homenajes & congresos
ISBN 978-84-1336-163-5
homenajes & congresos Coordinador GONZALO AGUILAR CAVALLO
Este libro homenaje se propuso como objetivo principal acoger estudios que reflejaran la evolución del derecho público en el siglo XXI, por eso, su título. Esta evolución ha sido abordada desde tres pilares disciplinarios, a saber, la responsabilidad del Estado, la justicia constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. La elección no ha sido al azar, sino que corresponden a las tres principales áreas temáticas que el profesor Hernández cultivó durante su vida profesional y académica. El libro aborda estas disciplinas con contribuciones que intentan discurrir y reflexionar en torno a los principales tópicos debatidos, principalmente en América Latina, en esas áreas. En dichos aportes se discuten las luces y sombras que atraviesa la justicia constitucional, en los respectivos contextos nacionales de cada uno de los ponentes. Igualmente, se analiza las dificultades en la satisfacción de los derechos sociales y las complejidades de su judicialización. Asimismo, se aborda el polemizado control de convencionalidad y sus desafíos futuros. En fin, temas como el derecho a un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, el derecho a la alimentación o el derecho al olvido y algunas referencias a los derechos del niño y su derecho a ser oído, son tratados por las contribuciones realizadas por los autores a este libro homenaje. A través de esta obra, el Centro de Estudios Constitucionales de Chile (Cecoch) ha querido rendir un sentido homenaje al profesor Dr. Domingo Hernández Emparanza, miembro de su equipo de investigadores y formador de varias generaciones de alumnos del Magister en Derecho Constitucional. El Cecoch es una Unidad de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Su misión es realizar investigaciones de calidad en las áreas del derecho constitucional, derecho internacional de los derechos humanos, democracia y Estado de derecho, enfocadas en la proposición de políticas públicas.
LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
homenajes & congresos
LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI Estudios sobre responsabilidad del Estado, justicia constitucional y derecho internacional de los derechos humanos Libro Homenaje Profesor Dr. Domingo Hernández Emparanza
Coordinador
GONZALO AGUILAR CAVALLO
homenajes & congresos
LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI Estudios sobre responsabilidad del Estado, justicia constitucional y derecho internacional de los derechos humanos
Libro Homenaje Profesor Dr. Domingo Hernández Emparanza
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI Estudios sobre responsabilidad del Estado, justicia constitucional y derecho internacional de los derechos humanos
Libro Homenaje Profesor Dr. Domingo Hernández Emparanza Coordinador
Gonzalo Aguilar Cavallo Centro de Estudios Constitucionales de Chile
tirant lo blanch Valencia, 2019
Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Gonzalo Aguilar Cavallo (Coord.)
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-164-2 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Autores Dr. Gonzalo Aguilar Cavallo Alejandro Cárcamo Righetti Juan Carlos Cassagne Lautaro Ríos Álvarez Giorgia Pavani Humberto Nogueira Alcalá Kamel Cazor Aliste Francisco Zúñiga Urbina Enrique Navarro Beltrán Gonzalo García Pino Ana Claudia Santano Santiago Ardisson Diego Palomo Vélez Emanuel López Sáenz Manuel Fondevila Marón Felipe Meléndez Ávila Rodrigo Pica Flores Sergio Orlando Silva Arroyave Miguel Robledo Silvia Bagni Hugo Tórtora Aravena
Luis Sánchez Quiñones José Pina-Delgado C. Idarmis Knight Soto Marla Iris Delgado Knight Irvin Uriel López Bonilla Henry Jiménez Guanipa Luis Alberto Petit Guerra Mônica de Melo Cristian Contreras Rojas Claudia Tobar Cid Rosa Giles Carnero Isaac Ravetllat Ballesté Sergio Peña Neira Eduardo Biacchi Gomes Beatriz Cobbo De Lara Edgardo Riveros María Ignacia Sandoval Gallardo Óscar Benítez Arturo Pagliari Christian Suárez Crothers Maximiliano Toricelli
Índice Presentación........................................................................................................... 13 Dr. Gonzalo Aguilar Cavallo
Biografía del Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza.......................................... 17 Expresiones de reconocimiento................................................................................. 21 LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Algunas complejidades de la falta de servicio como título de atribución de Responsabilidad Patrimonial al Estado administrador....................................................... 27 Alejandro Cárcamo Righetti
La responsabilidad del Estado por falta de servicio................................................... 43 Juan Carlos Cassagne
Reflexiones acerca de la nulidad de Derecho Público................................................. 55 Lautaro Ríos Álvarez
Tendencias Centrífugas y Centrípetas de la Descentralización en América Latina...... 73 Giorgia Pavani
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Algunas Consideraciones sobre la Acción de Inconstitucionalidad en Chile (artículo 93 nº 7 de la Constitución) en perspectiva de Derecho Comparado......................... 101 Humberto Nogueira Alcalá
Dificultades de sustentar la actual competencia atributiva del Tribunal Constitucional en el control de Decretos Supremos presidenciales: Especial referencia al artículo 93, N°16, de la Constitución..................................................................................... 131 Kamel Cazor Aliste
Presidencialismo en América Latina puesto a prueba por el “Impeachment” o Golpe de Estado parlamentario y por el continuismo o reeleccionismo presidencial en vía judicial............................................................................................................... 145 Francisco Zúñiga Urbina
10
Índice general
Principio “non bis in ídem” en la jurisprudencia constitucional............................... 171 Enrique Navarro Beltrán
El Fondo, Forma y Técnica en la Jurisprudencia Constitucional............................... 191 Gonzalo García Pino
Gobernanza constitucional en el mundo globalizado................................................ 213 Ana Claudia Santano
Interpretación constitucional y convencional: sus posibles conflictos.......................... 235 Santiago Ardisson
La ejecución provisional de las sentencias en el Proyecto de Nuevo CPC.................... 249 Diego Palomo Vélez
La Justicia Constitucional Local en los Sistemas Federales: El Caso Mexicano........... 275 Emanuel López Sáenz
La LO 15/2015 y la desnaturalización del Tribunal Constitucional........................ 293 Manuel Fondevila Marón
La objeción de conciencia institucional: Un caso de sentencia atípica manipulativa aditiva del Tribunal Constitucional Chileno........................................................ 307 Felipe Meléndez Ávila
El Derecho al Olvido ante la Corte Suprema en Chile: desde su reconocimiento a su denegatoria......................................................................................................... 325 Rodrigo Pica Flores
La protección por el juez constitucional de los Derechos Fundamentales de las Comunidades Vulnerables. El Caso Colombiano............................................................ 345 Sergio Orlando Silva Arroyave
La Tutela Constitucional, Convencional y Procesal del Derecho al Medio Ambiente en la República Argentina....................................................................................... 367 Miguel Robledo
Los derechos de la Naturaleza en la jurisprudencia colombiana e india..................... 387 Silvia Bagni
Protección Constitucional del Medio Ambiente en clave no antropocéntrica: La Pachamama y el reconocimiento de los Derechos de la Naturaleza.................................... 407 Hugo Tórtora Aravena
Índice general
11
Los orígenes de la Constitución Americana de 1787................................................. 427 Luis Sánchez Quiñones
Perspectivas de participación de Instituciones Nacionales de Derechos Humanos en la justicia constitucional. Un análisis a partir del artículo 26 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.................................................................. 453 José Pina-Delgado
Constitución y políticas públicas en clave con los derechos sociales en el contexto cubano...................................................................................................................... 477 C. Idarmis Knight Soto Marla Iris Delgado Knight
El Principio de “dedicación exclusiva” del Conacyt. Algunas notas de Impacto en el Derecho a la Educación superior en México.......................................................... 491 Irvin Uriel López Bonilla
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Acceso a la energía como Derecho Humano: una cuestión de dignidad humana........ 507 Henry Jiménez Guanipa
De la “irrealización” hacia la “proyección” del derecho a una vida digna: El caso Venezuela............................................................................................................ 529 Luis Alberto Petit Guerra
Derecho de acceso a la justicia en el sistema interamericano e impacto en el modelo público de prestación de asistencia jurídica gratuita a las personas en situación de vulnerabilidad.................................................................................................... 545 Mônica de Melo
Pobreza y desigualdad como barreras de acceso a la justicia...................................... 563 Cristian Contreras Rojas Claudia Tobar Cid
El Acuerdo de París en la consecución de los objetivos de Desarrollo Sostenible: Reflexiones a propósito de la aproximación basada en las contribuciones determinadas a nivel nacional............................................................................................................. 589 Rosa Giles Carnero
El Comité de los Derechos del Niño: Origen, Evolución y Funciones........................... 607 Isaac Ravetllat Ballesté
12
Índice general
Los derechos sociales y derechos del niño................................................................... 631 Gonzalo Aguilar Cavallo
El derecho a un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible: el problema del cambio climático y sus efectos sobre la diversidad biológica............................... 661 Sergio Peña Neira·
El Derecho Humano al alimento y el etiquetado de los alimentos transgénicos en Brasil....................................................................................................................... 671 Eduardo Biacchi Gomes Beatriz Cobbo De Lara
El fallo de la Corte Internacional de Justicia en el asunto entre Bolivia y Chile sobre obligación de negociar......................................................................................... 689 Edgardo Riveros
La vida digna en la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres migrantes irregulares en Chile.............................................................................. 711 María Ignacia Sandoval Gallardo
Los Pueblos Originarios en el Derecho Internacional: Recepción por la Legislación y la Jurisprudencia Argentina................................................................................ 729 Óscar Benítez Arturo Pagliari
Algunas notas sobre el parámetro del Control de Convencionalidad en sede de Inaplicabilidad. El bloque de Constitucionalidad y el bloque de Convencionalidad de los Derechos.............................................................................................................. 757 Christian Suárez Crothers
Reflexiones en torno al Control de Convencionalidad............................................... 769 Maximiliano Toricelli
Presentación Me es muy grato presentar este libro en homenaje a Domingo Hernández Emparanza. Me permito designarlo así, desprovisto de sus diversas calidades, doctor, profesor, juez, porque este libro apunta en su espíritu, en primer lugar, a relevar al gran ser humano que Domingo representa. Me alegra efectuar esta presentación justamente porque sé que se trata de un merecido homenaje a un hombre justo. Pero, además, me alegra realizar esta introducción porque he visto y observado las espontáneas reacciones de colaboración de profesores y jueces de distintas latitudes una vez que se efectuó el llamado para contribuir a esta obra portadora del reconocimiento. A través de este libro, el Centro de Estudios Constitucionales de Chile ha querido rendir un sentido homenaje a Domingo Hernández Emparanza, quien se ha desempeñado por largos años, no sólo como miembro activo del Centro de Estudios, sino también como un recordado profesor de pregrado y postgrado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. En este libro homenaje hemos querido concentrar las esferas del derecho en las que el doctor, el profesor y el juez Hernández Emparanza más incursionó, tanto en su vida práctica, judicial como académica. Por eso, hemos focalizado la convocatoria de estudios científicos en tres grandes áreas temáticas, a saber, la administración del Estado, la justicia constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. Domingo Hernández desarrolló su carrera universitaria en la especialidad del derecho administrativo, aunque curiosamente, nos ha revelado que sus inicios académicos se dieron en el área del derecho civil. En el derecho administrativo una de sus líneas de investigación preferidas ha sido la responsabilidad del Estado, y específicamente, la indemnización por error judicial. Famosas son sus clases de postgrado donde animaba el aula con extractos de clásicos del cine a partir de los cuales se podía desarrollar toda una argumentación sobre la materia. Asimismo, durante muchos años, se desempeñó como abogado integrante de la Corte Suprema de Chile, formando parte, por regla general, de la sala penal de la misma, donde le correspondió conocer de varios casos relacionados con crímenes de lesa humanidad y violaciones graves a los derechos humanos ocurridos en Chile durante la dictadura militar entre 1973-1990. En esta actividad, Domingo contribuyó con los esfuerzos de la Corte Suprema por impedir la
14
Gonzalo Aguilar Cavallo
impunidad de estos crímenes especialmente graves, sobre todo, por aplicación del Decreto Ley de Amnistía y de la prescripción penal. Sin duda, Domingo Hernández, el juez, contribuyó decisivamente a ir creando esa mayoría de votos, que con los años se ha convertido en amplia mayoría, que puso fin a la impunidad en los crímenes contra la humanidad. Actualmente, él es Ministro del Tribunal Constitucional chileno, donde le corresponde ocuparse de la justicia constitucional. En el Tribunal Constitucional no sólo ha destacado por su calidad humana, según muchos comentan, sino sobre todo, por la calidad de sus opiniones. En este contexto, Domingo Hernández ha contribuido a alcanzar importantes acuerdos que se traducen en un mayor grado de protección de los derechos de los individuos, especialmente, de aquellos marginados y más vulnerables. En consecuencia, manteniendo una cierta conexión con la trayectoria profesional y científica de Domingo Hernández, el libro homenaje se diseñó, pensando en resaltar tres áreas de especialidad suyas, en las que destacó en su vida. Por esta razón, las áreas temáticas que cubre esta obra colectiva, a saber, la administración del Estado, la justicia constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, intentan ser representativas de los hitos más relevantes de su carrera. Dentro del área de la administración del Estado hemos recibido contribuciones en la materia de la responsabilidad por falta de servicio, el derecho de acceso a la información pública, el estatuto jurídico de la regionalización, la jurisdicción contencioso-administrativa, etc. Dentro de la esfera de la justicia constitucional, los aportes a la obra colectiva han comprendido temas como migrantes en la jurisprudencia constitucional, el derecho a la vida en la jurisprudencia constitucional, la protección del medio ambiente y la justicia constitucional, por mencionar solo algunos de ellos. Por último, el tercer bloque se refería al derecho internacional de los derechos humanos. Esta área disciplinaria resultó especialmente apreciada por Domingo Hernández debido a que se trata de una materia que fue aprendiendo a conocer. Las conversaciones de los miércoles, durante las sesiones de Consejo del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, con el profesor Humberto Nogueira, se podría decir, que aportaron en algo a esta nueva reflexión. Por eso es que se valoran en este libro homenaje contribuciones en las temáticas de control de convencionalidad, diálogo entre jueces, la aplicación interna de la jurisprudencia internacional de derechos humanos o el constitucionalismo multinivel, por ejemplo. Debemos agradecer a todos los académicos que han respondido al llamado a rendir este merecido homenaje al Domingo Hernández Emparanza. La concreción de este libro, si bien ha significado un esfuerzo, final-
Presentación
15
mente se encuentra lleno de satisfacciones. Con esta obra, el Centro de Estudios Constitucionales de Chile inicia la tradición de rendir homenaje a los suyos, máxime cuando los méritos del homenajeado, resultan evidentes. Este texto no hubiera visto la luz si no hubiera sido por el respaldo institucional de la Universidad de Talca, fiel a su tradición de resaltar la excelencia académica. Por cierto, debemos también agradecer a la editorial Tirant lo blanch, en quien el Centro de Estudios Constitucionales ha encontrado un animado colaborador editorial. Finalmente, surge el deber de agradecer al grupo de asistentes de investigación del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, quienes son estudiantes jóvenes, entusiastas del derecho público y han comenzado a forjar los primeros pasos en el mundo de la investigación. Sin su apoyo y abnegada colaboración este libro colectivo no hubiera sido posible. Estamos seguros que el resultado final de este trabajo es una obra colectiva solida y compacta, ordenada temáticamente en tres tópicos de interés del derecho público, y que reúne contribuciones que discurren sobre los problemas actuales. Por esta razón, estamos seguros que este libro cumplirá sus objetivos propios. Por un lado, contribuir al debate científico en las tres áreas temáticas antes mencionadas. Y, por otro lado, constituir un homenaje que se encuentra a la altura de la calidad del homenajeado.
Dr. GONZALO AGUILAR CAVALLO Santiago de Chile, a 8 de abril de 2019
Biografía del Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza
Foto Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza
Nació en la ciudad de Santiago el 23 de enero de 1945. Es el hijo de Raimundo Hernández Torres y Carmen Emparanza Zulueta, ambos hijos de inmigrantes españoles. Hermano de Eduardo (fallecido en 2016), Alicia, y Mirentxu. A los 5 años de edad, se trasladó junto a su familia a vivir a la ciudad de Cañete, Provincia de Arauco. Cursó la enseñanza básica y media hasta 4° de Humanidades (2° medio) en Cañete. El 5° de Humanidades lo cursó en la ciudad de Lebu y el 6°, en el Liceo de Aplicación, en la ciudad de Santiago. En el año 1961 aprobó el Bachillerato e ingresó a la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, donde realizó sus estudios universitarios desde 1962 a 1966. Al finalizar su carrera, obtuvo una beca para estudiar en la Universidad Complutense de Madrid, España. Realizó sus estudios de doctorado entre 1970-1973. Aprobó su tesis doctoral con calificación sobresaliente cum laude. Fue discípulo de Jesús González Pérez, y de Fernando Garrido Falla, y participó en Seminarios y Talleres de Eduardo García de Enterría. El tema de su tesis doctoral versó sobre el Derecho Registral inmobiliario y la Dirección de Registros de España como Servicio Público. Había ganado previamente un concurso en el Seminario de Derecho Privado de don Fernando Fueyo Laneri, como ayudante ad honorem de derecho civil.
18
Biografía del Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza
Posteriormente, fue designado como ayudante a tiempo completo de Derecho Administrativo, por el destacado administrativista chileno don Enrique Silva Cimma, a fines de la década de los sesenta. Al regresar a Chile de su doctorado ejerció la cátedra de Derecho Administrativo en la facultad de Derecho de la Universidad de Chile, durante 18 años. Posteriormente, también se desempeñó como profesor en la Universidad Diego Portales y asumió como primer Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, cargo que ejerció durante 2 años. Luego, asumió como Decano de la Facultad de Derecho de la actual Universidad del Desarrollo por 6 años y sucesivamente ejerció el cargo de Decano de la Facultad de Derecho durante 5 años en la Universidad Santo Tomás. Asimismo, se desempeñó durante 10 años como abogado de planta del Consejo de Defensa del Estado. Más adelante, fue durante 7 años abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago y, luego, durante 6 años abogado integrante de la Corte Suprema, hasta el año 2011. En el año 2012 es elegido por la Corte Suprema como Ministro del Tribunal Constitucional, cargo que asume en junio del mismo año y que desempeña hasta la fecha. Paralelamente, ha sido profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca por muchos años, y miembro del Centro de Estudios Constitucionales de Chile desde su fundación. Actualmente es Presidente del Instituto Chileno de Derecho Administrativo (ICHDA), cargo que ocupa desde 2013; Subdirector Fundador de Gaceta Jurídica, desde 1976; Subdirector de la Revista Estudios Constitucionales, que edita el Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Ha participado como expositor en numerosos Congresos y Seminarios Internacionales, como los Encuentros de Magistrados de Cortes Constitucionales de América Latina, organizados por la Fundación Konrad Adenauer; la IV Conferencia Mundial de Justicia Constitucional, realizada en Vilnius (Lituania), en 2017, con participación de más de 400 delegados de 114 países. Desde 2017 es el representante oficial de Chile ante la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho, más conocida como la Comisión de Venecia, órgano jurídico consultivo del Consejo de Europa. Ha publicado tres libros: “Estatuto Jurídico de la Regionalización”, Ed. Jurídicas de América, 1977, 430 pp. 1977); “Estatuto Administrativo Anota-
Biografía del Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza
19
do y Concordado” (en colaboración, Ed. Jurídica de Chile, 1977, 437 pp., 1977) y “Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario”, en:“Estudios sobre Reformas al Código Civil y Código de Comercio”, Cuarta Parte, Editorial Jurídica de Chile, 2003, 360 pp. Es también autor de numerosas monografías y estudios sobre temas de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional, publicados en diversos medios. En su actividad jurisdiccional, ha tenido intervención como redactor en fallos importantes, tanto en su paso por los tribunales ordinarios, cuanto en el Tribunal Constitucional. Es así como le tocó intervenir como redactor en un fallo emblemático, como lo fue el recaído en la causa Rol 5592004, conocida como “caso Molco”, pronunciada por la Corte Suprema el 13.12.2006 y que fuera comentada por el profesor Gonzalo Aguilar Cavallo en la revista Estudios Constitucionales año 7, N° 1/2009, pp. 91-136. En su análisis de la sentencia, destaca este autor que la argumentación en el sentido que “la Corte Permanente de Justicia ha dictaminado que es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado y que un Estado no puede invocar su propia Constitución, para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional de los Tratados vigente” (cita de considerando 21°). En similar orientación discurre el voto disidente del entonces Abogado Integrante Hernández en el “caso Liquiñe”, Rol N° 4622-2007, de 25.09.2008, considerando 5°. A su turno, en diversos pronunciamientos de su redacción en el Tribunal Constitucional, el Ministro Hernández ha tenido oportunidad de efectuar análisis jurídicos de relevante interés en sentencias sobre los más diversos tópicos. Referiremos una sola, bajo el rol 3329-17, donde se analiza la constitucionalidad del artículo 161-A del Código Penal, que sanciona con penas de reclusión y multa a quienes en recintos particulares o que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capten, graben o reproduzcan comunicaciones de carácter privado, sanción que se extiende a los que difundan las comunicaciones o imágenes referidas. Se imputó a un periodista, director de un medio electrónico, la difusión de imágenes captadas desde el interior del Congreso Nacional, que afectarían la privacidad de un diputado, con textos de mensajes que daban cuenta de una relación homosexual. Con motivo de la difusión de estas imágenes en el diario electrónico, se inició una indagatoria penal contra el director del medio, quien se defendió invocando su derecho a
20
Biografía del Prof. Dr. Domingo Hernández Emparanza
la libertad de opinión e información, que en la especie colisionaría con el derecho a la privacidad y honra de la persona y su familia. El ministro redactor, haciendo un uso pertinente del test de proporcionalidad de Alexy y particularmente del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, concluye que la libertad de expresión no es un derecho absoluto y que la revelación de las relaciones afectivas de las personas, aun investidas de un cargo de autoridad, carecen de trascendencia para la comunidad, por incidir en el ámbito de su vida privada. El requerimiento, consecuentemente, fue rechazado por amplia mayoría de votos y es un buen ejemplo de la experticia del redactor y su amplia experiencia. El profesor Hernández es casado con doña María Soledad Galiano Gálvez y padre de cinco hijos: Aníbal Enrique, Paulina Isabel, Raimundo Antonio, María Catalina y José Domingo. Tiene dos nietos: Diego Soms y Matilde Rodríguez, hoy de 13 y 6 años.