alternativa
Texto de la solapa
alternativa
978-84-1197-792-0
9 788411 977920
Las promesas incumplidas del constitucionalismo latinoamericano
Alejandro Saiz-Arnaiz (Coordinador)
Coordinador
Alejandro Saiz Arnaiz
Las promesas incumplidas del constitucionalismo latinoamericano
alternativa
LAS PROMESAS INCUMPLIDAS DEL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Jorge A. Cerdio Herrán
Víctor Moreno Catena
José Ramón Cossío Díaz
Francisco Muñoz Conde
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LAS PROMESAS INCUMPLIDAS DEL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
Director:
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
tirant lo blanch Ciudad de México, 2024
Copyright ® 2024 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.
© Alejandro Saiz Arnaiz
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1197-793-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Presentación..........................................................................................................
11
Alejandro Saiz Arnaiz
I. JUSTICIA Estado de cosas inconstitucional, jueces y prácticas interpretativas compensatorias.
25
Juan Jacobo Calderón Villegas
La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina................
53
Luisa Fernanda Cano Blandón
El incremental control judicial de la reforma constitucional a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.....................................................................
81
Andrés Cervantes Valarezo
El protagonismo del Poder Judicial: ¿excesivo o necesario?....................................
111
Sebastián López Hidalgo
Independencia judicial ante la decadencia democrática, ¿tenemos las suficientes herramientas?.......................................................................................................
139
Milton Velásquez Díaz
El impacto del control de convencionalidad en la cosa juzgada interamericana......
159
Sofía Reca Milanta
¿Un modelo latinoamericano de control de constitucionalidad?..............................
185
Jorge Ernesto Roa Roa
II. DERECHOS Libertad de expresión y empresas de Internet: América Latina en la era digital......
215
Anna Luisa Walter de Santana Danielle Anne Pamplona
La libertad personal encarcelada: prisión preventiva “perpetua” y populismo penal en México..............................................................................................................
237
Fernando Silva García
La ilusión de la inclusión frente a la diversidad cultural........................................ Mónica Mazariegos Rodas
267
8
Índice
El medio ambiente, la crisis climática y la protección de la Amazonía....................
303
Andrés Martínez-Moscoso Israel Castro-Enríquez
Los avances y retrocesos en los derechos de las personas Lgbtiq+ en América Latina...................................................................................................................
333
Adriana Beatriz Salinas Cerrillo
El desamparo de los migrantes en América Latina: la trata y el tráfico de personas en movilidad humana............................................................................................
365
Eduardo Trujillo Ariza
Derecho a la protesta social en América Latina: entre orden y miedo a la insubordinación.....................................................................................................
389
Domingo Lovera Parmo Daniel Mondaca Garay
III. DEMOCRACIA El eterno Hiperpresidencialismo............................................................................
423
Heber Joel Campos
Los mecanismos de impeachment y de destitución presidencial: entre el abuso y el derecho al buen gobierno.......................................................................................
443
Ana Carolina Lopes Olsen
La deliberación democrática en tiempos de emergencia. Una mirada al caso latinoamericano durante la pandemia...................................................................
469
Luis Alejandro Ramírez Álvarez
La alta erosión democrática en América Latina: ¿democracias aún en peligro?.....
497
Melina Girardi Fachin Bruna Nowak
La capacidad de los presidentes para aprobar sus agendas legislativas en los Congresos latinoamericanos...................................................................................................
525
Diego González Fernández
Desencuentros entre la justicia electoral y la justicia constitucional: Panamá y Costa Rica en perspectiva comparada.............................................................................
557
Carolina Ovares Sánchez
La inagotable lucha contra la corrupción.............................................................. Luna Carolina Mancini
583
9
Índice
IV. CONSTITUCIÓN La apariencia del federalismo, la descentralización y la autonomía territorial en Latinoamérica.......................................................................................................
613
Juan Carlos Covilla Martínez
El derecho constitucional latinoamericano frente a la inversión extranjera: algunas notas sobre los casos ecuatoriano, boliviano y chileno.............................................
637
Paula Cortés González
Pluralismo Jurídico y Justicia Indígena..................................................................
659
Salvador Millaleo Hernández
Justicia transicional en Latinoamérica: ¿hacia un punto de inflexión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?........................
687
Alejandro Gómez-Velásquez
Más allá de las pantallas: apuntes sobre el incipiente constitucionalismo digital latinoamericano....................................................................................................
717
Mario Matarrita Arroyo
Listado de autores en orden de aparición de sus capítulos......................................
743
Presentación Las promesas incumplidas del constitucionalismo latinoamericano reúne a un numeroso grupo de estudiosos de la Región, la mayoría de ellos juristas, alrededor de cuatro grandes tópicos que dan nombre a cada una de las partes de este volumen colectivo: “Justicia”, “Derechos”, “Democracia” y “Constitución”. No se trata de una obra de Derecho comparado con voluntad de confrontar la normatividad y la realidad de todos o de la mayoría de los diecinueve países de la Región (Cuba, Nicaragua y Venezuela incluidos); lo que se pretende, antes bien, es analizar algunos temas clásicos y otros más novedosos presentes en el debate constitucional de nuestro tiempo en América Latina. En esos análisis, obviamente, serán indispensables las referencias a uno o más ordenamientos estatales. Delimitado así el propósito de las muchas páginas que siguen, hay que aclarar inmediatamente que el artículo determinado con el que se inicia el título de este libro, “las”, debería de dejar paso al adjetivo indefinido “algunas”, por cuanto una simple aproximación al índice de la obra sirve para percibir que la lista de los incumplimientos tratados no es exhaustiva. Además, no puede dejar de reconocerse que entre los temas analizados se encuentran ciertas promesas realizadas, al menos en parcialmente. Sea como fuere, se ha preferido mantener el título con el que este proyecto fue concebido en su origen y con el que fueron convocados al mismo las treinta autoras y autores que firman los textos que lo integran. Por otro lado, tratándose de incumplimientos, el constitucionalismo de América Latina no se diferencia del de ninguna otra región del mundo: las promesas no observadas existen en todas ellas y son, casi siempre, una cuestión de intensidad, de grado. Quizá por eso, más de dos siglos después de las revoluciones que, a finales del XVIII, alumbraron en ambas orillas del Atlántico los primeros textos constitucionales, el horizonte de libertad e igualdad sigue dando sentido a las Constituciones de nuestro tiempo. Así fue, y continúa siendo, también en América Latina, desde que los representantes de los Estados de Venezuela aprobaron la Constitución Federal de 1811, en la que puede leerse que los Gobiernos “han sido
12
Alejandro Saiz Arnaiz
instituidos para asegurar al hombre […] el más justo y honesto ejercicio de sus derechos”, que no son otros que “la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad” (artículos 151 y 152), y hasta que el pueblo boliviano refrendó la Constitución Política de su país en 2009, en la que se proclaman como valores en los que se sustenta el Estado, la libertad y la igualdad, como parte de una larga lista (artículo 8. II). Entre el primero y el último de los textos aprobados en América Latina se han sucedido más de doscientas Constituciones y no sería exagerado sostener que la doble promesa de la libertad y de la igualdad no ha faltado nunca a la cita. La organización del poder, su reparto horizontal y vertical, y los derechos de los ciudadanos, fueron desde el primer momento las técnicas empleadas para concretar aquella promesa. La opción republicana (inevitable tras la independencia, con la única excepción relevante de Brasil), presidencial y federal (en algunos casos), aproximó las primeras Constituciones al modelo estadounidense, mientras que el valor esencialmente político de la Constitución, el alejamiento en la práctica de la idea de los checks and balances y la repetida invocación del poder constituyente hermanaron de algún modo aquellos textos con los del momento revolucionario francés. En uno y en otro se inspiraron también las Constituciones europeas del período, que bebieron además de la tradición británica en tiempos de monarquías constitucionales. Tras el momento fundacional, en el que tampoco puede desconocerse el peso de la influencia gaditana (cincuenta diputados por distintos territorios de América participaron en las Cortes que aprobaron la Constitución de 1812), la lenta aunque progresiva democratización de los sistemas políticos y el compromiso social del constitucionalismo fueron señas de identidad compartidas de los Estados de derivación liberal en América Latina y en Europa, aunque los muy diversos ritmos y contenidos de estas transformaciones (más perceptibles en Europa) han de explicarse tanto en clave nacional como regional. Así ocurrió ya en las primeras décadas del siglo XX, cuando las Constituciones pasaron en muchos casos de ser herramientas para la libertad y la igualdad a convertirse en auténticas hojas de ruta, en planes para la transformación del Estado, mudando en cierto modo su naturaleza. No puede dejar de recordarse aquí el gran impacto de la Constitución mexicana de 1917 en Europa, en particular, aunque no solo, en los debates de la Constitución de la Segunda República Española, de 1931. Las actas de
Presentación
13
aquellas Cortes Constituyentes dan buena muestra de la presencia del precedente mexicano al discutirse tanto los derechos sociales como la garantía judicial de los derechos a través del amparo. La realidad social y económica de Latinoamérica, así como su historia, ayudan a entender muchas de las diferencias, desde luego las más visibles, entre el constitucionalismo de aquella región y el europeo. La evocación del presidencialismo (muy) fuerte, del poder judicial débil (y poco independiente), de los derechos ausentes, de los federalismos semánticos, de los partidos políticos inestables o de los parlamentos invisibles, son lugares comunes que suelen presentarse como señas de identidad de la historia constitucional regional, aunque todos ellos necesitarían de una rigurosa contextualización y de no pocas precisiones para su correcto (y no parcial) entendimiento. Algunos de estos defectos, obvio es el recordatorio, no son monopolio americano: una lista de los vicios de dos siglos largos de Estado constitucional en Europa serviría para identificar algunas notables coincidencias. Compartimos en buena medida presupuestos ideológicos y lecturas de las funciones y del valor de la Constitución, además de incumplimientos y problemas institucionales, pero, y aquí nos alejamos, muchos indicadores en América Latina dibujan un panorama social particularmente complejo que dificulta el funcionamiento normal de las instituciones públicas y complica la adhesión a la Constitución, lo que puede terminar provocando una crisis de legitimidad y explicar así la inestabilidad política que históricamente ha padecido la Región. Desigualdad e inseguridad son las características que sin excepción se repiten desde hace ya demasiado tiempo en todos los informes de situación. En el último Latinobarómetro (2023), en el que se apunta la existencia en la actualidad de una “ola de recensión democrática” en la zona, puede leerse que “persisten la desigualdad, la pobreza y la injusticia en América Latina”. La “tercera ola” democrática regional, iniciada en 1978, no ha servido para mejorar sustancialmente unos déficits históricos que parecerían así incorregibles. Más del 32% de la población total de América Latina se sitúa dentro de los márgenes de la pobreza, una cifra que se dispara por encima del 46% entre la población indígena (CEPAL 2022). El trabajo informal en la Región supone más de la mitad del total del empleo (OIT 2022). Los fallecimientos por COVID en Latinoamérica supusieron el 32% del
14
Alejandro Saiz Arnaiz
total mundial, cuando la población alcanza solo el 8% (OMS 2022). La tasa global de homicidios es de poco más de 6 por cada 100.000 habitantes, pero en América Latina, donde tres cuartas partes de las muertes violentas queda impune, llega al 25 (BBC 2023). Son datos que pueden necesitar una explicación adicional pero que sirven, en cualquier caso, para confirmar una realidad compleja que no parece favorecer el estado de cosas que hace posible la consolidación democrática. No debería entonces extrañar que menos de la mitad de la población (el 48%) considere que la democracia es preferible a cualquier otra forma de gobierno, mientras que el 28% se manifieste indiferente y el 17% declare preferir, en ciertas circunstancias, un gobierno autoritario. El constitucionalismo de la Región no puede comprenderse cabalmente al margen de estas circunstancias. Algunas tendencias recientes de aquel solo pueden explicarse en un contexto complicado en el que la experimentación constitucional puede justificarse a la búsqueda de soluciones que no son necesarias para problemas que no existen (al menos con tanta intensidad) en otras latitudes. Tal y como resulta claramente del índice, la obra que aquí se presenta se divide en cuatro bloques temáticos en los que se agrupan las veintiséis contribuciones. El primero de ellos lleva por título “Justicia” y en el mismo se analizan aspectos cardinales de la actividad judicial en América Latina a partir de las previsiones constitucionales y de la praxis de los tribunales. Uno de los rasgos que más llama la atención al observador europeo cuando se aproxima a muchas resoluciones judiciales de aquellos países, en particular de los órganos que ejercen la jurisdicción constitucional, es su dimensión creativa (¿política?), como si fuera de la propia competencia no solo evaluar la validez de las decisiones del legislador o del ejecutivo, sino, en su caso, sustituirlas, corregirlas o incluso emanarlas en los casos de inactividad. En otros términos, y expresado con trazo muy grueso, desplazar a la autoridad política cuando su comportamiento es considerado (por acción u omisión) no compatible con la Constitución. Podría decirse, regresando al título del este libro, que los jueces se esfuerzan para dar cumplimiento a algunas promesas constitucionales cuando las otras autoridades del Estado se desentienden de las mismas. Así se explican las sentencias estructurales o las que declaran el estado de cosas inconstitucional y así se plantean en no pocas ocasiones notables problemas de ejecución. El protagonismo del Poder Judicial, tal y como reza el título de uno de los capítulos: ¿excesivo o
Presentación
15
necesario? Excesivo en ocasiones y necesario a veces, me atrevería a responder. Como afirma su autor, ese protagonismo “evidencia una falta de compromiso de los poderes constituidos y una deficiencia del proceso mismo de constitucionalización del Derecho en una democracia”. También se estudia en este primer gran apartado temático el papel de los tribunales y el valor de su independencia, en un momento en el que proliferan los populismos y cuando aquéllos se ven por muchos (no solo en América Latina) como la última barrera para evitar el deterioro irreversible de la democracia. Resucita en este ambiente la idea de un contrapoder fuerte que se legitima por su defensa del Estado de Derecho y de los valores democráticos, para lo que la preservación de su independencia se convierte en un objetivo fundamental. Esa lectura garantista de la justicia constitucional se traslada también al plano de la Convención Americana de Derechos Humanos (y de su jurisdicción de tutela), convertida ni más ni menos que en canon de la validez de las reformas constitucionales y en ariete contra las decisiones y los actos nacionales incompatibles con los derechos que aquella proclama y su Corte garantiza, en particular desde la hercúlea doctrina del control de convencionalidad y de la cosa juzgada interamericana. La presencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la práctica totalidad de los capítulos de este libro es la mejor prueba de su influencia en el Derecho Constitucional regional de nuestro tiempo, que está viviendo una suerte de imparable proceso de convencionalización. Esta indiscutible realidad no debe hacernos perder de vista que son también abundantes los actores que cuestionan ese papel de la Corte de San José, empezando por algunos de los Estados partes del sistema. El último de los textos que integran el bloque “Justicia” defiende con muy buenas razones la existencia de un modelo regional de justicia constitucional que se nutre de los dos tradicionales y, sin duda, los enriquece en el que su autor denomina “laboratorio latinoamericano”. Podría ser, en algún momento, un excelente ejemplo de cómo aquel constitucionalismo puede servir para inspirar cambios en otras latitudes, a partir de instituciones y procedimientos concebidos y probados en jurisdicciones de cuya auctoritas no puede dudarse. Una prueba más, llegado el caso, de la circulación de ideas y propuestas entre diferentes sistemas constitucionales, de justicia constitucional en este caso, de uno y otro lado del Atlántico.
16
Alejandro Saiz Arnaiz
La segunda parte del libro se titula “Derechos”, y su contenido puede separarse en dos grupos con identidad propia. Por un lado, derechos tradicionales vistos hoy desde una específica óptica regional; por otro, retos más o menos novedosos en su proyección latinoamericana. En el primer caso entra el estudio de la libertad de expresión en tiempos de internet, que, en opinión de las autoras de esta contribución, obliga, para preservar aquella libertad, a una difícil composición, en contextos con déficits democráticos estructurales, entre empresas tecnológicas muy poderosas y Estados débiles. También se analizan en este apartado los enormes riesgos que una cierta cultura política y judicial represiva implica para la libertad personal cuando la prisión provisional, ignorando los estándares convencionales y la presunción de inocencia, se convierte de facto en “perpetua”. El autor sitúa su trabajo en la realidad mexicana, pero su juicio crítico puede proyectarse servata distantia a otros ordenamientos de América Latina. Finalmente, en este marco de los derechos que he etiquetado como tradicionales, se plantea la necesidad de revisar un modelo tradicional de autoridad gubernativa que concibe el derecho de manifestación como una perturbación, por lo que la protesta tiende a alejarse del espacio público, ubicándose en “protestódromos”, tal y como apuntan los autores. Los manifestantes son vistos como “subordinados”, vándalos o enemigos a los que necesariamente se debe reprimir. El “balance virtuoso entre protesta y responsiveness es casi inexistente en América Latina”, donde el “responsiveness es entendido como un gesto de debilidad”: si se acogen las denuncias de quienes se manifiestan, se compromete la posición que tanto tiempo ha costado construir. Si se admiten los reclamos “es el adversario quien se fortalece”. Los desafíos novedosos en el ámbito de los derechos se concretan, para empezar, en la inclusión de la diversidad cultural (originarios, indígenas, afrodescendientes…), ignorada o pisoteada durante casi toda la historia del constitucionalismo regional y que, en los últimos tiempos —compromiso incumplido— se ha convertido en una ilusión. Algo similar podría decirse de los avances y retrocesos en los derechos de las personas LGTBIQ+, aunque seguramente en este caso, y entre no pocas resistencias, se ha progresado más en la tutela de los diferentes. El desamparo alcanza el grado máximo, hasta niveles incompatibles con la lectura más elemental de la dignidad, en el caso de los migrantes. Mercancía humana que evoca la imagen de una esclavitud que el cura
Presentación
17
Hidalgo proscribió en 1810, bajo amenaza de pena capital para los propietarios de esclavos, en el bien conocido Bando de Valladolid (Yucatán), en los albores de la independencia mexicana y meses antes de ser fusilado. Una realidad, la de la emigración, que trae causa principal del incumplimiento de la promesa de libertad e igualdad y que se presenta inseparable, de manera particularmente intensa en los últimos tiempos, de las desapariciones forzadas. Este segundo gran apartado del libro trata también de la crisis climática y la protección de la Amazonía, una obligación esta última que no puede limitarse solo a los ocho Estados territorialmente afectados (Tratado de Cooperación Amazónica), sino que adquiere dimensión global ante el riesgo de colapso del ecosistema amazónico. En un contexto de creciente sensibilidad constitucional con el cambio climático, todo parece indicar que en esta materia el papel de la Corte Interamericana será similar al que están jugando otros tribunales, incluido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Desde la OC-23/17 en la que, además de reconocer el derecho al medio ambiente sano como un derecho autónomo e individual, se refirió a las obligaciones de los Estados para evitar daños medioambientales transfronterizos, hasta la que debe responder a petición de Colombia y Chile (presentada el día 9 de enero de este mismo año) sobre emergencia climática y derechos humanos. Bajo el común rótulo de “Democracia” se agrupan los siete trabajos que componen la tercera parte del presente volumen. El (hiper)presidencialismo es el hilo conductor de tres de los textos, un fenómeno cuya cabal comprensión exige una aproximación rigurosa a lo que una de las autoras denomina, dando título a su trabajo, como “la inagotable lucha contra la corrupción”. También en América Latina la preocupación por los abusos del poder, razón de ser del primer constitucionalismo, se hizo muy visible, por motivos fáciles de comprender, en el caso del titular del poder ejecutivo. No sorprenden así soluciones imaginativas (auténtica marquetería constitucional, cuando la ingeniería estaba aún por practicarse), como la adoptada en Apatzingán en 1814, que preveía, en el Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana, un “supremo gobierno” de tres individuos elegidos por el “supremo congreso” cada tres años, y no inmediatamente reelegibles, que se alternarían por cuatrimestres en la presidencia en un orden establecido por sorteo. Esta propuesta radical se vio tempranamente desplazada por una realidad bien distinta
18
Alejandro Saiz Arnaiz
que se extendió por toda la Región, hasta convertirse en una seña de identidad: “el presidencialismo —escribía en 1955 Maurice Duverger— constituye una aplicación deformada del régimen presidencial clásico por debilitamiento de los poderes del Parlamento e hipertrofia de los poderes del Presidente, de ahí su nombre. Funciona sobre todo en los países latinoamericanos”. El último Latinobarómetro (2023), ya citado, ofrece unos cuantos datos que confirman, después de tanto tiempo, los problemas del hiperpresidencialismo. Se alude allí a la reelección: desde el comienzo de siglo, en un “tercio de la región los presidentes han quebrado o intentado quebrar la regla electoral establecida con tal de permanecer en el poder por medio de elecciones”; al mal gobierno, para recordarnos que entre 1985 y 2023 “20 presidentes latinoamericanos de nueve países han debido dejar su cargo antes de finalizar su período”, y también a la corrupción, haciendo notar que desde 1990 un total de 22 presidentes en ocho países “han sido acusados, condenados o están en prisión por corrupción”. El mismo informe afirma, tal y como se ha mencionado anteriormente, la existencia de una “primera ola de recesión democrática” que se inició en 2008, e identifica “en las presidencias de la región” uno de los principales motivos de esa realidad. Son, concluye, “las élites las que han fracasado en América Latina. Ellas han erosionado la fortaleza de las instituciones al intentar forzar las reglas del juego para quedarse en el poder”. En este punto ha de valorarse singularmente la contribución (una más) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la democracia regional mediante la OC-28/21, citada en numerosas ocasiones en este volumen, sobre la figura de la reelección presidencial indefinida. A petición de Colombia, y con dos jueces discrepantes, la Corte concluyó que dicha reelección “es contraria a los principios de una democracia representativa”, no constituye un derecho autónomo protegido por la Convención, y que su prohibición es compatible con el Pacto de San José, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Carta Democrática Interamericana. El rol de la Corte y, en general, del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se considera esencial en una de las contribuciones a esta tercera parte del libro, que se refiere precisamente a la “alta erosión democrática en América Latina” y se pregunta si aquellas democracias “están aún en peligro”.
Presentación
19
Para acabar el repaso a los contenidos de este bloque, aludiré brevemente a las dos aportaciones restantes. La primera, analiza el impacto que tuvo la activación de los poderes de emergencia durante la pandemia Covid-19 sobre lo que autor denomina “el ideal deliberativo de la democracia”. La conclusión, sustentada en un meticuloso estudio de la situación en los diferentes países, subraya la coincidencia entre el uso de poderes de emergencia y el “detrimento dramático” (la cursiva está añadida) en la calidad de la deliberación democrática durante la pasada pandemia. La última de las aportaciones estudia los desencuentros entre la justicia electoral y la constitucional en dos países de Centroamérica: Panamá y Costa Rica. Se analizan allí las relaciones de convergencia y de conflicto entre ambas jurisdicciones, siendo los conflictos episodios de lo que en otros lugares se ha denominado como “guerra de tribunales”. Los desacuerdos, más o menos relevantes y repetidos, parecen casi inevitables cuando el carácter constitucional de la materia electoral es incuestionable. Se trata de evitar que los conflictos se expresen en términos de hegemonía, lo que no siempre será posible, preservando la posición institucional de cada órgano y asumiendo la incuestionable función de garantía de los tribunales electorales, cuya contribución a la alternancia democrática, desde el precedente de la Corte Electoral de Uruguay, de 1924, hasta la actualidad, ha sido indispensable, única. Bien podría sostenerse sin ápice de exageración que los tribunales electorales son instituciones de éxito en América Latina. El comportamiento de algunos gobernantes, que pretenden acabar con esos tribunales sin suprimirlos formalmente, por ejemplo asfixiándolos presupuestariamente, confirma aquella valoración. El cuarto y último bloque de Las promesas incumplidas reúne cinco textos bajo la rúbrica de “Constitución”. Cuatro de los temas tratados se sitúan entre las cuestiones más actuales del Derecho Constitucional contemporáneo. Es el caso del “incipiente constitucionalismo digital latinoamericano”, posible desde las que el autor califica como “cláusulas de acople” ya presentes en los textos constitucionales vigentes cuando en estos se tutelan algunos derechos fundamentales que ahora, parcialmente mudados, han de ponerse al servicio del individuo en una “sociedad algorítmica”. Es también el caso de la justicia transicional, una categoría que en su expresión más elaborada ha salido de la fábrica constitucional latinoamericana y en la que se hace necesaria, sostiene el autor de este capítulo, una posición más pragmática desde la Corte In-
20
Alejandro Saiz Arnaiz
teramericana, que debería dejar de lado “el idealismo y la eficacia simbólica” de algunas de sus decisiones en esta materia (constantes algunos principios irrenunciables) a la búsqueda de un acomodo razonable del deber de persecución penal con algunas decisiones (¿límite?) nacionales que buscan la reconciliación y la paz a la salida de procesos violentos muy traumáticos. En este grupo de temas de actualidad se sitúa también el texto sobre pluralismo jurídico y justicia indígena, en el que se nos recuerda que uno de los rasgos del reciente constitucionalismo en América Latina ha sido situar la cuestión indígena en el debate constitucional, aunque eso no ha significado la realización de los derechos de los pueblos indígenas. El autor propone convincentemente lo que denomina, parafraseando a John Rawls, “un pluralismo jurídico bien ordenado”; un enfoque intermedio entre el desconocimiento o sumisión del Derecho indígena al estatal (“minimalismo colonial”) y la plena restauración de la “iusdiversidad”, desconociendo sus complejidades (“maximalismo idealizado del pluralismo jurídico”). En este mismo grupo temático se evalúan los problemas del tratamiento constitucional de la inversión extranjera, en un capítulo que sostiene la inadecuación de la Constitución como marco normativo para la fijación de estándares en materia de inversiones extranjeras y reclama iniciativas multilaterales de cambio. La conclusión de la autora es clara: “la regulación eficaz de la inversión extranjera en los textos constitucionales analizados pasa a formar parte de las promesas incumplidas del constitucionalismo latinoamericano del siglo XXI”. Un tema clásico del constitucionalismo, el reparto vertical del poder cierra este repaso sumario a los contenidos del volumen que ahora presento. Se nos dice allí que el hiperpresidencialismo incide directamente en “las posibilidades de la transferencia de competencias a los niveles intermedios y locales”, lo que acaba implicando que tanto los países de corte federal como los unitarios, presenten unos “signos de centralismo estructural”. En los casos de Argentina, Brasil, México y Venezuela, el autor sostiene que se tiende “hacia un federalismo autoritario y centralizado”; mientras que en el caso de los Estados unitarios las promesas de descentralización se incumplen por la falta de voluntad política o por la adopción de políticas públicas que van en sentido contrario, tal y como sucede en Ecuador, Chile, Colombia y Perú. En uno y otro supuesto nos situamos lejos del acceso a los beneficios propios de la autonomía