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Enero-Junio 2020

N.º 23

Legislación – Texto del Decreto 546 de catorce de abril de 2020 – Presentación – Concepto rendido por el Departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda.- Anexo N.º 1: Estadísticas suministradas por el INPEC el día cuatro de mayo de 2020.- Anexo N.º 2: Manifiesto: Rumbo a un genocidio carcelario

Enero-Junio 2020

PANDEMIA, DERECHO PENAL Y CORRUPCIÓN

Jurisprudencia – Un error de prohibición sin error. Carlos Roberto Solórzano Garavito y Fernando Velásquez Velásquez Reseñas y recensiones – Hernando León Londoño Berrio – Fernando Velásquez Velásquez – Miguel Lamadrid Luengas – Jackson René Valbuena Cure

CUADERNOS DE DERECHO PENAL

Editor:

FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ

Entrevista – Magistrado Emérito, Dr. h.c. Perfecto Andrés Ibáñez. Fernando Velásquez Velásquez

ISSN 2027-1743

9 772027 174002

CUADERNOS DE DERECHO PENAL

Coordinador editorial:

JOHN E. ZULUAGA TABORDA

homenajes & congresos

N.º 23 (Enero-junio de 2020)

PANDEMIA, DERECHO PENAL Y CORRUPCIÓN Editor:

FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Coordinador editorial:

JOHN E. ZULUAGA TABORDA Asistente:

JACKSON RENÉ VALBUENA CURE

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2020

Presentación. Fernando Velásquez Velásquez y John E. Zuluaga Taborda Doctrina – La provocación del delito contraria al Estado de Derecho y sus consecuencias jurídicas. Imme Roxin. – La lucha penal contra la corrupción. Daniel Jositsch y Anamaría Córdoba. – La radicalidad como elemento perturbador de la capacidad penal de los menores extremistas. Thierry Godel. – El delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública en el Código Penal del 2000. Alba Jineth Castro Pardo. Legislación – Texto del Decreto 546 de catorce de abril de 2020. – Presentación. – Concepto rendido por el Departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda. – Anexo N.º 1: Estadísticas suministradas por el INPEC el día cuatro de mayo de 2020. – Anexo N.º 2: Manifiesto: Rumbo a un genocidio carcelario. Jurisprudencia – Un error de prohibición sin error. Carlos Roberto Solórzano Garavito y Fernando Velásquez Velásquez. Reseñas y recensiones – Zaffaroni, E. R. & Dias dos Santos, I. (2019). La nueva crítica criminológica. Criminología en tiempos de totalitarismo financiero. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez. Hernando León Londoño Berrio y Fernando Velásquez Velásquez. – Velásquez, F., Portilla, G. (Dirs.). Pomares, E., Fuentes, J. L. (Coords.). (2019). Un juez para la democracia. Libro Homenaje a Perfecto Andrés Ibáñez. Madrid: Dykinson. Miguel Lamadrid Luengas – Velásquez, F.; Zuluaga, J. & Jaramillo, J. D. (eds.) (2020). Jurisdicción Especial para la Paz, desafíos y oportunidades. Bogotá: Tirant lo Blanch. Jackson René Valbuena Cure. Entrevista – Magistrado Emérito, Dr. h.c. Perfecto Andrés Ibáñez. Fernando Velásquez Velásquez.

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA CUADERNOS DE DERECHO PENAL N.º 23 EDITOR Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez Doctor en Derecho y Ciencias Políticas COORDINADOR EDITORIAL Prof. Dr. John E. Zuluaga Taborda LL. M. ASISTENTE Jackson René Valbuena Cure COMITÉ EDITORIAL/CIENTÍFICO Prof. Dr. Dr. h.c. José Hurtado Pozo – Universidad de Fribourg, Suiza Prof. Dr. Alfonso Cadavid Quintero – Universidad EAFIT, Colombia Prof. Dr. Ricardo Molina López – Universidad Pontificia Bolivariana, Colombia Prof. Dr. Emiliano Borja Jiménez – Universidad de Valencia, España Prof. Dr. Dr. h.c. Juan Luis Gómez Colomer – Universidad Jaume I, España Prof. Dr. John A. E.Vervaele – Universidad de Utrecht, Holanda Prof. Dr. Ricardo Posada Maya – Universidad de Los Andes, Colombia Prof. Dr. Dr. h.c. Kai Ambos – Universidad de Göttingen, Alemania Prof. Dr. Renzo Orlandi – Universidad de Bolonia, Italia Prof. Dr. Rodrigo González Quintero – Universidad Sergio Arboleda, Colombia Prof. Dr. Christian L. Wolffhügel Gutiérrez – Universidad Sergio Arboleda, Colombia Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez – Universidad Sergio Arboleda, Colombia CONSEJO ASESOR Prof. Dr. Juárez Tavares – Universidad del Estado de Río de Janeiro, Brasil Prof. Dr. Guillermo Portilla Contreras – Universidad de Jaén, España Prof. Dr. Lotario Vilaboy Lois – Universidad de Santiago de Compostela, España Prof. Dr. Luis E. Chiesa Aponte – Universidad de Búfalo, EE.UU. Prof. Dr. Walter Perron – Universidad de Freiburg, Alemania Prof. Dr. Miguel Ontiveros Alonso – Universidad Autónoma de Chiapas, México Prof. Dr. Hernando León Londoño Berrío – Universidad de Antioquia Prof. Dr. Nodier Agudelo Betancur – Universidad Externado de Colombia. Prof. Dr. Carlos Roberto Solórzano Garavito Prof. Oscar Julián Guerrero Peralta Prof. Hernán Gonzalo Jiménez Barrero Prof. Álvaro Vargas Prof. Mario Trapani CORRECTOR DE ESTILO Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez TRADUCTOR Abogado Richard Strauss e-Mail: rstrauss@exemplarlaw.com

Fecha de edición: enero-junio de 2020 Queda prohibida toda reproducción por cualquier medio sin previa autorización escrita del editor Edición realizada por Tirant lo Blanch, C/ Artes Gráficas, 14 - 46010,Valencia, España. TELS.: 96/361 0048 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.es Universidad Sergio Arboleda. Carrera 15 N.º 74-40 Escuela de Derecho, Departamento de Derecho Penal Grupo de Investigación de Ciencias Penales y Criminológicas «Emiro Sandoval Huertas» Teléfonos: 3 25 75 00 Ext. 2131. www.usa.edu.co Fax: 3177529 Correo: revista.cdp.penal@usa.edu.co Versión electrónica: http://www.usergioarboleda.edu.co/cuadernos-de-derecho-penal/ ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea)

Contenido

I. Presentación............................................................................................................................. 9

II. Doctrina....................................................................................................................................... 15 La provocación del delito contraria al Estado de Derecho y sus consecuencias jurídicas........................................................................................................... 17 Imme Roxin La lucha penal contra la corrupción................................................................. 35 Daniel Jositsch Anamaría Córdoba La radicalidad como elemento perturbador de la capacidad penal de los menores extremistas................................................................................................. 65 Thierry Godel El delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública en el Código Penal del 2000............................................................... 85 Alba Jineth Castro Pardo

III. Legislación................................................................................................................................. 125 IV. Jurisprudencia.......................................................................................................................... 171 Un error de prohibición sin error.................................................................... 173 Carlos Roberto Solórzano Garavito Fernando Velásquez Velásquez

V. Reseñas y recensiones....................................................................................................... 217 Zaffaroni, E. R. & Dias dos Santos, I. (2019). La nueva crítica criminológica. Criminología en tiempos de totalitarismo financiero. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.............................................................................................................. 219 Hernando León Londoño Berrío y Fernando Velásquez Velásquez Velásquez, F., Portilla, G. (Dirs.). Pomares, E., Fuentes, J. L. (Coords.). (2019). Un juez para la democracia. Libro Homenaje a Perfecto Andrés Ibáñez. Madrid: Dykinson................................................................................................ 233 Miguel Lamadrid Luengas

Contenido

Velásquez, F.; Zuluaga, J. & Jaramillo, J. D. (Eds.) (2020). Jurisdicción Especial para la Paz, desafíos y oportunidades. Bogotá: Tirant lo Blanch...................... 241 Jackson René Valbuena Cure

VI. Entrevista................................................................................................................................... 245 Magistrado Emérito, Dr. h.c. múltiple Perfecto Andrés Ibáñez....................... 247 Fernando Velásquez Velásquez Instructivo para los autores.......................................................................................... 265

ste número de la revista se ha confeccionado en medio de la terrible pandemia que hoy asuela al planeta. Se trata de un fenómeno que cambió de forma muy brusca el giro de todas las cosas y obligó a que nos refugiáramos en nuestras casas para cuidar la salud, ante los evidentes riesgos de contagio observados. Por supuesto, es un asunto que también tiene hondas implicaciones en el ámbito de nuestro quehacer intelectual y, en particular, en las materias jurídico-penales, razón por la cual ello debe ser objeto de exploración por parte de los estudiosos. En ese marco, entonces, la sección de doctrina contiene cuatro textos el primero de los cuales es obra de la Dra. Imme Roxin intitulado «La provocación del delito contraria al Estado de Derecho y sus consecuencias jurídicas», quien hace diversas reflexiones sobre ese fenómeno que tiene muy importantes influjos en las diversas ramas del derecho penal (sustantivo, procesal, de ejecución penal y probatorio) y que ella, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales europeos y de su país nativo, examina con propiedad. Así mismo, el profesor de la Universidad de Zürich, Suiza, Daniel Jositsch y su asistente colombiana Anamaría Córdoba se ocupan del fenómeno de la corrupción, no solo desde la perspectiva del país europeo sino desde el ángulo del derecho colombiano, lo cual les permite hacer importantes comparaciones entre los dos modelos para hacer frente a ese mal y tratar de erradicarlo. Como es de público conocimiento, las proporciones alcanzadas por este fenómeno en las organizaciones sociales contemporáneas son de tal magnitud que él amenaza, incluso, con la supervivencia a los mismos estados. Los autores sugieren algunas respuestas para tratar de erradicar y/o controlar esta aguda problemática. A su turno, el docente de la Universidad de Fribourg, Suiza, Thierry Godel en su trabajo «La radicalidad como elemento perturbador de la capacidad penal de los menores extremistas» se ocupa de otro preocupante problema contemporáneo que toca con la forma como los grupos extremistas –sobre todo los islámicos– penetran las democracias occidentales mediante diversos procedimientos que permiten a muchos menores ingresar en sus

Fernando Velásquez Velásquez

filas. En ese contexto, él hace un llamado de atención a los magistrados que examinan las conductas de los jóvenes que optan por esos caminos, para que tengan en cuenta los factores que los llevan a unirse a esas ideologías radicales o a adoptar comportamientos violentos. Para terminar, nuestra profesora Ad honorem Alba Jineth Castro Pardo en su contribución «El delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública en el Código Penal del 2000», se ocupa de una figura requerida de un mejor desarrollo dogmático. Con razón, ella –al culminar– hace un llamado de atención al legislador para que regule con seriedad estas materias, pues la exclusión de ciertos delitos de la ley penal no puede convertirse en una constante que pretenda esconder la falta de discusión seria sobre la inclusión de los mismos en el Código Penal. De igual forma, en la sección de legislación –que se introduce de manera excepcional en esta oportunidad– se da cabida al Decreto 546 de 2020 que fue expedido en uso de la legislación de excepción (el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica») para regular los casos de detención y prisión domiciliaria, con ocasión de los peligros de contagio a raíz de la irrupción del coronavirus. Es, sin duda, una normativa harto restrictiva y discriminatoria que, no obstante, fue declarada ajustada a la Constitución con muy pocos cuestionamientos. A este propósito se incluye un escrito dirigido por los profesores del Departamento de Derecho Penal a nuestro cargo, que tiene como anexo el muy importante manifiesto hecho por un nutrido colectivo de juristas nacionales y extranjeros –que contribuimos a confeccionar y a difundir con algunos colegas– cuestionando esa medida. Justamente, la dura realidad penitenciaria del país es la que ha llevado a darle el nombre a esta publicación, porque aquí la terquedad y el autoritarismo de los dirigentes públicos ha contribuido a que se pongan en riesgo las vidas de muchos privados de la libertad. Así mismo, la sección de jurisprudencia está dedicada a un muy interesante caso en el cual –a partir de la realización de una conducta plural de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo sobre una menor de catorce años, por ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) enero-junio de 2020

Presentación

parte de un joven de 18 años– se debaten diversas problemáticas propias de la Parte general del Derecho penal cuando no atinentes a la política criminal y a la misma sociología criminal. No obstante, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decidió casar la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, dejar en firme la dictada por el fallador de primera instancia reconociendo un error de prohibición directo. No obstante, para el profesor Carlos Roberto Solórzano y el suscrito, como se puede verificar en el comentario conjunto, en el caso en examen mal puede hablarse de la estructuración de semejante figura. También, en la habitual sección de reseñas y recensiones se muestran tres textos de reciente aparición que han llamado la atención de los estudiosos encargados de esa tarea: los profesores Hernando León Londoño Berrío –a quien acompañamos en una de esas actividades–, Miguel Lamadrid y nuestro colaborador Jackson René Valbuena Cure. La Revista concluye con una entrevista exclusiva hecha al eximio magistrado y académico, Perfecto Andrés Ibáñez, a quien queremos desde estas páginas darle nuestras más sentidas gracias por haber accedido a ello. Como siempre, debemos mencionar el apoyo del Señor Rector y los demás directivos de la Universidad quienes –con sus habituales muestras de apoyo y cariño– han posibilitado que esta publicación siga adelante. Fernando Velásquez Velásquez Editor John E. Zuluaga Taborda Coordinador editorial

ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) enero-junio de 2020

La provocación del delito contraria al Estado de Derecho y sus consecuencias jurídicas* Imme Roxin** Resumen: La introducción de investigadores encubiertos en las tareas de persecución del delito ha suscitado múltiples discusiones acerca de la legalidad y admisibilidad general de su operación. Por ello, es pertinente debatir las condiciones a partir de las cuales resulta permitida una infiltración y el alcance de sus facultades a la hora de determinar el involucramiento de un sospechoso. De la ilegalidad de la provocación al hecho se pueden derivar diversas consecuencias jurídicas que van desde la consideración de la reducción de la pena en la medición de la misma, pasando por la prohibición de valoración probatoria hasta impedimentos procesales o causas personales de exención de la pena. De ello se ocupa con propiedad este trabajo, que aborda el asunto desde la perspectiva de los tribunales europeos y de los alemanes en particular. Palabras claves: Agente encubierto, provocación del delito, personas de confianza, criminalidad organizada, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Federal Supremo alemán. Abstract: The introduction of undercover agents in criminal prosecution has given rise to many discussions about the legality and general admissibility of their operation. It is therefore pertinent to discuss the conditions under which infiltration is permitted and the extent of its power in determining a suspect’s involvement. Various legal consequences may be derived from the illegality of

El texto original se intitula «Die rechtsstaatswidrige Tatprovokation und ihre Rechtsfolgen»; traducción de John Zuluaga, profesor asociado de la Universidad Sergio Arboleda (Colombia); Dr. Iur. y Magister Legum (LL.M.) de la Georg-August-Universität Göttingen (GAU, Alemania). ** Abogada de la Universidad de Hamburgo (Alemania); doctora en Derecho (Dr. iur.) de la Universidad de Freiburg (Alemania) y especialista en Derecho penal económico, ámbito en el que ejerce su profesión como abogada y en relación con el cual ha publicado múltiples trabajos académicos. Socia de Roxin Rechtsanwälte (Múnich). Correo de contacto: roxin@roxin.de

Imme Roxin

the provocation to the act, ranging from the consideration of sentence reduction in its very measurement, through the denial of evidentiary assessment up to procedural impediments or personal reasons for penalty exemption. These are all properly addressed in this paper, which deals with the issue from the perspective of European courts and, particularly, German courts. Keywords: Undercover agent, crime provocation, confidants, organized crime, European Court of Human Rights, German Federal Constitutional Court.

Introducción En muchas partes del mundo se incorporan agentes encubiertos (AE) y personas de confianza (Vertrauenspersonen o V-Leute, por sus siglas en alemán) para la lucha y el descubrimiento de hechos punibles en el marco de la criminalidad organizada, especialmente de la criminalidad en materia de estupefacientes. Los AE corresponden a miembros del servicio policial, que bajo una identidad alterada (legende, «leyenda») se infiltran por un periodo limitado de tiempo en una escena criminal. Las personas de confianza (Hombre-V) son sujetos privados, es decir, no se trata de agentes de policía, y también son utilizados por las autoridades judiciales para sondear e investigar el entorno criminal. A menudo, se trata de los mismos delincuentes que en razón de su actividad de espionaje esperan un beneficio por los crímenes que ellos mismos han cometido. En relación con la introducción de este tipo de investigadores surgen diferentes preguntas relativas a la admisibilidad general de su operación, las condiciones bajo la cuales se les permite infiltrarse, el modo como pueden proceder y, finalmente, las consecuencias jurídicas que tiene un proceder ilegal. Por ello cabe preguntar: ¿Puede ser sancionado un ciudadano que es provocado ilegalmente a cometer un hecho punible? La jurisprudencia y la doctrina se han ocupado de esta pregunta desde hace décadas. Particularmente, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) –que tiene gran influencia en Alemania– debe ser tenida en cuenta, especialmente, por la jurisprudencia alemana (BGH, NStZ 2016, 52 nm. 64). ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) enero-junio de 2020

La provocación del delito contraria al Estado de Derecho y sus consecuencias jurídicas

La admisibilidad general de personal investigativo encubierto La admisibilidad general del uso de AE y Hombres-V no ha sido cuestionada ni por el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH, por sus siglas en alemán) ni por el Tribunal Constitucional alemán (BVerfG, por sus siglas en alemán) o el TEDH (BGHSt (GS) 32, 115 (122); BGHSt 45, 321 (336); BVerfG, NStZ 1987, 276; Furcht vs. Alemania, StV 2015, 407 nm. 47), aunque en Alemania solo está regulada legalmente la operación del AE (§§ 110a–110c Ordenanza Procesal Penal alemana o StPO, por sus siglas en alemán). Según el BVerfG, «el propósito de tal operación es tanto penetrar en la escena criminal como investigar hechos punibles ya cometidos o que se encuentran en curso». También, el TEDH parte del supuesto de que la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) no prohíbe, en términos generales, el uso de AE y Hombres-V (Scholer vs. Alemania, 2014, diciembre 18, nm. 77; Prado Bugallo vs. España, NJW 2012, 3502 Leitsatz (LS) 1; Ramanauskas vs. Lituania, NJW 2009, 3565 LS 1 y 2; Furcht vs. Alemania, StV 2015, 405 nm. 47). Sin embargo, tiene que asegurarse un control procesal por medio de una instancia independiente entre los funcionarios judiciales (Teixeira de Castro vs. Portugal, NStZ 1999, 47 num. 38; Sequeira vs. Portugal, 2003, mayo 6; Furcht vs. Alemania, StV 2015, 405 nm. 53).

Planteamiento del problema Tres decisiones de los últimos tiempos, dos del BGH y una del TEDH, deben aclarar los problemas ya planteados y que siguen sin resolverse: TEDH, Sentencia del 23.10.2014 – Furcht vs. Alemania. Se inició una investigación penal contra seis sospechosos de tráfico de drogas y la policía se puso en contacto con un amigo de uno de ellos, con el fin de acceder a otros a través de él. Contra el amigo contactado no hubo, de ninguna manera, sospecha respecto a la comisión del delito de tráfico de estupefacientes y tampoco había sido sometido a sanción penal de forma previa. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) enero-junio de 2020

Imme Roxin

En el marco del contacto el amigo dejó ver que los sospechosos y, también, él mismo llegarían a traficar con cocaína y anfetaminas (Furcht vs. Alemania, StV 2015, 405 num. 9). Él había aclarado, expresamente, que no quería tener algo que ver con el tráfico de drogas sino que solo estaba interesado en recibir comisiones. Frente a otra llamada del AE había comunicado, además, que él ya no estaría más interesado en participar en el negocio de las drogas (Furcht vs. Alemania, StV 2015, 405, num. 58). Sin embargo, los AE lo amenazaron para que continuara en la organización de dicho negocio. El afectado fue condenado a una pena privativa de la libertad de cinco (5) años. El BGH rechazó la revisión de la condena por infundada. El recurso de amparo interpuesto ante el BVerfG no fue tenido en cuenta para decisión y no se indicaron las razones. En virtud del recurso interpuesto por el afectado, el TEDH estableció una vulneración al principio del debido proceso (art. 6 (1) CEDH). Esta vulneración tampoco fue compensada por medio de una efectiva disminución de pena, por lo cual Alemania fue condenada por la violación del principio del debido proceso (art. 6 (1) CEDH). BGH, Decisión del 19.01.2016, 4 StR 252/15 [=NStZ 2016, 232]. El BGH rechazó la revisión interpuesta contra una sentencia mediante la cual el acusado había sido condenado a prisión de tres (3) años y seis (6) meses por tráfico de drogas en concurso con porte ilegal de armas. En el momento en el que el informante de la policía contactó al acusado, existía la sospecha de que éste vendía drogas en el restaurante operado por él. Cuando el informante lo contactó por segunda vez, el acusado le preguntó a aquel si podía conseguir drogas. Esta era una iniciativa importante para lograr un negocio de anfetaminas a gran escala. El BGH rechazó la revisión solicitada por el acusado por considerarla manifiestamente infundada. De esta manera, el uso del informante o una persona de confianza se ha mantenido dentro de los límites fijados por los principios del debido proceso y el Estado de Derecho. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) enero-junio de 2020