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Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 16/ Enero 2010 Índice

ARTÍCULOS – El Proceso concursal ante los supuestos de sucesión de empresa, grupos de empresa y de prestación de servicios a través de contratas y subcontratas, por José Losada Quintás ..........................................................................................................

– El Registro especial de buques de Canarias y su contribución a la competitividad del sector marítimo y flota mercante española: análisis crítico, por Jorge Rodríguez Pérez............................................................................................................

– Biomecánica de los accidentes de tráfico: medios de prueba. Resumen jurisprudencial, por Iván Ventura Díaz..................

– La resolución en el procedimiento de indulto particular, por Jerónimo García San Martín.....................................................

– Fincas registrales y bases gráficas, por Miguel Gómez Perals ..............................................................................................

JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ........................................................................................................................

Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez ...........................................................................................................

Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante .................................................................................................................

Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello ....................................................................................................................

Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero ........................................................................

Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés...........................................................

Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ............................................................................................

Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua .............................................................................................

5 15 41 53 69

93 153 209 241 263 287 297 339

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García .........................................................................................

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DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ..........................................................................................................

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INFORME SOBRE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, coordinados por Fernando Ríos Rull y José Javier Torres Lana – El derecho de subsuelo y el nuevo régimen jurídico de las casas-cueva en Canarias, por José Arturo Matheu Delgado ....

– La reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias y el Derecho civil, por José Ángel Torres Lana .....................................

– La legislación territorial canaria. Norma y modelo, por Faustino García Márquez .................................................................

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DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García .................................................................................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas ................................................................................................................................

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EL PROCESO CONCURSAL ANTE LOS SUPUESTOS DE SUCESIÓN DE EMPRESA, GRUPOS DE EMPRESA Y DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE CONTRATAS Y SUBCONTRATAS

José Losada Quintás Letrado en ejercicio (Socio del Despacho “Francisco Aguilar y abogados asociados”).

Profesor asociado a tiempo parcial del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Departamento de Derecho Público de la U.L.P.G.C

SUMARIO: I. LA SUCESIÓN DE EMPRESA EN EL PROCESO CONCURSAL. 1. Información y consulta a los representantes de los trabajadores. 2. Conservación de las condiciones laborales y asunción de responsabilidades por parte del empresario adquirente. II. EL GRUPO DE EMPRESAS ANTE EL CONCURSO: CONCEPTO Y EFECTOS. III. PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE CONTRATAS Y SUBCONTRATAS: CONCEPTO Y EFECTOS.

I. LA SUCESIÓN DE EMPRESA EN EL PROCESO CONCURSAL El artículo 44 apartado 1º del T.R.L.E.T. atribuye a un supuesto de hecho, constituido por el cambio de titularidad de la empresa o de una determinada parte de ella, la subrogación contractual del nuevo titular en la posición del anterior unida a ciertas responsabilidades del precedente (CAMPS RUIZ). Esta disposición legal prevé las consecuencias del cambio tanto mortis causa como inter vivos en la titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, señalando que origina la subrogación del nuevo titular o cesionario en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral con el empresario cedente.

La Jurisprudencia ha caracterizado el “cambio de titularidad”, literalmente, como: “(...) un concepto con gran amplitud que comprende, cuando se trata de transmisión inter vivos, no sólo las figuras de la cesión, venta o traspaso a que aludía el artículo 79 de la antigua Ley de Contrato de Trabajo, sino también cualquier otro negocio jurídico de transmisión e incluso hay que admitir que la continuación de hecho en la titularidad por otra persona física o jurídica acredita que se ha producido un ‘cambio’ de los previstos en la norma, con la consecuencia que esta contempla para tales supuestos (...)” —vid. sentencia de 9 de octubre de 1988 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (RJ 1988/7553)—.

La normativa que impone la sucesión legal en los supuestos de transmisión de empresa parte de la contraposición de dos intereses que en la doctrina se apuntan como expresivos de principios socioeconómicos; a saber: el principio de conservación-continuidad de la empresa (MONEREO PÉREZ), y el principio de estabilidad e inamovilidad en el empleo.

MONEREO sostiene que a la fluidez del capital debe corresponder la fluidez o versatilidad en el trabajo; supone la adaptabilidad de la fuerza de trabajo a las exigencias cambiantes del capital, en cuanto que indiferencia cabal con respecto al contenido determinado del trabajo y al desplazamiento de un sector a otro de la producción. No concebimos en la situación normativa actual que los postulados originales hayan permanecido inalterables; sobre la base del carácter tuitivo del derecho laboral, en defensa de los intereses de la posición más débil en la relación bilateral empleador-operario. Frente al interés empresarial por obtener óptimas condiciones de sucesiva alteración y adecuación a sus necesidades organizativas y productivas del contenido de las relaciones con sus empleados, debemos situar el legítimo interés de los trabajadores de que se garantice la estabilidad y continuidad del vínculo laboral en situaciones en que peligre la pervivencia del mismo por variadas causas.

A partir de esta aproximación, y sentado lo precedente, deben delimitarse los criterios en virtud de los que puede discernirse si concurre o no la existencia de una transmisión de empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. A nuestro criterio, deben destacarse las notas de; a saber: a) Cambio de titularidad empresarial (CAMPS RUIZ). b) Identidad de la empresa antes y después de la transmisión. No de la actividad, sino del conjunto de elementos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. c) Voluntariedad de la transmisión para cedente y cesionario. Aspecto relativizado en supuestos como la venta judicial, la expropiación forzosa y similares. d) Relación o tracto directo entre cedente y cesionario. Es sin duda el elemento más cuestionado jurisprudencial y doctrinalmente, atendiendo a que la finalidad perseguida con la normativa sucesoria es la asunción sucesiva de la explotación, con lo que prescindiremos de que la sustitución se hubiese producido a través de una tercera persona diversa de cedente y cesionario.

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El cambio de titularidad de la empresa por actos “inter vivos” se producirá entonces a través de una extensa gama de mecanismos y se caracterizará por la concurrencia de diversos elementos esenciales; era una situación que ya apuntaba la sentencia del extinto Tribunal Central de Trabajo de fecha 2 de diciembre de 1983 —RJ 1983/10440—), en términos de que: “(...) ya sea por cualquier tipo de convención —cesión, permuta, venta, etc.— o por circunstancias impuestas —venta judicial, caducidad de servicios, etc.—, que vienen a constituir la especie del cambio “transparente”, como las ocurridas por simples factores o circunstancias ‘de facto’ —mantenimiento del mismo negocio o actividad, domicilio social y plantilla total o parcial—, que a su vez integran el requisito del ‘tracto directo’ (...) que constituyen los cambios no transparentes (...)”

En la doctrina científica SALA FRANCO ha sistematizado las siguientes hipótesis de “cambios de titularidad”, a efectos de la correspondiente clasificación, distinguiendo entre; a saber: cambios transparentes de carácter negocial; cambios transparentes no negociales; y cambios no transparentes.

Es destacable la desconexión en este concreto particular entre la Ley Concursal y el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y eso trasciende en la regulación y en la solución de cuestiones que afectan a la empresa declarada en concurso (CRUZ VILLALÓN). Y ello es así frente a remisiones expresas en cuanto al régimen del contrato de trabajo ex artículo 64 de la Ley Concursal, y además derogando el artículo 51 apartado 10º del TRLET y adicionando un nuevo artículo 57 bis de remisión a la Ley Concursal.

La solución del legislador de mantener inalterada la redacción del artículo 51 apartado 11º del TRLET es un elemento más de incertidumbre, al no incluir siquiera una remisión a la Ley Concursal, en esta materia relativa a la transmisión de empresas. Y otro tanto sucede en relación al artículo 44 del TRLET, del que no hay referencia alguna en términos de su eventual supletoriedad respecto de la Ley Concursal, o bien si es complementario o debe entenderse sustituida.

Pese a esas limitaciones en cuanto a la regulación, las reglas que contiene la Ley Concursal son de intensa influencia en el desarrollo del concurso. Fija con claridad en fases decisivas de la tramitación del proceso la pretensión de adoptar las medidas necesarias para garantizar la continuidad de la actividad empresarial, y correlativamente de los empleos vinculados a la misma.

Las legislaciones nacional y comunitaria contienen la regla general de la conservación de los contratos de trabajo cuando se produzca la transmisión de la empresa o el cambio de titularidad de una unidad productiva autónoma. Se trata de garantizar la estabilidad en el empleo, previendo al efecto un régimen de subrogación contractual laboral del cesionario en la posición empresarial del cedente, que en lo esencial se traduce en que; a saber: a) No es admisible que el solo hecho de la transmisión de empresa constituya una justificación para el despido de los trabajadores vinculados a la unidad productiva. b) El reconocimiento del derecho a conservarlas mismas condiciones de trabajo de que disfrutaban en la empresa cedente. c) La responsabilidad solidaria de empresarios cedente y cesionario por las obligaciones laborales surgidas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación.

Concretamente, la Ley Concursal prevé que, tanto para el supuesto de celebración del convenio como para la fase de liquidación, rigen las reglas propias de la transmisión de empresa desde la perspectiva laboral; en particular, las reglas relativas a la continuidad de los contratos de trabajo. En consecuencia, el legislador ha renunciado a hacer uso de la posibilidad de neutralizar el efecto subrogatorio respecto de contratos de trabajo en este tipo de transmisiones en el contexto de un proceso concursal.

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 7

La novación subjetiva en los contratos de trabajo sólo se va a producir en relación con los supuestos en que la tramitación del procedimiento concursal lleve aparejada la enajenación de bienes, si se asume por el adquirente la totalidad de bienes y derechos del concursado afectos a la actividad empresarial, o parte de ellos que impliquen asunción de unidades productivas autónomas. Tanto el artículo 100 apartado 2º para la fase de convenio, como el artículo 149 apartado 2º para la fase de liquidación, recogen un supuesto de hecho que provoca la sucesión de empresa, y lo hacen de forma no unívoca, aunque con carácter general se asumen como diferencias meramente gramaticales (CRUZ VILLALÓN).

No debe perderse de referencia que el artículo 44 del TRLET va más allá de la mera enajenación como elemento desencadenante del fenómeno sucesorio, de forma que el nuevo titular se convierte en el detentador de los bienes y derechos del cedente, empresario deudor; en la norma laboral lo relevante es que se produzca un cambio de titularidad, con independencia del medio contractual empleado, y del título a tenor del cual se asume la actividad empresarial. A menudo, afectará a inmuebles que no sean propiedad de un tercero distinto del concursado; entonces, nos encontraremos con la asunción de la mera posesión de un local alquilado.

El elemento diferencial clave refiere al objeto de lo transferido, en el sentido de que no se producirá la transmisión de empresa cuando lo que se adquieren son bienes materiales aislados, que no tengan la entidad suficiente, desde el punto de vista económico, como para permitir la continuidad de la actividad empresarial que se venía desarrollando por el concursado. Algo que en realidad ya resulta del artículo 44 en relación con el artículo 51 apartado 11º del TRLET, porque no son sino meros elementos aislados; sino permiten la continuidad de la actividad empresarial, por no ser los elementos necesarios y por sí solos suficientes no operará la sucesión de empresa.

La regulación contenida en el artículo 100 apartado 2º y en el artículo 149 apartado 2º de la Ley Concursal no difiere de lo indicado, empleando incluso términos idénticos o cuando menos asimilables a los utilizados por el legislador en la legislación laboral que regula esta materia.

Es particularmente llamativa y necesariamente destacable la regla general contenida en el artículo 149 apartado 2º a que las enajenaciones en fase de liquidación patrimonial del deudor en concurso deben llevar a la subrogación empresarial en cuanto a los contratos de trabajo. La premisa de la que parte el Juez a la hora de la liquidación, ex artículo 148 apartado 1º, es la de tratar de contemplar la enajenación unitaria del conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado; de modo que priman aquellas formas de enajenación que permitan la continuidad de la empresa, y con ella el mantenimiento de los empleos vinculados a la actividad empresarial, y sólo de forma alternativa, cuando lo anterior no sea factible, se acepta que se proceda a una enajenación parcial y fragmentada de la actividad productiva.

La previsión de continuidad de los contratos de trabajo a resultas de la transmisión de la actividad empresarial puede quedar relativizada, si con carácter previo a la transmisión, y atendiendo a la misma, se han adoptado medidas de reducción de la plantilla de trabajadores a través del correspondiente expediente extintivo, pero que indudablemente cuentan con las máximas garantías en cuanto a la regulación legal de la propia Ley Concursal, así como a su desarrollo bajo la supervisión y control del Juez del concurso.

1. Información y consulta a los representantes de los trabajadores La transmisión de empresa es un fenómeno marcadamente colectivo, desde la perspectiva laboral, por que las consecuencias laborales afectan colectivamente a la plantilla de la empresa 8 JOSÉ LOSADA QUINTÁS

como tal. Consciente de esta dimensión de la cuestión, el legislador concede un particular protagonismo a los representantes legales de los trabajadores en la empresa, dándoles acceso a la situación real de la empresa concursada, así como la capacidad de influencia en la adopción de decisiones que tengan impacto colectivo.

Como titulares de ese interés colectivo, se les atribuye el derecho de información y la facultad de consulta-participación en la tramitación de todo el procedimiento concursal, con particular atención a los momentos en que se decida sobre el futuro de la empresa concursada, particularmente las opciones de transmisión de la misma y la correlativa subrogación de los contratos de trabajo por parte del o de los posibles adquirentes de los derechos y bienes del deudor. En esta materia es necesaria la remisión a las previsiones del artículo 44 del TRLET, por extensión al proceso concursal de los aspectos que afectan a la sucesión de empresa en materia laboral, por sus efectos sobre los contratos de trabajo de los empleados de la entidad concursada, con la sola precisión de que la posición del empleador la asumirá a estos efectos la administración concursal. Y en idéntico sentido, la solución laboral a la falta de representación unitaria, que consistirá en que la información se facilite directamente a los trabajadores, ex artículo 44 apartado 7º del TRLET. El contenido de la información y consultas es el natural del propio proceso de sucesión empresarial; habrá de facilitarse información sobre la fecha del cambio de titularidad, sus causas, las consecuencias de toda índole que puedan afectar a los trabajadores y las medidas que se van a adoptar en relación a estos. En particular, en cuanto a las consultas en el proceso concursal, debemos destacar la previsión contenida en el artículo 100 apartado 2º de la Ley Concursal, en cuanto a que los representantes de los trabajadores deberán ser oídos cuando una propuesta de convenio incluya la enajenación total o parcial de los bienes afectos a la actividad empresarial, de la que derive la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad productiva. En la legislación laboral ordinaria sólo se prevé información, en caso de cambio de titularidad, pero en la concursal, como vemos, es necesaria la consulta a los mismos. Y otro tanto en relación al plan de liquidación del patrimonio del concursado, en cuanto a que a tenor del artículo 148 apartado 3º será sometido a informe de los representantes de los trabajadores, para que puedan formular observaciones o propuestas de modificación sobre el mismo.

No existe en la norma laboral previsión respecto a los plazos, y se regula en términos de que lo será con la necesaria antelación; por analogía, será lo exigible en el ámbito del concurso.

2. Conservación de las condiciones laborales y asunción de responsabilidades por parte del empresario adquirente Con carácter general, el cesionario asume la posición del cedente en lo que afecta al mantenimiento de las condiciones laborales vigentes con anterioridad a la subrogación empresarial; es el efecto directo de la aplicación de las previsiones del artículo 44 del TRLET a la adjudicación de la entidad concursada. Si el objeto de la transmisión es la unidad productiva, existe continuidad de los contratos de trabajo y de las condiciones de que disfrutaban los trabajadores subrogados, sin perjuicio de las que expresamente se alteren como consecuencia del propio proceso de transmisión, para garantizar la eficiencia y productividad de la actividad empresarial así asumida.

Se trata de alterar condiciones con la finalidad de garantizar esa eficiencia para lo sucesivo, de modo que el artículo 149 apartado 2º de la Ley Concursal habilita al cesionario y a los representantes legales de los trabajadores para modificar las condiciones laborales. A falta de REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9

concreción legal del momento y del procedimiento negocial, la solución pasa por considerar que se verificará en el momento inmediatamente sucesivo a la decisión judicial que va a producir el efecto subrogatorio; y el procedimiento y el objeto mismo de esas modificaciones serán los previstos ex artículo 41 del TRLET. En el ámbito de las responsabilidades, ya indicamos que el artículo 44 apartado 3º del TRLET prevé la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario en relación a las obligaciones nacidas en los tres años precedentes a la fecha del cambio de titularidad. Sin embargo, en el ámbito del concurso, deberá atenderse a las previsiones del convenio, en cuanto a que el artículo 100 apartado 2º de la Ley Concursal prevé que el pago de los créditos a los acreedores por parte del adquirente se hará en los términos expresados en la propuesta de convenio, que podría exonerar al empresario cesionario del pago de los salarios pendientes de abono, neutralizando la previsión contenida en la norma laboral citada.

La Ley Concursal habilita ex artículo 149 apartado 2º al Juez para eximir al adquirente de la obligación de subrogarse en parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la adjudicación que asume el Fondo de Garantía Salarial, por previsión del artículo 33 del TRLET, y que necesariamente hay que interpretar en el contexto de facilitar la continuidad futura de la empresa a cargo del adquirente.

II. EL GRUPO DE EMPRESAS ANTE EL CONCURSO: CONCEPTO Y EFECTOS A efectos laborales, la interpretación jurisprudencial parte de la asunción de que el hecho de que varias empresas se integren en un grupo económico regido por una dirección común o que establezcan relaciones de colaboración entre ellas es, a priori, irrelevante desde un punto de vista jurídico laboral —vid. sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1990 (RJ 1990/233), y de 30 de junio de 1993 (RJ 1993/4939)—, así que cuando se trata de atribuir responsabilidades laborales ha de estarse a las personalidades jurídicas diferenciadas de las empresas o sociedades que integran el grupo —sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 (RJ 1997/634)—, respondiendo autónomamente de sus obligaciones laborales respectivas.

La Jurisprudencia descarta la aparición de responsabilidad solidaria entre las diversas empresas que integran el grupo por la circunstancia de que el administrador único de una mercantil sea representante legal de otra —vid. sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2001 (RJ 2001/5292)—, o por la mera coincidencia de accionistas en las distintas empresas del grupo —vid. sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2000 (RJ 2000/1870)—.

No bastará con que dos o más empresas formen parte de un mismo grupo empresarial para derivar una responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas —vid. sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1993 citada—, sino que será necesaria la concurrencia de unos requisitos adicionales que ha ido elaborando la Jurisprudencia y que parte de la constatación de determinados indicios; a saber: a) por la confusión de plantillas —vid. sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990 (RJ 1990/3946) y de 31 de enero de 1991 (RJ 1991/200)—; b) por la confusión patrimonial o caja única —vid .sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 10 de noviembre de 1987 (RJ 1987/7835); de 19 de noviembre de 1990 (RJ 1990/8583); y de 30 de junio de 1993 citada—;

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c) por la dirección unitaria o actuación del grupo bajo unos mismos criterios, bajo un mismo poder de dirección —vid. sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1991 (RJ 1991/1889)—. d) Apariencia externa de unidad empresarial —vid. sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 22 de diciembre de 1989 (RJ 1989/9073; de 3 de mayo de 1990 (RJ 1990/3946)—. e) Creación de empresa aparente sin sustrato real —vid. sentencia de 22 de diciembre de 2001 (RJ 2001/5292)—.

A partir de las anteriores premisas, es necesario destacar que la normativa concursal utiliza como referencia la situación patrimonial de una determinada persona física o jurídica. Así, resultará a priori irrelevante la integración o no de la empresa en un grupo de sociedades, porque se declara en concurso a cada persona jurídica.

Sin embargo, desde la perspectiva procedimental, esta afirmación es cuestionable, partiendo del principio de unidad de tratamiento, en cuanto a que el legislador opta por una respuesta unitaria, coordinada y coherente a las situaciones de insolvencia empresarial.

A tal efecto, y para hacerlo posible en este concreto aspecto, la Ley Concursal contempla en su artículo 3 apartado 5º la posibilidad de que el acreedor pueda instar la declaración conjunta de concurso de varios de sus deudores, cuando exista confusión patrimonial entre estos, o siendo estos personas jurídicas cuando formen parte del mismo grupo con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones.

Pero además el artículo 25 apartado 1º contempla la posibilidad de acumulación de concursos en los casos de concurso de deudor persona jurídica o de sociedad dominante de un grupo; en concreto, la administración concursal, en escrito razonado, podrá solicitar al Juez la acumulación al procedimiento de los concursos ya declarados de los socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica de las sociedades dominadas pertenecientes al mismo grupo. Sería en consecuencia presupuesto necesario tanto de la inicial declaración conjunta del concurso como de la sucesiva acumulación, que las varias empresas del grupo individualizadamente se encuentren en situación de insolvencia.

El efecto de que se produzca este resultado es que el concurso se tramitará de forma unitaria, y esto puede originar que cuando se desarrolle el procedimiento puedan intervenir todos los sujetos afectados e interesados, al propio tiempo que un mismo Juez del concurso gestione y resuelva sobre el conjunto de las empresas y personas vinculadas al grupo. Según se trate de grupos ficticios de grupos reales, procedería efectuar un tratamiento unitario tanto en lo procedimental como en lo material en el primer supuesto, y sólo en lo procedimental pero no en lo material en el segundo supuesto (CRUZ VILLALÓN).

III. PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE CONTRATAS Y SUBCONTRATAS: CONCEPTO Y EFECTOS Al socaire de las contratas lícitas de obras y servicios han surgido lo que la doctrina y la Jurisprudencia denominan “pseudo-contratas” (MONTOYA MEDINA), o más recientemente, bajo el término anglosajón de “out-sourcing”. Se aborda, a criterio del autor citado, como un modelo que tiene su justificación en el carácter esencialmente dinámico del fenómeno descentralizador y por la idea de mutación, de crisis en los modos en que tradicionalmente las empresas han venido organizando sus recursos materiales y humanos. En la doctrina científica laboral, GARCÍA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11

MURCIA ha propuesto una exposición sistemática de las circunstancias diferenciadoras de las verdaderas contratas de obras y servicios; a saber: 1º–. La empresa contratista ha de ser una empresa válidamente constituida y estar dotada de una infraestructura propia e independiente. Aún cuando la sola constitución formal del supuesto contratista como empresario no implica necesariamente la existencia de una verdadera contrata y, por tanto, no impide la aparición de una cesión ilegal de los trabajadores, constituye un elemento de arranque para declarar la inexistencia de cesión ilegal. Además, la Jurisprudencia viene exigiendo que el contratista sea titular de elementos patrimoniales afectos a la ejecución del encargo —sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 3 de febrero de 2000 (RJ 2000\1600) y de 17 de enero de 2002 (RJ 2002\3755)—.

2º–. El objeto de la contrata ha de consistir en una actividad específica y concreta. Así, mientras la contrata tiene por objeto la realización de una determinada obra o la prestación de un determinado servicio, la cesión hace de la mera aportación de la mano de obra su único objeto.

Se trata de evitar que el personal de la contrata considere ser objeto de la cesión y demande ante la Jurisdicción Social para el reconocimiento judicial de su condición de trabajadores de la empresa principal —sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 17 de enero de 2002 (RJ 2002/3755); y 14 de septiembre de 2001 (RJ 2001/582), entre otras—.

3º–. El contratista ha de ostentar la organización, dirección y control de la actividad encomendada, además de asumir el riesgo empresarial y de las responsabilidades propias de la gestión de la actividad. La noción de subordinación es consustancial al contrato de trabajo, y existe subordinación cuando el trabajador incorpora su trabajo al ámbito de organización y dirección del empresario. La subordinación se traduce en ostentar un poder de dirección que en el supuesto de las contratas le corresponde al contratista; sino detenta esas facultades directivas, sino que lo hace realmente el empresario principal, se desvirtúa la realidad de la contrata y el empresario principal se erige en empresario real —sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 30 de mayo de 2002 (RJ 2002/7567); y 17 de enero de 2002 (RJ 2002\3755)—, entre otras.

El primer elemento que identifica la contrata y subcontrata de obras y servicios es el de que se trata de un negocio jurídico concertado entre empresarios, pues a estos se refiere el tenor literal del artículo 42 apartado 1º del TRLET. La condición de empresarios es consustancial a este negocio jurídico; lo que ya no está tan claro en la norma es a que tipo de empresarios se imputan las consecuencias normativas asociadas a su supuesto de hecho. Es preciso así determinar si la condición de empresarios de los sujetos intervinientes lo es a todos los efectos, en su acepción mercantil, como titular de una actividad económica, o en su acepción laboral como sujeto receptor de prestaciones de trabajo dependientes y por cuenta ajena en los términos del artículo 1 apartado 2º del TRLET; la solución es distinta según se trate del empresario contratista o subcontratista o del empresario principal (MONTOYA MEDINA).

En cuanto a los empresarios contratistas y subcontratistas, la norma laboral se refiere a empresarios en el sentido de empleadores, porque protege intereses salariales y de Seguridad Social de los trabajadores contratados por estos empresarios para emplearlos en la ejecución de tareas contratadas o subcontratadas. Es, por tanto, imprescindible para estar ante una contrata o subcontrata del artículo 42 del TRLET que la actividad empresarial desarrollada con el contratista o subcontratista se desarrolle con aportación de trabajo en régimen de laboralidad y para la prestación de actividades coincidentes con la de la empresa principal (propia actividad, en dicción legal).

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La cuestión del empresario principal se presenta algo más difusa. Es cierto que la norma parece pensar en el empresario principal como titular de una actividad empresarial en la que se desarrollan prestaciones de trabajo respecto a las cuales es titular de los derechos y obligaciones laborales propios de todo empleador; esta inclinación por su acepción laboral resulta del artículo 42 apartado 4º del TRLET, que prevé obligaciones informativas del empresario principal para con sus representantes de los trabajadores; la Jurisprudencia se inclina por esta interpretación —vid. sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1996 (RJ 1996/5990); de 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996/8867); de 3 de marzo de 1997 (RJ 1997/2194); y de 18 de marzo de 1997 (RJ 1997/2572)—. En la doctrina científica se matiza que no debe darse el carácter de definitorio a un elemento accidental, y es que nada impide que el comitente sea un empresario persona física o jurídica sin trabajadores a su servicio.

La extensión del fenómeno de la prestación de servicios en régimen de contratas o subcontratas, o descentralización productiva, se ha extendido de forma muy significativa en nuestra actividad económica, como forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de prestación de servicios en base al que una empresa realiza con medios materiales y/o personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el resultado final, optando por desplazarlas a otras empresas o personas individuales. Origina relaciones triangulares, en el sentido de que aparecen al menos dos empresas, que son las que establecen un vínculo contractual mercantil, en las que se ven implicados trabajadores de ambas empresas. Formalmente, los trabajadores están vinculados contractualmente con su empleador, que lo es desde el punto de vista laboral; pero la relación entre ambas empresas, como ya hemos indicado, por imperativo de la norma laboral citada alcanza también a estos trabajadores, de forma que sin tener vínculo contractual directo con la otra empresa, se ven afectados indirectamente por la actividad mercantil de esta otra.

La declaración en concurso de una entidad, por una situación de insolvencia económica, parecería dejar fuera de su ámbito de afectación este fenómeno por la falta de regulación legal.

En el ámbito mercantil, la relación es bilateral, con el concursado y el conjunto de acreedores; alguna o algunas de las entidades mercantiles acreedoras del concursado tendrán esa condición como prestatarias de servicios o suministradoras de bienes. Pero a partir de la perspectiva laboral, el tercer grupo implicado, con intereses diferenciados a los precedentes, sería el integrado por los trabajadores de la empresa insolvente declarada en concurso, y que estarían cualitativamente diferenciados de la dualidad deudor-acreedor por cuanto que ponen además en juego su particular objetivo de mantener sus puestos de trabajo, además de su condición de acreedores privilegiados.

La declaración en concurso de la empresa principal significará que se produzcan los efectos legales derivados de la Ley Concursal para sus empleados en sentido estricto, y no para los empleados de esas empresas contratista o subcontratistas; es más, la declaración del concurso no provoca efectos inmediatos sobre la continuidad de las relaciones de colaboración, vía descentralización productiva, que pudiesen existir, al prever expresamente el artículo 44 apartado 1º de la Ley Concursal que no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor; ni más concretamente, a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. En consecuencia, la declaración en concurso no comportará la conclusión de la prestación de servicios a cargo de las empresas contratistas y subcontratistas de la empresa concursada, y los trabajadores de aquéllas podrán continuar ejecutando su trabajo y percibiendo su retribución normalmente.

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No debemos descartar que la declaración en concurso origine la conclusión de este tipo de contratos, que el Juez del concurso acordará mediante Auto, a petición de la administración concursal o del concursado, según los casos. La resolución es estrictamente mercantil, con obligación de audiencia de las partes en incidente concursal, sino existe acuerdo. Esta decisión tiene efectos reflejos sobre las relaciones laborales de los empleados de la empresa contratista o subcontratista, pero no tiene efectos sobre los derechos y deberes laborales anudados al contrato civil o mercantil. El impacto laboral de la decisión del Juez que resuelva el vínculo entre la empresa principal y la contrata o subcontrata dará lugar a la puesta en marcha de los mecanismo previstos en la legislación laboral ordinaria, de modo que quedan completamente fuera del ámbito de la jurisdicción mercantil. En concreto, esos contratos de trabajo entre el empresario contratista o subcontratista y sus empleados pueden quedar resueltos cuando sean temporales de duración determinada afectos a la duración de la contrata ahora extinguida por el Auto del Juez del concurso, o puede dar lugar al inicio de un despido colectivo (expediente de regulación de empleo) o a la ejecución de extinciones individuales por causas objetivas, en función del número de trabajadores afectados.

Una nueva incógnita es el futuro de los contratos mercantiles no resueltos, cuando se apruebe el convenio o la liquidación judicial, y en definitiva cómo afecte a las relaciones laborales de los empleados de esas empresas contratistas y subcontratistas.

La segunda cuestión a destacar es la que afecta a las deudas salariales de las empresas contratistas con sus empleados; es necesario recordar que la coincidencia en la actividad de empresa principal y contratas o subcontratas exigida por el artículo 42 del TRLET da lugar a la aparición de una responsabilidad solidaria en caso de impago de salarios, limitada en el tiempo al de la ejecución de la actividad contratada y objeto de la relación contractual mercantil existente entre las empresas.

Si quien se encuentra en situación de insolvencia declarada judicialmente es la empresa contratista, el trabajador podrá opcionalmente acudir a reclamar la responsabilidad solidaria impuesta a la empresa principal, o bien podrá dirigirse al Fondo de Garantía Salarial, reclamándole las prestaciones previstas legalmente. Si opta por efectuar esa reclamación de responsabilidad solidaria ante la empresa principal, no podrá quedar bloqueada en su ejecución procesal por el hecho de que a partir de la Ley concursal haya desaparecido el régimen precedente de ejecución separada. La empresa principal no declarada en situación de concurso, ni podrá oponerse a la ejecución, no podrá alegar en su defensa la situación de concurso de la empresa contratista, sino que deberá hacer frente al pago y repetir contra la empresa contratista, incorporándose a la masa del concurso (CRUZ VILLALÓN).

Si quien se encuentra en situación de concurso es la empresa principal, los trabajadores de la contratista no estarán obligados a hacer uso de los beneficios que derivan de la responsabilidad solidaria, de modo que podrán exigir a su empleador, que es la contrata o subcontrata, que le abone los salarios, sin necesidad de reclamación judicial contra la empresa principal.

En caso de condena judicial, la contratista o subcontratista no podrán oponerse a la ejecución, porque la incorporación obligada al concurso de los créditos de pago pendientes lo son exclusivamente respecto de las deudas del concursado, no del resto de empresas que mantengan lazos contractuales con el concursado. Sólo cuando se pretenda acudir como acreedores contra el patrimonio de la empresa declarada en concurso, sea empleadora o no de los trabajadores, sea o no en calidad de responsable solidario, habrán de hacerlo necesariamente a través de su incorporación a la masa del concurso.

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EL REGISTRO ESPECIAL DE BUQUES DE CANARIAS Y SU CONTRIBUCIÓN A LA COMPETITIVIDAD DEL SECTOR MARÍTIMO Y FLOTA MERCANTE ESPAÑOLA: ANÁLISIS CRÍTICO

Jorge Rodríguez Pérez Abogado. Consultor Derecho Corporativo

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL REGISTRO ESPECIAL DE BUQUES Y EMPRESAS NAVIERAS DE CANARIAS. III. REBECA; AYUDAS DE ESTADO Y CANARIAS COMO REGIÓN ULTRAPERIFÉRICA DE LA UNIÓN EUROPEA. TRATAMIENTO DIFERENCIAL. IV. REGISTRO ESPECIAL DE BUQUES DE CANARIAS Y RÉGIMEN ECONÓMICO Y FISCAL. V. RESUMEN Y CONCLUSIONES.

RESUMEN DEL CONTENIDO: El presente trabajo tiene por objeto un análisis crítico, jurídico y fiscal, del Registro Especial de Buques y Empresas Navieras de Canarias establecido en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y la Marina Mercante y su incardinación en el marco del Régimen Económico y Fiscal de Canarias. Más específicamente, la pretensión es evidenciar si el Registro Especial de Buques de Canarias (REBECA), y las especialidades fiscales inherentes al mismo, forma parte de del R.E.F., y, por consiguiente, contribuye a la promoción del desarrollo económico y social del Archipiélago, o es una figura autónoma creada al socaire de la fiscalidad específica de Canarias para favorecer a un determinado sector de actividad —el marítimo—.

PALABRAS CLAVE: Régimen Económico Fiscal de Canarias. Región ultraperiférica. Ayudas de Estado.

I. INTRODUCCIÓN Históricamente las Islas Canarias siempre han venido disfrutando de un régimen económico y fiscal especial, adecuado a su situación de alejamiento geográfico y a sus dificultades con las infraestructuras. Tendríamos que remontarnos a la época de los Reyes Católicos para hallar el primer régimen de franquicia disfrutado por las islas. Este trato especial se ha ido adaptando, a lo largo del tiempo, a las circunstancias y el entorno económico de cada momento.

Efectivamente, el Archipiélago Canario, desde su incorporación a la Corona de Castilla a lo largo del siglo XV y, de esta forma, a la comunidad política española, ha tenido un tratamiento singular, tanto en lo administrativo, como en lo económico y fiscal. Durante más de cinco siglos se han sucedido normas específicas para estas islas, que han atendido su singularidad. Así, ha ido surgiendo un régimen administrativo especial canario, que no es objeto de este trabajo, pero, por otro lado, se ha configurado un régimen económico y fiscal propio de Canarias, a través de un amplio conjunto de normas reguladoras de la economía y la fiscalidad, que ha ido variando a lo largo del tiempo, pero manteniendo ciertas características que pueden sintetizarse de la siguiente manera: – Una fiscalidad indirecta específica y menor que en el resto del territorio nacional.

– Un cierto grado de protección de las producciones canarias, tanto agrícolas como industriales, gravándose las importaciones correspondientes.

– Libertad de comercio, de manera que los canarios han comprado a precios internacionales y han vendido allí donde les ha resultado más ventajoso. ¿Qué razones llevaron a los poderes políticos nacionales a ir configurando esta especialidad canaria en lo económico y lo fiscal? Sin duda, la geografía constituye la principal razón.

La visión de un mapa íntegro del territorio español, en el cual las islas estén correctamente situadas, nos hace apreciar el factor fundamental que justifica la conveniencia de un régimen especial para Canarias.

Esas razones geográficas pueden resumirse diciendo que Canarias constituye una región insular, pequeña, fragmentada y alejada.

Por consiguiente, el tratamiento particular para Canarias, en lo económico y lo fiscal, tiene un fundamento histórico, pero también tiene su justificación en la actualidad. Así se recoge en la Constitución Española de 1978 y en el Estatuto de Autonomía de Canarias, y también en la adhesión de España a la entonces Comunidad Económica Europea.

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Efectivamente, el Régimen Económico y Fiscal (en adelante, REF) es hoy un vasto conjunto normativo de disposiciones especiales de distinto rango unidas por el común tratamiento de garantizar que la lejanía, insularidad, clima y orografía difíciles y escasez de recursos naturales son compensadas a través de políticas específicas y suficientes, y que manifiestan la intención de las distintas instituciones competentes de conformar una unidad normativa, armónica y coherente, que constituyen un modelo especial para el Archipiélago.

Esta normativa, dictada por la Unión Europea, por el Estado Español y por la propia Comunidad Autónoma de Canarias, cuya complejidad y extensión hace preciso sintetizarla en lo fundamental, relativa a los preceptos básicos que configuran el núcleo de la misma, comprende: la Constitución Española de 1978; el Tratado de Adhesión de España y sus disposiciones, concretamente, el artículo 299.2 del Tratado de Amsterdam; la Disposición Adicional Tercera y artículo138 de la Constitución; los artículos 25, 26, 30, 31, 32, 76, 15, 173, 186 y 187 del Acta de Adhesión de España a la Comunidad Europea, de 12 de junio de 1985, y el Protocolo II especial de Canarias, Ceuta y Melilla; Anexo al mismo, posteriormente modificado por el Reglamento (CEE) 1911/1991, del Consejo, de 26 de junio de 1991, relativo a la aplicación de las disposiciones del Derecho Comunitario en las Islas Canarias, y la Decisión del Consejo 91/314/CEE, de 26 de junio de 1991, por el que se establece un programa de opciones específicas por la lejanía e insularidad de las Islas Canarias (POSEICAN).

A ello se unen los preceptos del Estatuto de Autonomía de Canarias relativos a nuestro acervo histórico (32.14, 46, 49, 50 y 55), y Disposición Adicional Cuarta de la Ley 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA).

A su vez, sobre la base de las dos disposiciones básicas que configuran una mayor integración de Canarias en la Comunidad, la Comunidad Europea ha dictado cerca de doscientas disposiciones de desarrollo, siendo de destacar, como uno de los instrumentos importantes del POSEICAN, el actual Reglamento (CE) nº 1454/2001, de 28 de junio de 2001, que deroga el Reglamento (CEE) nº 1601/92, relativo al establecimiento de un régimen específico de abastecimiento (REA) de determinados productos agrícolas y de apoyo a las producciones agrícolas y ganaderas locales.

En desarrollo de esta normativa básica, en lo que respecta al REF de competencia estatal, se ha aprobado la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del REF de Canarias, modificada fundamentalmente por el Real Decreto-Ley 3/1996, de 27 de enero; la Ley 13/1996, de 30 de diciembre; la Ley 66/1997, de 30 de diciembre; el Real Decreto-Ley 2/2000, de 23 de junio; la Ley 14/2000, de 29 de diciembre y, más recientemente, el Real Decreto 1758/2007, de 28 de diciembre, de Reglamento de desarrollo de la Ley 19/1994. Constituyen todas estas disposiciones las piezas esenciales de articulación estatal del REF. Por su lado, a la Comunidad Autónoma de Canarias, en ejercicio de sus competencias, le corresponde dictar las normas de gestión de este REF de competencia legislativa estatal (art.

32.14 del Estatuto de Autonomía) y, en tal sentido, ha aprobado distintas normas de desarrollo reglamentario de las leyes fiscales estatales.

Y, finalmente, conviene tener presente que el artículo 5.2 del Estatuto de Autonomía de Canarias establece: “Los poderes públicos canarios, en el marco de sus competencias, asumen como principios rectores de su política: a) La promoción de las condiciones necesarias para el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos y la igualdad de los individuos y los grupos en que se integran.

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b) La defensa de la identidad y de los valores e intereses del pueblo canario. c) La consecución del pleno empleo y del desarrollo equilibrado entre las Islas. d) La solidaridad consagrada en el artículo 138 de la Constitución; y e) La defensa y protección de la naturaleza y el medio ambiente”.

Este conjunto normativo del REF incide de forma preponderante en la consecución del pleno empleo y del desarrollo equilibrado de Canarias a que se refiere el EA de Canarias y, desde luego (con más de 500 años de historia), forma parte de la identidad y de los valores e intereses del pueblo canario que sus poderes públicos asumen como principios rectores de su política en el marco de sus competencias, señalando un hito en la trayectoria histórica del REF, iniciado en 1487 con la Real Cédula de los Reyes Católicos, que otorgaba un régimen de franquicias a las Islas, y que ha tenido como eslabones básicos de ese proceso el Decreto de 1852 de Bravo Murillo, de creación de los Puertos Francos Canarios, confirmado y ampliado por la Ley de Puertos Francos de 1900, y por la Ley 30/1972, de 22 de julio.

Como puede fácilmente deducirse, en la medida en que históricamente las circunstancias socioeconómicas y políticas se han presentado de manera diferente, en esa medida se han ponderado a su vez distintas respuestas adaptadas a la nueva situación en el archipiélago que permitieran la pervivencia de un régimen específico en el ámbito económico y fiscal.

Actualmente, este peculiar régimen que ha quedado cronológicamente relatado tiene su reflejo en multitud de normas que, en esencia, se vertebran en una doble vertiente: de un lado, estableciendo una menor presión fiscal a través de figuras tributarias específicas que de paso ayudan a sufragar el gasto público de las Administraciones Públicas de Canarias; de otro, disponiendo de un conjunto de medidas fiscales, entre las que podemos destacar, la Reserva para Inversiones en Canarias y la Zona Especial Canaria, dirigidas a la promoción del desarrollo económico y social de Canarias1.

Pero, también el Registro Especial de Buques de Canarias, creado por la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y la Marina Mercante y adscrito al Ministerio de Fomento, aunque con sede en Canarias, y operativo a través de dos sedes situadas en las Capítanías Marítimas de Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife, viene igualmente mencionado, en su vertiente fiscal, en la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, con el establecimiento de exenciones en distintos impuestos y bonificaciones en otros.

A ese respecto, las dudas que nos asaltan y que pretendemos despejar tienen que ver con la finalidad misma del Registro. ¿Es su finalidad, como bien expresa la Exposición de Motivos de la precitada Ley 27/1992, la competitividad de nuestras empresas navieras a través de una serie de medidas de atenuación fiscal, que son homologables a las existentes en Registros similares de países miembros de la UE, y así frenar la progresiva decadencia de la flota mercante española abanderada en España? ¿O, no es más bien que, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 19/1994 referidas a los aspectos fiscales de aquél, lo que se persigue es, no sólo evitar la fuga de buques nacionales hacia países que favorecen banderas de conveniencia, por la vía de reestablecer su competitividad, sino también constituirse en alternativa a dichos registros, puesto que los incentivos fiscales dispuestos en la misma se amplían a empresas navieras no residentes en la UE con establecimiento permanente? ¿O lo que se pretende es la competitivi1

CARBALLO ARMAS, P., “El ‘hecho diferencial canario’ y sus repercusiones en el ordenamiento jurídico español y de la Unión Europea” en Hacienda Canaria, Gobierno de Canarias, nº 18 (2007), pág. 84.

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dad de los puertos canarios? ¿O, acaso se busca más propiamente consolidar Canarias como un polo de atracción de la navegación mercantil internacional, mejorando la renta de su posición estratégica? ¿Y, si sólo fuera establecer la base legal de una política pública estatal respecto de nuestra marina mercante?

II. EL REGISTRO ESPECIAL DE BUQUES Y EMPRESAS NAVIERAS DE CANARIAS La Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, estableció en la Disposición Adicional Decimoquinta, la creación de un Registro Especial de Buques y Empresas Navieras situado en Canarias, el comúnmente llamado Segundo Registro de Buques. La inscripción en el mismo está reservada a las empresas navieras que tengan en Canarias el centro efectivo de control de la explotación de los buques, exigiéndose a éstos determinados requisitos para su inscripción; en particular, estar destinados a la navegación exterior o extranacional.

La novedosa creación de este Registro Especial abrió grandes expectativas entre los operadores del sector naviero y se llegó a pensar que se había dado el paso necesario para frenar el éxodo de buques españoles hacia las banderas de conveniencia.

Para hacernos una idea: en 1981, España contaba con una flota de setecientos buques y más de siete millones de toneladas. Pues bien, el año de la ley de creación del Registro Especial (1992) llegó a ser el peor momento para la Marina Mercante española, con un millón de toneladas bajo pabellón español y algo más del millón bajo otras banderas.

Así entonces, la creación del Registro Especial pretendía la viabilidad de una flota nacional que fuera competitiva frente a la de otros países de nuestro entorno.

En cualquier caso, la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante se limitaba a establecer aquellas condiciones técnicas y jurídicas que permitían la inscripción de buques en el mismo, pero no aportaban ningún tipo de ventajas que lo hicieran deseable para los armadores españoles.

Tal escenario vino de la mano de la Ley de Modificación del R.E.F. de Canarias, de 1994, y posteriores leyes de presupuestos generales y de medidas de acompañamiento o complementarias fiscales, administrativas y de orden social, para que la atractividad del Registro Especial adquiriera interés para los navieros y éstos comenzaran a inscribir en él sus buques.

Efectivamente, la ya citada Ley 27/1992 regula tan solo diversos aspectos del Registro, pero fue la Ley 19/1994, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias la que recogió los beneficios fiscales y sobre las cotizaciones de la Seguridad Social; en concreto: 1. Impuesto de Sociedades (IS). A partir de 1-1-1997, bonificación de un 90% de la parte de cuota del impuesto que resulte después de practicar las deducciones por doble imposición señaladas en la LIS, art. 30 a 32, que corresponda con la porción de base imponible procedente de la explotación por las empresas navieras de sus buques inscritos en el Registro.

Igual bonificación alcanza a la cuota derivada de la parte de base imponible que proceda de la explotación de servicios regulares entre las Islas Canarias, y entre éstas y el resto del territorio español, en tanto que los buques no puedan inscribirse en el Registro.

La bonificación es incompatible para las empresas constituidas como entidades ZEC.

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2. IRPF. A partir de 1-1-1997, para los tripulantes sujetos al IRPF o al IRNR de los buques inscritos, tiene la consideración de renta exenta de gravamen el 50% de los rendimientos íntegros de trabajo personal devengados con ocasión de la navegación de dichos buques.

3. ITP y AJD. Disfrutan de exención los actos y contratos realizados sobre los buques inscritos en el Registro.

4. Cotizaciones a la Seguridad Social. Bonificación del 90% en la cuota empresarial de la Seguridad Social para los tripulantes de los buques inscritos en el Registro Especial.

5. Zona Especial Canaria2. Las entidades ZEC tributan en régimen de transparencia fiscal.

No obstante, no será objeto de imputación la base imponible de operaciones realizadas por las entidades inscritas en el REBECA. 6. Impuestos Especiales. La primera matriculación definitiva de embarcaciones en el Registro Especial no estará sujeta al Impuesto Especial sobre determinados medios de Transporte.

7. Reserva para Inversiones en Canarias (RIC)3 . De acuerdo con la ley 19/1994, de 6 de julio, las entidades sujetas al Impuesto sobre Sociedades tendrán derecho a la reducción en la base imponible de las cantidades que, con relación a sus establecimientos situados en Canarias, destinen sus beneficios a la reserva para inversiones. Entre los activos en que se puede materializar las inversiones se incluyen los buques con pabellón español e inscritos en el Registro Especial.

Y, ciertamente, en un principio las ventajas fiscales y sociales descritas anteriormente lograron atraer a muy pocas empresas; entre otros motivos, el más importante era la existencia, independientemente de las banderas de conveniencia, de los registros “off-shore”, y también otros registros especiales en muchos países comunitarios, algunos de los cuales ofrecían ya mayores ventajas. Y, una dificultad más: también, en un principio, el Registro Especial de Buques y Empresas Navieras de Canarias (en adelante, REBECA) estaba abierto solamente a buques destinados a la navegación exterior o extranacional, pese a que el Gobierno tenía reservada la potestad de permitir la inscripción de unidades destinadas a la navegación de cabotaje de acuerdo con el proceso de liberalización del transporte marítimo en el marco comunitario europeo.

Fue, a partir de marzo de 1996, que se permitió la inscripción en el REBECA de los buques que efectuasen las siguientes navegaciones: extranacional, exterior, y de cabotaje peninsular (transportando petróleo, sus derivados y agua potable) con, o entre puertos insulares, Ceuta y Melilla. Aunque, realmente, el proceso concluye con el Real Decreto 2221/1998, por el que se autoriza la inscripción en el Registro Especial, de buques y empresas navieras destinadas a la navegación marítima de cabotaje, y que supuso en un solo día la inscripción de setenta buques entre las Capitanías de Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife.

En cuanto a los incentivos fiscales, ya se ha dicho que fue la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del R.E.F. de Canarias, la que incorpora estas ventajas. Pero, la mejora de los 2

3

La Zona Especial Canaria (ZEC) es, igualmente, una institución creada por la Ley 19/1994 con objeto de facilitar el establecimiento de nuevas sociedades mercantiles en el archipiélago. Para ese propósito se estableció un régimen de fiscalidad muy reducido.

La Reserva para Inversiones en Canarias constituye un incentivo fiscal a la inversión en las Islas Canarias de características similares al derogado Fondo de Previsión para Inversiones.

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mismos vino establecida por las Leyes 42/1994; 13/1996, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; por la Ley 42/2006, de 29 de marzo, de adaptación del régimen de las entidades navieras en función del tonelaje a las nuevas directrices comunitarias sobre ayudas de Estado al transporte marítimo y de modificación del régimen económico y fiscal de Canarias; y por el Real Decreto-Ley 12/2006, de 29 de diciembre, por el que se modifican la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, y el Real Decreto-Ley 2/2000, de 23 de junio.

Mención destacada merecen dos últimos hitos en la regulación del Registro Especial. Por un lado, la Ley de Acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado para 2002, que introduce en España un régimen de fiscalidad especial (Tonnage Tax), en virtud del cual se permite a las empresas navieras optar por pagar el impuesto de sociedades sobre una cantidad fija por tonelada registrada, en lugar de en función de los beneficios obtenidos. Y, por otro, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que modificó la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 27/1992, para permitir que no sólo las empresas que ostenten la propiedad de un buque mercante o su gestión náutica y comercial, sino también las que sean arrendatarias financieras del mismo puedan, si así lo desean, inscribirse como empresas navieras en el Registro Especial, aún sin la necesidad de inscribir ningún buque en el mismo. De igual modo, la permisividad alcanza a cualquier empresa que, siendo arrendataria financiera de un buque, solicite la inscripción de éste en el Registro Especial.

No podemos concluir este apartado descriptivo —si bien, en apretada síntesis— de los incentivos fiscales inherentes al Registro Especial de Buques y Empresas Navieras de Canarias sin referirnos a la naturaleza jurídica que origina ese marco legislativo especial.

Efectivamente, debe ser de obligado conocimiento que los beneficios fiscales antes relatados, y de aplicación exclusiva en territorio canario, son considerados desde el punto de vista del Derecho Comunitario como Ayudas de Estado, esto es, como ventajas económicas otorgadas a determinadas empresas o sectores económicos financiadas con fondos públicos (en este caso, mediante una menor recaudación fiscal) que amenazan la libre competencia y son susceptibles de afectar a los intercambios entre Estados miembros. Y, bajo esta condición, están sujetos a control por la Comisión Europea en aplicación de las correspondientes normas de Derecho Comunitario. Actualmente, las Ayudas de Estado integrantes del R.E.F. se adaptan al período septenal de programación del mapa de Ayudas (el período vigente es 2007-2013) y está aprobado para España mediante Carta de la Comisión Europea de 20 de diciembre de 2006 (Ayuda N 626/2006). Fue preciso tramitar la solicitud de aprobación de tales ayudas en la medida en que las recogidas en la Ley 19/1994 tenían un plazo de vigencia que expiraba el 31 de diciembre de 2006.

Y no está demás dejar anotado que la concepción de los beneficios fiscales del R.E.F. como Ayuda de Estado es comúnmente aceptada, aunque presente algunos flancos de crítica. Baste indicar que si aceptamos que estas medidas fiscales vienen a compensar desventajas estructurales de Canarias en tanto que región ultraperiférica de la Unión Europea, es un contrasentido afirmar que constituyen ventajas para las empresas beneficiarias4.

4

Cfr. PORTUGUÉS CARRILLO, “La adaptación de la normativa comunitaria del Arbitrio sobre Importaciones y Entregas de Mercancías en las Islas Canarias”, en Revista Hacienda Canaria, Gobierno de Canarias, nº 14, 2006, pág. 31.

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