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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Autónomo Tecnológico de México

José Ramón Cossío Díez

Magistrado de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Magistrado en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olásolo

Catedrático de Derecho Internacional Penal y Procesal de la Universidad de Utrech (Países Bajos)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ARBITRAJE DE DERECHO PRIVADO EN ESPAÑA

Juan Antonio Cremades Sanz-Pastor Abogado

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

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ÍNDICE Capítulo I EL ARBITRAJE 1. Entronque del arbitraje con el derecho de contratos............................ 15 2. Arbitraje interno e internacional............................................................. 21 A) Auge del arbitraje internacional........................................................ 21 B) ¿Qué se entiende por arbitraje internacional?................................. 23 3. Instituciones no contempladas en este estudio...................................... 28 A) Arbitrajes especiales............................................................................ 28 a) Arbitrajes de consumo.................................................................. 28 b) Propiedad intelectual................................................................... 30 c) Telecomunicaciones..................................................................... 31 d) Arbitrajes laborales....................................................................... 32 B) Arbitraje en la Administración del Estado........................................ 32 C) Arbitrajes de inversiones.................................................................... 34 D) Tratado sobre la Carta de la Energía................................................. 37 E) Intervención de un tercero en una relación jurídica....................... 38 a) Arbitradores.................................................................................. 38 b) Pericia contractual........................................................................ 39 c) Mediadores.................................................................................... 40 d) Dispute Boards.............................................................................. 41 F) Arbitraje informal............................................................................... 42

Capítulo II EL CONVENIO ARBITRAL 1. Requisitos formales................................................................................... 48 A) Principios generales............................................................................ 48 B) Contrato de adhesión......................................................................... 50 C) Arbitraje testamentario....................................................................... 53 D) Arbitraje estatutario............................................................................ 54 2. Capacidad.................................................................................................. 58 A) Capacidad para firmar el convenio arbitral...................................... 58 B) Incidencia de la declaración de concurso......................................... 59 a) Firma por el concursado de convenios de arbitraje................... 60 b) Efectos de la declaración de concurso sobre los convenios arbitrales........................................................................................... 61 c) Efectos de la declaración de concurso sobre los laudos............ 62 d) Declaración de concurso y acciones contra administradores y socios............................................................................................. 63 C) Participación del Estado..................................................................... 64

Índice

a) Arbitraje interno........................................................................... 64 b) Arbitraje internacional................................................................. 65 3. Materias arbitrables.................................................................................. 67 A) Principio general: las de libre disposición........................................ 67 B) Casos concretos................................................................................... 68 a) Estado civil de las personas.......................................................... 68 b) Cuestiones en que debe intervenir el Ministerio Fiscal............. 68 c) Materias penales........................................................................... 69 d) Derecho societario........................................................................ 72 e) Arrendamientos y propiedad horizontal..................................... 73 f) Propiedad industrial..................................................................... 76 g) Normas imperativas...................................................................... 77 h) Competencias exclusivas.............................................................. 80 4. Derecho aplicable al convenio arbitral................................................... 82 A) Libre elección de la ley aplicable....................................................... 82 B) Lex mercatoria.................................................................................... 83 C) Normas derivadas de tratados internacionales................................. 84 5. Independencia de la cláusula compromisoria........................................ 85 6. El contenido del convenio arbitral.......................................................... 87 7. Extensión a otros contratos entre los otorgantes................................... 94 8. Extensión por transmisión a partes distintas de los otorgantes............. 96 9. Extensión sin transmisión a partes distintas de los otorgantes.............. 98 10. Efectos del convenio arbitral.................................................................... 101 A) Efecto positivo: pacta sunt servanda.................................................... 101 B) Efecto negativo: incompetencia de los tribunales jurisdiccionales. 101 a) Necesidad de invocar la incompetencia mediante declinatoria................................................................................................... 102 b) Problemas planteados por la declinatoria................................... 103 c) Controversias a las que afecta la incompetencia jurisdiccional. 107 d) La incompetencia jurisdiccional es conforme a la Constitución................................................................................................ 111 e) Anulación del laudo e incompetencia judicial........................... 114 f) Reglamento europeo sobre competencia judicial...................... 116

Capítulo III INSTITUCIONES ARBITRALES 1. Generalidades........................................................................................... 121 2. Cláusulas compromisorias tipo................................................................ 128 A) Cámara de Comercio Internacional.................................................. 129 B) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.......................................................................................... 129 C) Corte Española de Arbitraje............................................................... 130 D) Corte de Arbitraje de Madrid............................................................ 130

Índice

E) Tribunal Arbitral de Barcelona.......................................................... 131 3. Responsabilidad de las instituciones arbitrales....................................... 132

Capítulo IV LOS ÁRBITROS 1. Condiciones requeridas para ser árbitro................................................. 135 2. Nombramiento.......................................................................................... 139 A) Número de árbitros............................................................................ 139 B) Designación de los árbitros................................................................ 140 3. Aceptación, abstención, recusación y renuncia o remoción................. 143 4. Deontología............................................................................................... 147 A) Imparcialidad...................................................................................... 147 B) Diligencia............................................................................................ 152 C) Capacidad............................................................................................ 154 D) Sentido de la justicia........................................................................... 155 E) Confidencialidad................................................................................ 159 5. Honorarios................................................................................................ 162 6. Responsabilidad........................................................................................ 165

Capítulo V COMPETENCIA DE LOS ÁRBITROS 1. Para pronunciarse sobre su propia competencia................................... 173 2. Recursos..................................................................................................... 175

Capítulo VI MEDIDAS CAUTELARES 1. Adoptadas por los árbitros....................................................................... 177 A) Durante el procedimiento arbitral.................................................... 177 B) Previas al procedimiento arbitral....................................................... 182 C) Anulación y ejecución forzosa........................................................... 183 2. Adoptadas por el juez............................................................................... 186

Capítulo VII LA INSTANCIA ARBITRAL 1. Principios rectores del procedimiento ante el árbitro........................... 190 A) Respeto de la voluntad de las partes, igualdad de las mismas, audiencia y contradicción...................................................................... 190 B) Información a la parte sobre el inicio del arbitraje y sobre las actuaciones............................................................................................. 191 C) Medidas cautelares inaudita parte....................................................... 195

Índice

D) Contradicción y prueba...................................................................... 196 E) Contradicción y normas jurídicas aplicables..................................... 199 2. Confidencialidad...................................................................................... 200 3. Determinación del procedimiento.......................................................... 201 4. Lugar del arbitraje.................................................................................... 202 5. Idioma del arbitraje.................................................................................. 206 6. Inicio del arbitraje.................................................................................... 209 A) Fecha de inicio del arbitraje.............................................................. 209 B) Prescripción de las acciones............................................................... 213 7. Actuaciones arbitrales............................................................................... 214 A) Escritos de demanda y contestación.................................................. 214 B) Acumulación....................................................................................... 216 C) Audiencias........................................................................................... 217 D) Traslados.............................................................................................. 218 8. Falta de comparecencia de las partes...................................................... 219 9. Pruebas...................................................................................................... 221 A) Prueba documental............................................................................ 222 B) Testigos................................................................................................ 224 C) Peritos.................................................................................................. 225 10. Asistencia judicial para la práctica de las pruebas.................................. 226 11. Cierre de la instrucción............................................................................ 229

Capítulo VIII DECISIONES DE LOS ÁRBITROS 1. Derecho aplicable..................................................................................... 231 A) Arbitraje de equidad........................................................................... 231 B) Arbitraje de Derecho.......................................................................... 233 a) Elección de las normas aplicables............................................... 233 b) Lex mercatoria.............................................................................. 235 c) Reenvío.......................................................................................... 239 d) Ausencia de elección de normas por las partes.......................... 240 C) Disposiciones comunes a ambas clases de arbitraje......................... 242 2. Adopción de las decisiones...................................................................... 243 A) Resoluciones de fondo....................................................................... 243 B) Ordenación del proceso..................................................................... 244 3. Laudo por acuerdo de las partes............................................................. 244 4. Plazo para dictar el laudo......................................................................... 246 5. El laudo..................................................................................................... 249 A) Laudos parciales y laudo final............................................................ 249 B) Firma y opiniones discrepantes......................................................... 250 C) Motivación........................................................................................... 251 D) Lugar y fecha....................................................................................... 254 E) Costas................................................................................................... 256

Índice

F) Notificación y protocolización del laudo.......................................... 258 6. Terminación de las actuaciones............................................................... 260 7. Corrección, aclaración y complemento del laudo.................................. 262

Capítulo IX COSA JUZGADA, ANULACIÓN Y REVISIÓN DEL LAUDO 1. Laudo y cosa juzgada................................................................................ 265 2. Anulación del laudo................................................................................. 267 A) Laudos susceptibles de ser anulados................................................. 271 B) Motivos de nulidad............................................................................. 272 C) Procedimiento.................................................................................... 276 D) Consecuencias de la nulidad.............................................................. 280 3. Revisión del laudo..................................................................................... 281

Capítulo X LA EJECUCIÓN DEL LAUDO 1. Jurisdicción competente........................................................................... 286 2. Suspensión de la ejecución...................................................................... 287 3. Plazo de espera y de caducidad................................................................ 288 4. Demanda ejecutiva.................................................................................... 288 5. Intereses.................................................................................................... 296

Capítulo XI RECONOCIMIENTO DEL LAUDO EXTRANJERO 1. 2. 3. 4. 5.

Jurisdicción competente para el reconocimiento.................................. 303 Procedimiento para obtener el exequátur.............................................. 308 Convenios internacionales aplicables al exequátur................................ 315 Control del laudo extranjero en el procedimiento de exequátur......... 318 Motivos de oposición al exequátur.......................................................... 325 A) Violación del orden público.............................................................. 326 B) Problemas derivados de la cláusula compromisoria......................... 332 C) No participación en el arbitraje......................................................... 344 D) Irregularidades en el procedimiento de arbitraje............................ 346 E) Litispendencia en España.................................................................. 350 F) Apertura en España de un procedimiento concursal...................... 355 6. Ejecución del laudo reconocido.............................................................. 357 7. Anulación en su país de origen del laudo............................................... 360

Conclusión ............................................................................................... 363 Bibliografía............................................................................................... 367

Índice

ANEXO DOCUMENTAL 1. Ley 60/2003 de Arbitraje, de 23 de diciembre de 2003......................... 371 2. Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, Nueva York 10 de junio de 1958......................................... 405 3. Recomendación relativa a la interpretación del Convenio de Nueva York............................................................................................................ 411 4. Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, Ginebra 21 de abril de 1961................................................................................... 413 5. Reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional......................................................... 425 6. Reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional...... 445 7. Reglas del Árbitro de emergencia de la Cámara de Comercio Internacional......................................................................................................... 467

La libertad, Sancho, es uno de los mรกs preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre. Miguel de Cervantes El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha

Capítulo I

EL ARBITRAJE 1. ENTRONQUE DEL ARBITRAJE CON EL DERECHO DE CONTRATOS El arbitraje siempre ha sido una manifestación fundamental de la libertad que tenemos los humanos de decidir por contrato en cuanto a nuestros bienes y derechos: si podemos disponer de un elemento de nuestro patrimonio y transigir una diferencia que sobre él mantengamos con alguien, igualmente nos es posible pactar de común acuerdo que sea un tercero quien dé solución a tal conflicto. El arbitraje —hoy de moda— es una antiquísima institución, claramente entroncada con el derecho de contratos. Desde siempre ha sido la solución adoptada cuando las partes dan preferencia a la equidad. Platón afirma: “El más sagrado de todos los tribunales debe de ser el que las partes mismas hayan creado y hayan elegido de común acuerdo”1. Y Aristóteles añade: “Es propio de los hombres razonables recurrir a un árbitro antes que a un juez porque el primero no atiende sino a la justicia, mientras que el juez mira solamente a la ley; el arbitraje ha sido inventado para hacer valer la equidad”2. También es la fórmula idónea para resolver los litigios entre familiares y amigos. San Pablo dice a los de Corintio: “Cuando alguno de vosotros tiene un pleito con otro, ¿se atreve a llevar la causa ante los injustos y no ante los santos?… Para vuestra vergüenza lo digo. ¿No hay entre vosotros algún sabio que pueda juzgar entre los hermanos? sino que vais a pleitear hermano contra hermano, ¡y eso ante infieles!”3.

3 2

Las Leyes, libro VI. Rethorica, libro I, cap. 13. Primera epístola a los Corintios, 6, 1 y 5.

Juan Antonio Cremades Sanz-Pastor

Los romanos —a nadie extrañará— construyeron jurídicamente el arbitraje tal como lo conocemos hoy, subrayando su carácter contractual. Puede leerse en el Digesto: “No podrá el árbitro resolver cualquier cosa, ni sobre cualquier cosa, sino sobre aquella sobre la que versa el compromiso, y en cuanto alcanza el compromiso”4. El derecho aragonés es emblemático en cuanto a la libertad contractual: no en vano, el ilustre pensador regeneracionista Joaquín Costa habla del “conocidísimo apotegma foral, alma de la legislación aragonesa, criterio universal de interpretación de las voluntades particulares, standum est chartæ, traducido por el pueblo en el refrán jurídico pactos rompen fueros”. Y no duda en afirmar: “Dos cosas han llegado a donde podían llegar, y no pasarán de allí, salvo en los detalles: la escultura en Grecia y la libertad civil en Aragón”5. El “Vidal Mayor” —bello manuscrito de la Compilación de los Fueros de Aragón que por mandato del Rey Jaime I en las Cortes de Huesca de 1247 compuso el Obispo de dicha ciudad Don Vidal de Canellas, fallecido en 1252 (año en que comenzó el reinado en Castilla de Alfonso X el Sabio, que ordenó redactar las Siete Partidas)— contiene una reglamentación precisa del arbitraje. El Libro I, título 71, está consagrado a Los Árbitros. Tiene disposiciones avanzadas para su tiempo, como cuando trata de la capacidad para ser árbitro: “Quienes no pueden ser abogados por costumbre de fuero no pueden ser árbitros, excepto la mujer, en quien si se hubiere comprometido, especialmente en pleito de varones, valdrá el compromiso según licencia de fuero”6. Con palmaria claridad proclama desde el principio el carácter contractual del arbitraje: “Árbitros son dichos aquéllos que son elegidos

Digesto, libro IV, VIII, 15. “Non ergo quodlibet statuere arbiter poterit, nec in qua re libet, nisi de qua re compromissum est, et quatenus compromissum est”. COSTA, Joaquín. La Libertad Civil y el Congreso de Jurisconsultos aragoneses. Capítulo 2º. Guara Editorial, Obras completas de Joaquín Costa, Zaragoza, 1981, vol. I, p. 65 y 67. Vidal Mayor, I, 71, 26. “De las personas que son uedadas de offitio de aduocado por costumpne de fuero, uedadas son aqueillas personas que no sean árbitros, saquada la muiller, en la quoal si fuere conprometido, mayorment en pleito de uarones, ualdrá su conpromisso segunt licentia de fuero”.

El arbitraje de Derecho privado en España

por voluntad de quienes los ponen por árbitros para que juzguen según su discernimiento”7. Ciertamente, dice a continuación que “de la misma manera que los jueces, deben seguir muy cumplidamente la forma del fuero en el pleitear y en la sentencia”8. De afirmaciones como esta algunos han sacado la conclusión de que el arbitraje es una institución jurisdiccional privada, una justicia privatizada, unos particulares elevados a la función judicial. Por ello los legisladores postnapoleónicos han sido hostiles al arbitraje: hasta una ley de 15 de mayo de 2001 la cláusula compromisoria era nula en Francia en los contratos que no eran actos de comercio9; desde entonces el artículo 2061 del Código Civil permite restrictivamente la cláusula entre no comerciantes al disponer: “Bajo reserva de las disposiciones legislativas particulares, la cláusula compromisoria es válida en los contratos concluidos por razón de una actividad profesional”. Mas no es así: el arbitraje no es una justicia ejercida por particulares. Que los árbitros deban respetar ciertas reglas semejantes a las de los jueces, es decir, que no puedan adoptar una decisión vinculante para las partes sin haberles proporcionado la posibilidad de ser oídas debidamente antes, no los transforma en jurisdicción. De la misma manera que, cuando el artículo 1091 del Código Civil ordena “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”, no transforma el contrato en ley. En el fondo, la obligación de no pronunciarse sin que las partes hayan hecho valer sus razones es el equivalente de lo que dispone el artículo 1256 del Código Civil: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

Vidal Mayor, I, 71, 2. “Árbitros son ditos aqueillos qui son esleitos por uoluntad d’aqueillos qui los ponen por árbitros, por tal que deuan judgar segunt lur arbitrio”. 8 “Por aqueilla misma guisa por quoal los alcaldes, deuen seguir muyt conplidament la forma del fuero en el pleytear y en la sentencia”. 9 El artículo 2061 del Código Civil declaraba la nulidad de la cláusula compromisoria. Entre comerciantes y para los actos de comercio era válida, pero si el contrato era civil para una parte y mercantil para la otra la cláusula seguía siendo nula.

Juan Antonio Cremades Sanz-Pastor

Se denomina a veces arbitraje la intervención obligatoria de un tercero no magistrado profesional para resolver una diferencia. Pero el arbitraje puro, el arbitraje del que vamos a hablar no es ese. Es el que tiene su origen en la voluntad de las partes libremente manifestada. Un ejemplo quizá lo ilustrará. En España dos abogados pueden someter a la decisión del Decano del Colegio un litigio derivado de su relación profesional. En Francia el arbitraje del Decano es obligatorio en estos casos. De idéntica manera, el abogado y su cliente pueden pactar en España que cualquier diferencia entre ambos relacionada con los honorarios devengados por aquel sea sometida al arbitraje del Decano. En Francia el arbitraje del Decano es obligatorio en materia de honorarios profesionales del abogado. Pero el estatuto en uno y otro país de la decisión adoptada por el Decano prueba que su naturaleza es distinta: en España se podrá ejercer contra el laudo del Decano la acción de anulación prevista por la ley sobre el arbitraje. En Francia la decisión del Decano puede ser objeto de apelación ante la Corte de Apelaciones. En España el Decano es árbitro. En Francia es, de hecho, juez de primera instancia sobre estos asuntos; es una jurisdicción no compuesta por un magistrado de carrera, lo que sucede también en otros ámbitos: por ejemplo, el Tribunal de Comercio, integrado por comerciantes elegidos por sus colegas, conoce en primera instancia de los asuntos mercantiles; el Consejo de Hombres Buenos (Conseil de Prud’hommes), cuyos miembros son elegidos mitad por los empleados y mitad por los empleadores (el juez de paz interviene con voto dirimente en caso de empate), es competente, también en primera instancia, para los temas relacionados con el derecho laboral. Evidentemente todos ellos no son árbitros, sino jueces no profesionales. El Código Civil de 1889 se limitaba a decir que “las mismas personas que pueden transigir pueden comprometer en un tercero la decisión de sus contiendas”10. Y precisaba “Lo dispuesto en el capítulo anterior sobre transacciones es aplicable a los compromisos. En cuanto al modo de proce-

Artículo 1820.

El arbitraje de Derecho privado en España

der en los compromisos y a la extensión y efectos de éstos, se estará a lo que determina la ley de Enjuiciamiento civil”11. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 había dado al arbitraje un tratamiento semejante al de un procedimiento judicial: empezando por la calificación de “Jueces árbitros”12, siguiendo por la formalización del compromiso en escritura pública bajo pena de nulidad13 y calcando para el procedimiento arbitral las pautas del judicial ordinario: plazos para formular las pretensiones y presentar los documentos en que las apoyen14, recibimiento del pleito a prueba15, decisión de los árbitros apelable en ambos efectos para ante la Audiencia del distrito16, etc. La Ley de Enjuiciamiento seguía con ello la terminología de la Constitución de Cádiz de 1812, la cual preveía en el capítulo dedicado a “La administración de justicia en lo civil”: Artículo 280. “No se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes”. Artículo 281. “La sentencia que dieren los árbitros, se ejecutará, si las partes al hacer el compromiso no se hubieren reservado el derecho de apelar”. Nuestros constituyentes se limitaron a copiar a los vecinos del norte, añadiendo empero la calificación de “jueces árbitros”. Se lee en la Constitución francesa de 24 de junio de 1793: Artículo 86. “De ninguna manera se puede menoscabar el derecho que tienen los ciudadanos de que se pronuncien sobre sus diferencias los árbitros de su elección”17. Artículo 87 “La decisión de estos árbitros es definitiva, si los ciudadanos no se han reservado el derecho de reclamar”18. Dicha Constitución re-

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Artículo 1821. Artículo 790. Artículo 792. Artículo 805. Artículo 808. Artículo 818. “Il ne peut être porté aucune atteinte au droit qu’ont les citoyens de faire prononcer sur leurs différends par des arbitres de leur choix”. 18 “La décision de ces arbitres est définitive, si les citoyens ne se sont pas réservé le droit de réclamer”. 12

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cogía lo dispuesto en la adoptada también en Francia el 3 de septiembre de 1789, que decía de manera todavía más tajante en el artículo 5 del Capítulo V sobre el poder judicial: “el derecho de los ciudadanos de terminar definitivamente sus diferencias por vía de arbitraje, no se puede menoscabar por los actos del poder legislativo”19. La ley de 22 de diciembre de 195320 pretendió potenciar el arbitraje indicando en su Exposición de Motivos “que precisamente en los países de más densa cohesión social, sin perjuicio de su refinado espíritu jurídico, el arbitraje alcanza dimensiones cada vez de mayor amplitud”. Para ello, remedió la situación injusta de la reglamentación anterior en donde la existencia de una cláusula compromisoria impedía ir a la jurisdicción ordinaria, pero no se podía forzar judicialmente a la parte recalcitrante a que formalizara el arbitraje. Pero que la nueva ley regulara la formalización judicial del compromiso no quiere decir que el arbitraje saliera bien parado: de manera especial, la disposición según la cual no era válido el pacto de deferir a un tercero la facultad de hacer el nombramiento de alguno de los árbitros21 impedía la existencia de centros de administración de arbitraje, que son de hecho indispensables para el buen funcionamiento de las cláusulas compromisorias. La ley 36/1988, de 5 de diciembre, representó un gran avance y fomentó claramente el desarrollo del arbitraje en nuestro país, aunque nació un poco anticuada ya que acababa de adoptarse la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985. En cuanto a la ley 60/2003, de 23 de diciembre, tuvo el gran acierto de inspirarse en dicha Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, por lo que representó la definitiva incorporación de España a la comunidad internacional del arbitraje.

“Le droit des citoyens de terminer définitivement leurs contestations par voie de l’arbi trage ne peut recevoir aucune atteinte par les actes du pouvoir législatif”. 20 Boletín Oficial del Estado de 24 de diciembre de 1953. 21 Artículo 22.

El arbitraje de Derecho privado en España

El entronque del arbitraje con el derecho de contratos queda subrayado claramente en la Ley. Ya en su Exposición de Motivos se indica que “regula los requisitos y efectos del convenio arbitral, sin perjuicio de la aplicación de las normas generales sobre contratos en todo lo no específicamente previsto en esa ley”.

2. ARBITRAJE INTERNO E INTERNACIONAL A) Auge del arbitraje internacional Tradicionalmente se recurría al arbitraje en cierta categoría de litigios: los surgidos entre parientes o conocidos, o cuando la diferencia debía resolverse con rapidez y discreción, por ejemplo, en el mundo de los negocios. Se sometían las partes a la decisión de amigos, parientes o letrados de confianza que dejaran zanjado el asunto de la manera menos traumática posible. Los nombrados debían ser hombres de criterio e independientes. La independencia es, en efecto, importante incluso para los árbitros propuestos por las partes. Si en un Colegio arbitral uno de sus miembros se comporta como abogado de la parte que lo ha propuesto, presta un flaco servicio a la misma: la dinámica del organismo colegial llevará al presidente a apoyarse más en el otro árbitro que en él a la hora de formar criterio. El arbitraje está en auge. Hay quien dice que debe ser impulsado para remediar el mal funcionamiento de la Administración de Justicia. Es un craso error. Craso, pero consagrado incluso oficialmente: en la referencia del Consejo de Ministros del día 16 de julio de 2010 se dice que el Gobierno aprueba el proyecto de ley de reforma del arbitraje “reduciendo así la carga de trabajo de los tribunales a la vez que los costes”. Si la justicia funciona mal, hay que proporcionarle los medios para que pueda hacerlo bien, y no privatizarla para ahorrarse sueldos de funcionarios públicos cargando a las partes la remuneración de los que deban juzgar sus diferencias.

Juan Antonio Cremades Sanz-Pastor

El arbitraje —como hemos visto— existe desde antaño y si no ha conocido antes un desarrollo como el actual no ha sido, desde luego, porque los litigantes consideraran que la Justicia funcionaba bien: el que pierde un pleito reprocha al juez haberle quitado la razón que le asistía y el que lo gana piensa que ha tenido que esforzarse demasiado en demostrar su derecho, cuando era para él evidente que lo tenía. Lo demuestra de manera genial Lope de Vega en su famoso soneto A la molestia de los pleitos: “Pleitos, a vuestros dioses procesales / confieso humilde la ignorancia mía; / ¿cuándo será de vuestro fin el día? / que sois, como las almas, inmortales”22. Hoy asistimos a un desarrollo del arbitraje a nivel mundial, no porque la justicia funcione peor que en tiempos de Lope, sino por el crecimiento considerable de la contratación internacional: en esta el arbitraje surge de manera natural y espontánea. Cuando dos empresas de distintas nacionalidades —pongamos una española y otra francesa— negocian un contrato, siempre se plantea al final de la redacción cuál será la jurisdicción competente para resolver las diferencias que puedan originarse. El negociador español querrá sus propios tribunales y lo mismo hará el francés con los suyos. Y ambos tienen razón en no querer someterse al foro de la otra parte. No porque tengan algo que temer en cuanto a la imparcialidad de la justicia foránea. Sino porque la comunicación es más fácil con el juez propio que con el extranjero: una misma formación en idéntica tradición jurídica facilita la transmisión del mensaje y su recepción por el juez. Se me dirá que los abogados estamos precisamente para exponer al juzgador en los términos más asequibles para él la razón que asiste a nuestro cliente. Pero es olvidar que, cuando alguien va a ver al abogado, el pleito puede estar ya perdido o ganado: la parte española se habrá cuidado durante toda la relación contractual de recoger las pruebas que a ella —y a su propio juez— le parecen interesantes, cuando pueden no tener trascendencia para un juez

Rimas humanas y divinas. 24.

El arbitraje de Derecho privado en España

con otra mentalidad jurídica. El español se habrá quizá ocupado de obtener legitimaciones, adveraciones, legalizaciones, protocolizaciones, mientras que el juez francés puede atribuir muchísima más importancia a un mensaje de correo electrónico. Para que ambas partes estén en condición de igualdad, la práctica suele decir: ni un juez ni otro, sino un árbitro de un tercer país que coloque a todos en pareja situación. La cláusula compromisoria florece, por lo tanto, en los contratos relacionados con el comercio internacional. Se crean centros de administración de arbitraje, siendo el más antiguo y conocido la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, cuya sede radica en París, pero que administra procedimientos en todo el mundo. Es realmente internacional porque está compuesta por representantes de los comités nacionales de la Cámara en los cinco continentes. Y se crea una comunidad jurídica universal de arbitraje, puesto que el Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros ha sido ratificado por la inmensa mayoría de los países del mundo, de manera que las decisiones arbitrales circulan a través de las fronteras mucho más fácilmente que las sentencias judiciales extranjeras. De suerte que las empresas y los juristas, que se acostumbran al arbitraje en las relaciones internacionales, tienen la reacción de preguntarse por qué no aplicar la misma técnica en los contratos internos. Tal es, a mi entender, el motivo de que el arbitraje esté de moda.

B) ¿Qué se entiende por arbitraje internacional? La Ley de Arbitraje proclama, en primer lugar, que tanto el arbitraje interno como el internacional pueden estar situados en España. El artículo 1.1 dice con claridad meridiana que: “Esta ley se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional…”. Por lo tanto, con las excepciones previstas por la ley, el régimen jurídico es único para el