional positivo: una cosa es que emerja el poder constituyente y otra que se recurra al poder constituyente-constituido o de reforma6. En esta obra se opta, como regla, por distinguir la reforma de la ruptura constitucional, y por centrarse sobre todo en la primera por ser el instrumento habitualmente seguido en nuestro entorno cultural de democracias consolidadas. Alguna referencia se hará asimismo a la ruptura constitucional, la cual, aunque excepcional y extraña a nuestras democracias constitucionales, aflora en determinados momentos y lugares. También actualmente. A veces las fronteras entre una y otra no están del todo claras, como se encargan de mostrarnos Yanina Welp y Francisco Soto, a la vista de ciertas experiencias iberoamericanas. Segundo, en los distintos trabajos se repiten cuestiones que surgen del análisis de las distintas experiencias de revisión constitucional tomadas en consideración, con independencia de que se de una respuesta distinta según el país y las circunstancias del caso. Entre otras cuestiones merecen destacarse: el papel que desarrolla el Parlamento y cómo se inserta Véase Report on Constitutional Amendment, CDL-AD(2010)001, nº 112 y 245, respectivamente. 6 Sobre esta distinción, véanse las clarificadoras reflexiones de RUÍPEREZ ALAMILLO, J.: “De la reforma constitucional y sus límites materiales. Consideraciones desde la Teoría del Estado y de la Constitución”, Teoría y Realidad Constitucional, nº 30, 2012, p. 130. 5

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en el proceso de reforma la intervención de otros poderes del Estado (la jefatura del Estado, el Tribunal Constitucional o equivalente, los entes territoriales); la capacidad de bloqueo o de apelar al pueblo que se otorga a la minoría parlamentaria o a otras instancias —como una fracción del cuerpo electoral o de asambleas territoriales— en la aprobación de la reforma; lo “vinculado” que está el Parlamento a la fase participativa llevada a cabo con anterioridad; o el papel que ejerce el cuerpo electoral a través del referéndum o de elecciones intermedias, cuando se prevén. En este contexto, hemos incorporado una visión general y transversal de los participantes en las reformas constitucionales desde la atalaya privilegiada que es en este campo la Comisión de Venecia del Consejo de Europa, la cual ha ido estableciendo unos estándares europeos y recopilando una serie de buenas prácticas tomadas de experiencias concretas de reforma, muy en particular, de los países del Este de Europa y Asia central desde la caída de los regímenes comunistas (que coincide con la creación de dicha institución consultiva), los cuales sirven como criterios a observar en un proceso de reforma constitucional. De este modo, la intervención de la Comisión de Venecia ha servido para proponer unas pautas mínimas comunes en el campo de la reforma constitucional de democracias constitucionales. Ello sin olvidar que dicha organización consultiva forma parte destacada de un fenómeno relativamente reciente, el de la intervención o asesoramiento en los procesos de revisión constitucional de ONGs, think tanks y organizaciones internacionales. De este modo aumenta la circulación de debates y principios constitucionales de un lugar a otro y se “injertan” —más que “trasplantan”— principios e instituciones propios de la tradición liberal-democrática en nuevas democracias; esto es, al introducirse en un determinado ordenamiento se hace de forma que se conjugan con las circunstancias de la realidad y del ordenamiento concretos y no como un mero traslado, sin conexión con los mismos7. Tercero, en cuanto a las experiencias de reforma o cambio constitucionales tomadas en consideración, hemos seleccionado algunas de las que se han dado recientemente en Derecho comparado, europeo, norteafricano y americano, además de abordar también el caso español, de cuasi 7

PIERGIGLI, V.: “Diritto Costituzionale e Diritto Internazionale: dalla esperienza dei procedimenti costituenti etrodiretti alla UN policy framwork assistance”, Rivista AIC, nº 1, 2015, pp. 7 ss. En relación con la Comisión de Venecia, ver CRAIG, P.: “Constitucionalismo transnacional: la contribución de la Comisión de Venecia”, Teoría y Realidad Constitucional, nº 40, 2017. Tomo prestadas las imágenes de origen botánico, trasplante e injerto, utilizadas por el filósofo Julián Marías en su artículo “El nuevo mundo: trasplante o injerto”, ABC, 22 de marzo de 2001.

Representación y participación en la reforma constitucional

perenne actualidad en los debates académicos, aunque prácticamente sin materialización en las Cortes por ahora, como nos recuerda Charo Tur en su capítulo. Hemos escogido como casos de estudio que nos parecen relevantes: Italia (cuyo proceso fallido de reforma culmina en el rechazo referendario de la misma en diciembre de 2016), Irlanda (2014), Bélgica (2012), Suiza (donde las reformas constitucionales forman parte del paisaje institucional), Túnez (2014, el caso más exitoso en el contexto africano y como resultado de la conocida como Primavera árabe y su contraste con la experiencia marroquí), los Estados andinos (hasta 2009) y Chile en particular, en un proceso inacabado por ahora. Otras experiencias conocidas aparecen de refilón o han quedado fuera del análisis en esta ocasión, ya sea porque se trata de un proceso de cambio de constitución que además no culminó con éxito (Islandia), o porque la “convención” que intervino en las reforma respondía a lógicas distintas a las analizadas ya que básicamente se movían en el ámbito interinstitucional o interpartítico (Unión Europea y Austria, respectivamente), o porque están aún en una fase incipiente (Grecia) o bien porque tienen lugar en otros contextos geográficos y culturales o por una combinación de varios aspectos al mismo tiempo (como en los casos de Malawi o Mongolia). Así, se abordan, por una parte, experiencias que podemos denominar “clásicas” porque siguen los procedimientos contenidos en las constituciones mismas sin grandes novedades, desde el punto de vista que nos ocupa (Suiza, Bélgica, Italia, España, además de los Estados de Estados Unidos en las reformas de sus constituciones estatales). En dichos supuestos, la relación entre representación y participación se articula de modo que la centralidad del debate corresponde al Parlamento con, en su caso, iniciativa popular y/o referéndum ratificatorio. En Estados compuestos hay un lugar también para la participación de los entes territoriales, formalizado o no (como ocurre en Bélgica y nos explica Anna Mastromarino), que llevan a la reforma los intereses de los territorios, como una forma privilegiada de visualizar la pluralidad territorial, como cuenta Reyes Pérez Alberdi. A la hora de caracterizar el Estado federal, la participación territorial en la reforma de la constitución federal suele aparecer como uno de los elementos definitorios del mismo (Estados Unidos, Canadá, Suiza, México). Más allá de los Estados federales, en el caso español dicha participación se reduce a la iniciativa de las Asambleas autonómicas, y en el italiano a la legitimación de las mismas (de cinco de las veinte regiones) para solicitar un referéndum sobre la reforma. Por otro lado, se ha prestado atención a otras experiencias más innovadoras, que incluyen formas participativas más allá de lo previsto y

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formalizado en el procedimiento de reforma, como modo de ampliar los márgenes de la deliberación. Singularmente abordamos las de Irlanda y Chile, las cuales han supuesto la apertura de un debate público sobre la revisión constitucional, pero que se concretan en modalidades bien distintas en cada caso. De este modo, entran en juego en el proceso de reforma constitucional instrumentos de democracia participativa y deliberativa, además de los de democracia semidirecta y, sobre todo, representativa. Otra cosa es que dichos instrumentos participativos pueden ser compatibles con el procedimiento mismo de reforma en la medida que confluyan en el mismo (o en otro que se pudiera crear siguiendo el procedimiento vigente). Caso contrario significarían el punto de arranque de una nueva legalidad constitucional. Es lo que ha ocurrido en algunos países andinos en la última década sobre todo. En ellos, además, se constitucionaliza la Asamblea constituyente. A veces queda en la ambigüedad si la finalidad de la utilización de dichos instrumentos sirve a la reforma o al cambio de constitución, como ocurre en Chile. De ahí que en dicho país sudamericano se hable de “reemplazo” constitucional, lo que permite centrar la atención en el instrumento participativo mismo. De este modo se soslaya en esta primera etapa —denominada “diálogos ciudadanos”—, o fase previa de la revisión constitucional, la cuestión jurídica y política fundamental acerca de la forma que ha de revestir el cambio constitucional proyectado: si ha de ser una reforma —parcial o total— de la Constitución vigente de 1980 (ya reformada profundamente durante el periodo democrático) o ha de dar lugar a la elaboración de una nueva constitución. En definitiva, los “diálogos ciudadanos”, como otras formas deliberativas en el contexto de la revisión constitucional, constituyen una experiencia que en sí misma tiene la suficiente entidad propia para estudiarla, con independencia de cómo avance y concluya el proceso de cambio mismo8. 8

La OCDE, a través del Directorado de Gobernanza Pública, analizó en mayo 2017, a petición de La Moneda, la etapa participativa llevada a cabo en Chile y emitió un informe en el que subraya que la participación cumplió con los estándares de la organización y recomienda se informe a los ciudadanos sobre si se atienden o no sus sugerencias por parte del Congreso cuando elabore la reforma o nueva constitución (ver La Tercera 24-7-2017). Existen propuestas divergentes acerca de la reforma o cambio constitucional. Un grupo transversal de parlamentarios (desde PS a UDI) presentó una propuesta de reforma parcial (ver La Tercera, 23-7-2017). Está por ver la que dará a conocer la presidenta Bachelet antes de que concluya su mandato, la cual ha anunciado una reforma del procedimiento de reforma del capítulo XV y la previsión de una Convención para la elaboración de una nueva constitución. Todo ello sin perjuicio de que los resultados de las elecciones parlamentarias y presidenciales de noviembre de

Representación y participación en la reforma constitucional

2. REFORMA CONSTITUCIONAL, PROCEDIMIENTO CONSTITUCIONALIZADO Y PARTICIPACIÓN PRAETER CONSTITUTIONEM Es sabido que las constituciones incorporan un capítulo sobre la reforma de la misma, con normas más o menos detalladas, según la constitución de que se trate. En ellas se suelen insertar los sujetos que ostentan la iniciativa, las instituciones que van a intervenir a lo largo del proceso (además de las dos cámaras del Parlamento, el jefe del Estado-presidente de la República, las asambleas territoriales, y hasta a veces el Tribunal Constitucional, por citar las más reiteradas en la experiencia comparada) y las mayorías cualificadas requeridas para su aprobación en las Cámaras (una sola o distintas según las partes o contenidos a reformar), así como los supuestos, si es que figuran, y el modo en que ha de intervenir el cuerpo electoral a través del referéndum de ratificación (que incluso puede exigir una doble mayoría a nivel nacional y de cantones, como en Suiza). Por último, suelen aparecen también los límites materiales y/o circunstanciales de la reforma. La explicitación del procedimiento de reforma en la Constitución y el carácter rígido de la misma constituyen la garantía política del mantenimiento de su carácter consensuado e integrador así como una garantía jurídica de su fuerza normativa superior. De ese modo se da satisfacción a un objetivo fundamental en la teoría y en las experiencias constitucionales que beben de las dos grandes revoluciones del s. XVIII, la americana y la francesa: dejar fuera del alcance de la mayoría política de turno, las decisiones fundamentales de la comunidad política, favoreciendo un acuerdo amplio para su reforma, similar al de su aprobación, e impidiendo de este modo que algún poder constituido u ordinario pueda determinar el contenido de la reforma. Incluso en caso de lograrse un pacto entre varias fuerzas políticas, el tener que observar el procedimiento de reforma embrida y limita la capacidad de actuación de las mismas, al someterlas a unas reglas y a unos contrapoderes (es lo que ocurre cuando la minoría puede solicitar un referéndum o cuando en Estados federales se requiere el consentimiento de la mayoría de entidades territoriales, o cuando el Tribunal Constitucional es llamado a intervenir sobre la reforma y sus límites). A esto precisamente se refiere la conocida imagen de Jon Elster,

2017 con la victoria de Piñera complica el porvenir de las opciones más radicales de cambio.

Josep Mª Castellà Andreu

referida a que el pueblo se autoimpone frenos para no sucumbir a los cantos de sirena9. Así pues, el procedimiento de reforma, con la exigencia de supermayorías y en su caso de la aprobación directa del pueblo y otras formas de control, es el instrumento que permite dar cumplimiento al doble fin de la reforma, como nos recuerda, entre los grandes estudiosos de la misma, Pedro de Vega10. Esto es, que la Constitución mantenga su fuerza de obligar en el tiempo a la vez que posibilite y encauce el cambio o adecuación a las demandas sociales sobrevenidas, sin alterar las bases sobre las que se erige la Constitución misma y en las que se identifica. Ello presupone la convicción de que la continuidad y la estabilidad constitucionales son valores nada desdeñables en la organización de una comunidad política. En definitiva, reformar para conservar. Pero no todo está previsto en el procedimiento de reforma, constitucionalmente establecido. Queda margen para la regulación legislativa y en los reglamentos parlamentarios (sobre todo) de cuestiones como el uso de unos procedimientos legislativos u otros para el debate sobre la reforma. Incluso a veces por ley constitucional se puede crear un procedimiento ad hoc, para una reforma en concreto, que substituya o complete el procedimiento general fijado en la Constitución (en Italia se ha utilizado alguna vez, y se intentó por última vez en 2013, sin llegar a buen puerto, como nos recuerda Marco Olivetti en su capítulo). Al mismo tiempo, antes o durante el curso del procedimiento de reforma, pueden tener lugar actos e intervenciones praeter constitutionem. Así, es conocida la larga tradición de encargar a comisiones de expertos la elaboración de un proyecto de reforma o de que planteen lo que necesita ser reformado y formulen propuestas o se pronuncien sobre las efectuadas por otros (así en Italia con la comisión de “sabios” constitucionalistas creada por el gobierno Letta en 2013) o a algún órgano consultivo (en España el Consejo de Estado llevó a cabo un informe sobre la reforma constitucional en 2006 a petición del gobierno Rodríguez Zapatero, previa reforma de la Ley orgánica de dicho órgano consultivo en 2004: arts.

ELSTER, J.: Ulysses Unbound, Cambridge University Press, 2000. DE VEGA, P.: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985. Insiste en este punto la reciente opinión de la Comisión de Venecia sobre el Decreto nº 2878 de 23 de mayo de 2017 del presidente de la República por el que convoca elecciones a una Asamblea Nacional Constituyente en Venezuela. Véase CDL-PI(2017)004, nº 16.