laboral
Actualizado con la reforma laboral de diciembre de 2021 RDL 32/2021 y Ley 20/2021
laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo Blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.
Mercedes López Balaguer Francisco Ramos Moragues
privado
978-84-1130-295-1
9 788411 302951
LA CONTRATACIÓN LABORAL EN LA REFORMA DE 2021
Uno de los aspectos centrales de la Reforma Laboral de 2021 es, sin duda, la reconfiguración de nuestro sistema de contratación laboral. La presente obra analiza, en clave práctica, los cambios operados por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre en materia de contratos formativos y contratación temporal, revisando el alcance práctico de la desaparición del contrato para obra o servicio y el nuevo contrato adscrito a obra en el sector de la construcción. Asimismo, se estudia el alcance de la reforma en relación con el nuevo modelo de contratación fija-discontinua. Y, por lo que hace al sector público, de acuerdo también con lo previsto en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, se valoran las modificaciones en materia de contratación temporal. El análisis de la nueva normativa se plantea además a la luz de la jurisprudencia hasta ahora aplicable con la finalidad de aportar soluciones respecto de las diferentes dudas que la reforma suscita. Se trata, en fin, de una obra de sumo interés para los profesionales del Derecho Laboral que deberán aplicar la nueva regulación en la gestión de los recursos humanos en la empresa.
Mercedes López Balaguer Francisco Ramos Moragues
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Análisis del RDL 32/2021, de 28 de diciembre
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LA CONTRATACIÓN LABORAL EN LA REFORMA DE 2021 Análisis del RDL 32/2021, de 28 de diciembre
Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:
JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ
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LA CONTRATACIÓN LABORAL EN LA REFORMA DE 2021 Análisis del RDL 32/2021, de 28 de diciembre
MERCEDES LÓPEZ BALAGUER
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universitat de València
FRANCISCO RAMOS MORAGUES Profesor Contratado Doctor (Acr. TU) de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universitat de València
tirant lo blanch Valencia, 2022
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© Mercedes López Balaguer Francisco Ramos Moragues
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ÍNDICE Introducción. APROXIMACIÓN GENERAL A LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO: ESPECIAL REFERENCIA A LAS MODIFICACIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN....................................................
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Capítulo I LA REFORMA DE LOS CONTRATOS FORMATIVOS: ART. 11 ET 1. Nuevo régimen jurídico previsto para los contratos formativos: planteamiento general........................................................................................... 2. Régimen transitorio y entrada en vigor...................................................... 3. El contrato de formación en alternancia.................................................... 3.1. Finalidad........................................................................................... 3.2. Sujetos del contrato........................................................................... 3.3. Duración........................................................................................... 3.4. Principales restricciones a la celebración del contrato de formación en alternancia.................................................................................... 3.5. Régimen retributivo........................................................................... 3.6. Actividad formativa........................................................................... 3.7. Otros aspectos a tener en cuenta: exigencias formales y previsiones en materia de seguridad social........................................................... 4. Contrato formativo para la obtención de la práctica profesional............... 4.1. Finalidad........................................................................................... 4.2. Sujetos del contrato........................................................................... 4.3. Duración........................................................................................... 4.4. Principales restricciones a la celebración del contrato formativo para la obtención de la práctica profesional.............................................. 4.5. Régimen retributivo........................................................................... 4.6. Actividades formativas...................................................................... 4.7. Otros aspectos a tener en cuenta: exigencias formales y previsiones en materia de seguridad social........................................................... 5. Conclusiones.............................................................................................
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Capítulo II LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL ESTRUCTURAL: ART. 15 ET 1. La presunción del carácter indefinido del contrato como punto de partida en la regulación de la contratación temporal estructural............................ 2. La reducción del catálogo de contratos temporales estructurales............... 2.1. La eliminación del contrato para obra y servicio: “crónica de una muerte anunciada”............................................................................
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4. 5. 6. 7. 8. 9.
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2.2. El nuevo contrato de duración determinada por circunstancias de la producción........................................................................................ 2.2.1. La contratación por incremento ocasional e imprevisible de la actividad y por oscilaciones.................................................... 2.2.2. La contratación para atención de situaciones ocasionales y previsibles............................................................................... 2.3. El contrato por sustitución de la persona trabajadora....................... La adquisición de fijeza de la persona trabajadora por incumplimiento de la regulación.............................................................................................. La adquisición de fijeza por sucesión de contratos: el nuevo alcance objetivo de la medida....................................................................................... El papel de la negociación colectiva en “la reducción de la temporalidad”. Obligaciones de la empresa en el reconocimiento de la fijeza de la persona trabajadora................................................................................................ El endurecimiento de las sanciones en materia de contratación temporal... Disposiciones Transitorias sobre la nueva regulación en materia de contratación temporal.....................................................................................
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Capítulo III EL CONTRATO INDEFINIDO ADSCRITO A OBRA: DISPOSICIÓN ADICIONAL 23ª LEY 32/2006 1. Situación de partida y alcance de la intervención del RDL 32/2021........... 2. La necesidad del cambio legislativo: sentencia del TJUE de 24 de junio de 2021 (asunto C-550/19)............................................................................ 3. Aspectos fundamentales del régimen jurídico del “nuevo” contrato indefinido adscrito a obra.................................................................................. 4. Una breve reflexión final: ¿todo cambia para que no cambie nada?...........
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Capítulo IV LA REFORMA DEL CONTRATO FIJODISCONTINUO: ART. 16 ET 1. El nuevo contrato fijo-discontinuo en el RDL: el fin de la dualidad de regímenes jurídicos y la configuración de nuevos supuestos....................... 2. Los supuestos de contratación fija discontinua del nuevo art. 16.1 ET...... 2.1. El contrato fijo-discontinuo para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada...................................................................................................... 2.2. El contrato fijo-discontinuo para la realización de trabajos no estacionales de prestación intermitente con periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados......................................................... 2.3. El contrato fijo-discontinuo para el desarrollo de trabajos en el marco de las contratas............................................................................. 2.4. El contrato fijo-discontinuo para la contratación de personal en misión por parte de las ETT..................................................................
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3. El contrato fijo-discontinuo: forma y contenido........................................ 4. El papel de la negociación colectiva en las relaciones de trabajo fijas-discontinuas: el llamamiento y la posibilidad del tiempo parcial.................... 4.1. Contenido mínimo obligatorio de los convenios colectivos: el llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos..................................... 4.2. Posibilidades de regulación convencional: el trabajo fijo-discontinuo a tiempo parcial................................................................................. 5. Derechos de las personas fijas-discontinuas............................................... 5.1. Ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas........................................ 5.2. Antigüedad y otras condiciones de trabajo: parámetro temporal para el cálculo de la indemnización por despido........................................ 5.3. Prioridad para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional.......................................................................
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Capítulo V LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO 1. Consideraciones preliminares.................................................................... 2. La contratación laboral en el sector público como vía para confeccionar las plantillas: Disposición Adicional 4ª, apartados primero y segundo del RDL 32/2021............................................................................................ 3. El contrato de sustitución por vacante en las Administraciones Públicas: régimen de responsabilidades y compensación económica......................... 4. La contratación temporal como vía para la ejecución de proyectos o programas temporales específicos................................................................... 5. Consecuencias de la contratación fraudulenta o irregular en el sector público: ¿ha desaparecido el personal indefinido no fijo?...............................
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................
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Introducción
APROXIMACIÓN GENERAL A LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO: ESPECIAL REFERENCIA A LAS MODIFICACIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN 1.- Dejando al margen aquellas intervenciones legislativas que podríamos calificar como parciales, al venir referidas a materias específicas — sirva de ejemplo, el Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, con el que se reformó la negociación colectiva— han sido hasta siete las grandes reformas laborales1 que ha experimentado nuestro marco jurídico laboral en un arco temporal de aproximadamente 40 años, si tomamos como punto de partida la promulgación del Estatuto de los Trabajadores (Ley 8/1980, de 10 de marzo). Sacando de la ecuación la reforma del año 84, pues existe un cierto consenso en considerarla como el origen de la anómala situación de alta temporalidad que impregna nuestro mercado de trabajo2, todas las reformas laborales habidas hasta la fecha se marcaban un doble objetivo: de un lado, reducir el desempleo existente; o, si se prefiere, potenciar la creación de empleo —no podemos olvidar que muchas de estas reformas surgen como respuesta a ciclos económicos de crisis en los que el mercado laboral se muestra especialmente sensible—; y, de otro lado, lograr una mayor estabilidad en el empleo que se crea; lo que pasaba —y pasa— por poner freno a una utilización claramente irregular y abusiva de la contratación temporal que nos sitúa desde tiempo atrás a la cabeza de los rankings de temporalidad que se manejan en el contexto europeo.
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Por orden cronológico, se trata de las siguientes: – Reforma laboral de 1984: Ley 32/1984, de 2 de agosto. – Reforma laboral de 1994: Leyes 10 y 11 de 1994, ambas de 19 de mayo. – Reforma laboral de 1997: Ley 63/1997, de 26 de diciembre. – Reforma laboral de 2001: Ley 12/2001, de 9 de julio – Reforma laboral de 2006: Ley 43/2006, de 28 de diciembre. – Reforma laboral de 2010: Ley 35/2010, de 17 de septiembre – Reforma laboral de 2012: Ley 3/2012, de 6 de julio. Sin entrar a valorar en este momento si el grave contexto económico de aquel período justificaba la implantación de medidas tan drásticas, recuérdese que, entre otras medidas, con dicha reforma laboral se apostó por potenciar la utilización del contrato temporal como medida de fomento del empleo.
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Si el diagnóstico y los objetivos propuestos han sido, en líneas generales, coincidentes, las fórmulas escogidas en cada momento por el legislador para su consecución difieren ostensiblemente; como también fue dispar el éxito cosechado por cada una de ellas. En efecto, muchas de las reformas laborales lograron frenar la destrucción de puestos de trabajo y, a posteriori, volver a la senda de la creación de empleo; otras, desafortunadamente, ni siquiera pudieron evitar que durante su vigencia continuase aumentando la tasa de paro. Sin embargo, donde sí puede afirmarse de una forma categórica que los efectos logrados no han sido los esperados es en relación con el segundo de los objetivos antedichos, a saber, reducir la temporalidad. Ni la modificación de la duración — minorándola— de algunos de los contratos temporales; ni la limitación temporal del contrato de obra o servicio; ni el establecimiento de reglas dirigidas a impedir la concatenación de contratos temporales; ni el reconocimiento de indemnizaciones por finalización del contrato; ni la imposición de mayores sanciones en caso de contrataciones fraudulentas; ni el incremento de las cotizaciones en contratos temporales de escasa duración, etcétera, han sido fórmulas exitosas a la hora de conseguir que las tasas de temporalidad en España se movieran en parámetros mínimamente razonables. En el mejor de los casos se logró una disminución —siempre acotada a espacios temporales muy concretos— del número de contratos temporales celebrados en comparación con el de indefinidos, pero nunca con la suficiente entidad como para considerar que el principio de estabilidad en el empleo que, teóricamente, ha de regir el modelo de relaciones laborales español, tuviera una virtualidad práctica. Desafortunadamente, hasta la fecha, la realidad evidencia que los contratos temporales en España sólo descienden significativamente cuando en épocas de crisis se utiliza su no renovación como mecanismo de reajuste de plantillas. 2.- Volviendo al tema que nos ocupa, con fecha 30 de diciembre de 2021 —a los dos días de su aprobación por el Consejo de Ministros— se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (en lo sucesivo, RDL 32/2021) dando forma a la octava reforma laboral que se lleva a cabo en España. De acuerdo con su Disposición final octava, con carácter general, la norma entra en vigor al día siguiente de su publicación, esto es, el 31 de diciembre de 2021; sin embargo, respecto a determinadas materias referenciadas en la propia disposición —entre
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ellas, las relativas a contratación laboral— su entrada en vigor se difiere a los tres meses desde su aprobación3. En un contexto en el que la tasa de paro, sin ser un dato positivo, es relativamente aceptable (14,57%, III Trimestre EPA 2021), al menos si tenemos en cuenta nuestro pasado reciente, no es de extrañar que el eje central de la reciente intervención legislativa se sitúe una vez más en la reducción de la temporalidad. Una lectura de su extensa exposición de motivos evidencia claramente esta afirmación. De entrada, se hace hincapié, como ya hicieran las reformas laborales que le antecedieron, en el problema de fondo, a saber, que “el recurso a la contratación temporal injustificada es una práctica muy arraigada en nuestras relaciones laborales y generalizada por sectores, que genera ineficiencia e inestabilidad económica, además de una precariedad social inaceptable”; tras el diagnóstico de la situación, se enuncian toda una serie de consecuencias negativas que esta anomalía provoca en los trabajadores, en las empresas y en el sistema productivo en general. A partir de aquí, la única solución pasa por llevar a cabo “[…] una transformación integral de nuestro mercado de trabajo”; lo que pretende realizarse con las medidas concretas que incorpora el RDL 32/2021. No parece exagerado, en fin, afirmar que un cambio de paradigma en el uso de la temporalidad es el leit motiv de esta reforma laboral. Tanto es así que el éxito de la misma se hace depender de la consecución de este objetivo. Literalmente, se afirma que: “La reducción de la tasa de temporalidad es un objetivo evidente e ineludible de esta reforma y su consecución será medida del éxito de la misma”. Es más, otro dato nos confirma el carácter esencial de este objetivo en el RDL 32/202 y es que, de forma ambiciosa, la norma plantea la necesidad no ya de cambiar la legislación aplicable sino, mucho más allá, 3
Se trata, en particular, de las siguientes materias: a) El apartado uno del artículo primero, de modificación del artículo 11 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; b) El apartado tres del artículo primero, de modificación del artículo 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria tercera; c) El apartado cuatro del artículo primero, de modificación del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; d) El apartado siete del artículo tercero, por el que se introduce, en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, una nueva disposición adicional cuadragésima primera, de medidas de protección de las personas trabajadoras afectadas por la aplicación del Mecanismo RED regulado en el artículo 47 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; e) El apartado nueve del artículo tercero, por el que se introduce, en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, una nueva disposición adicional cuadragésima tercera, sobre cotización a la Seguridad Social de los contratos formativos en alternancia; f) Los apartados 2 y 3 de la disposición derogatoria única.
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de cambiar la cultura de la temporalidad tan arraigada en nuestro país. Así, se nos dice que: “Para enfrentarnos a esta anomalía de paro y temporalidad excesivos es necesaria una transformación integral de nuestro mercado de trabajo, cambiando las normas que favorecen está temporalidad por otras que impulsen la estabilidad en el empleo, generando así un cambio en las prácticas y en la propia cultura de las relaciones laborales”4. Si en esta ocasión se alcanzará o no el objetivo de reducir la temporalidad no lo podremos saber hasta dentro de un tiempo. De hecho, en la nueva DA 24ª que incorpora al ET el RDL 32/2021 se establece que el Gobierno efectuará una evaluación —que se repetirá cada dos años— de los resultados obtenidos por las medidas previstas en esta norma, mediante el análisis de los datos de contratación temporal e indefinida en enero del año 2025, procediendo a la publicación oficial, a estos efectos, de la tasa de temporalidad general y por sectores. Es más, en su apartado segundo la DA prevé que si los datos demuestran que no se avanza en la reducción de la tasa de temporalidad —general o por sectores—, el Gobierno elevará a la mesa de diálogo social una propuesta de medidas adicionales que permitan la consecución de dicho objetivo —general o sectorial—. Así pues, aunque no podamos adelantar el resultado de la aplicación de esta nueva regulación de la contratación temporal, sí podemos analizar el alcance de las modificaciones, planteando, desde una perspectiva práctica, los cambios que las empresas deberán planificar en relación con la configuración de sus plantillas. 3.- En este sentido, se introducen no pocas medidas que afectan a diversos preceptos del Estatuto de los Trabajadores —y de otras normas legales— y que presentan, como seguidamente comprobaremos, un distinto alcance e intensidad. Centrándonos en las más destacadas, los cambios afectan de forma considerable a las modalidades de contratación laboral temporal, ya sea para modificar su régimen jurídico —contrato por circunstancias de la producción y contrato por sustitución— sea para, directamente, suprimir su uso —contrato de obra o servicio—. Los cambios no se limitan a los contratos temporales estructurales —art. 15 ET—; sino que se extienden, aunque con una intensidad menor, a los contratos 4
En efecto, una de las características clave del mercado de trabajo en España es la elevada temporalidad y la excesiva rotación laboral asociada a ella. En 2021 se firmaron 18.505.494 contratos en España de los que el 93,3% fueron temporales. Dentro de los contratos temporales, la figura más utilizada fue el contrato eventual por circunstancias de la producción (8.683.539 contratos), seguido del contrato de obra y servicio (6.998.685 contratos) y, en tercer lugar, el de interinidad (1.347.942 contratos)
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vinculados a la formación de los trabajadores —art. 11 ET—. La reforma de los contratos temporales sólo puede entenderse si se pone en relación con otra serie de intervenciones legislativas. En este sentido, son, sin duda, relevantes, los cambios operados sobre el contrato indefinido fijo discontinuo; modalidad contractual en la que el legislador deposita gran parte de sus esperanzas como canalizador de muchos de los contratos que hasta la fecha se celebraban, inadecuadamente, a través del recurso a la temporalidad. Siguiendo con este recorrido sobre los principales cambios que se han dado en materia de contratación laboral, la nueva norma modifica el régimen extintivo del contrato fijo de obra en el sector de la construcción (Disp. Adicional Tercera de la Ley 32/2006); así como la Ley de Empresas de Trabajo Temporal (art. 10.3), en este último caso, para dar cobertura normativa a la celebración de contratos fijos discontinuo por este tipo de entidades. Obligados son los cambios en el régimen sancionador previsto para el uso inadecuado de la contratación temporal, pues resulta necesario adaptar la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social a las nuevas previsiones de la norma material; por último, aunque sin abandonar este ámbito “sancionador”, se modifican las cotizaciones adicionales al sistema de seguridad social para los contratos temporales inferiores a 30 días (art. 150 LGSS). Junto a esta batería de cambios, el RDL 32/2021 incorpora algunas disposiciones adicionales que afectan directamente a las modalidades de contratación laboral —de especial interés son las alusiones en este terreno al sector público— además del régimen transitorio que se configura para los contratos laborales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente reforma. Al análisis de todas las medidas establecidas en materia de contratación laboral se dirige el presente estudio y serán abordadas a lo largo de los distintos capítulos que conforman la obra. 4.- No obstante, en el marco de estas páginas introductorias, nos parece conveniente efectuar una serie de consideraciones que, si bien trascienden de nuestro objeto de estudio, son necesarias, a nuestro entender, de cara a efectuar una aproximación general al RDL 32/2021 que nos permita valorar en sus justos términos los cambios específicos que se introducen en materia de contratación laboral. a) Nueva reforma laboral, pero el mismo instrumento normativo para implementarla. La primera consideración de alcance general tiene que ver con un aspecto formal. Y es que, fiel a la tradición, por enésima vez el instrumento normativo escogido para realizar la reforma laboral ha sido el previsto en el art. 86 CE, es decir, el Real Decreto Ley. Lo que debería
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ser una excepción se ha convertido, de facto, en la regla general. Todas las reformas laborales a excepción de la llevada a cabo en el año 84 han utilizado este cauce. Pero esta deriva va más allá del ámbito laboral. El recurso por parte de los diferentes gobiernos a esta vía de excepción a la potestad legislativa de las Cortes comienza a ser algo habitual, lo que casa mal con el presupuesto habilitante que legitima su utilización: la extraordinaria y urgente necesidad. Sólo en el año 2021 se han aprobado 32 decretosleyes; mientras que en el año anterior (2020) se alcanzó la cifra de 39. Por apreciar mejor la magnitud del incremento que se está produciendo en el uso de esta técnica legislativa en la última década, será suficiente con señalar que, en los años 2009 y 2010, período en el que los efectos de la crisis económica ya se hacían notar, se aprobaron 14 decretos-leyes cada año. No es de extrañar, pues, que desde la doctrina científica se califique al decreto-ley como una suerte de “proyecto de ley de efectos inmediatos” cuyo uso inadecuado devalúa la función institucional del Parlamento (GOERLICH PESET). Sentado lo anterior, cabe cuestionarse si recurrir a la legislación de urgencia para reformar el mercado de trabajo, atendiendo a la coyuntura actual y a los términos en que se plantea, obedece a una situación extraordinaria y urgente necesidad. Para dar una respuesta a este interrogante es obligatorio tomar como referente la jurisprudencia constitucional acaecida sobre el particular, cuyas líneas maestras pueden sintetizarse en las siguientes: 1) La extraordinaria y urgente necesidad ex art. 86.1 CE constituye un presupuesto habilitante de inexcusable concurrencia para que el Gobierno pueda dictar normas con rango de ley, lo que se erige en auténtico límite jurídico de la actuación gubernamental mediante decretos-leyes; 2) La apreciación de que concurre dicho presupuesto habilitante es un juicio político que corresponde al Gobierno; 3) El Tribunal Constitucional realiza un control jurisdiccional externo, lo que se traduce en que debe verificar, no sustituir, el juicio político o de oportunidad que realiza el Ejecutivo; 4) El control aludido requiere comprobar dos aspectos: por un lado, si el Gobierno ha explicitado los motivos que ha tenido en cuenta para la aprobación del decreto-ley; por otro, la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella; 5) Cuando no se cuestiona el presupuesto habilitante del decreto-ley en su conjunto, sino de singulares disposiciones del mismo, la justificación de que existe extraordinaria y urgente necesidad ha de ser verificada en relación precisamente con los preceptos en concreto impugnados; si bien, dicho examen debe venir precedido de una consideración genérica de las causas invocadas por el Go-
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bierno para la aprobación del decreto-ley, como acto normativo unitario (STC 111/2021, de 13 de mayo, con cita de pronunciamientos anteriores). Trasladando la doctrina expuesta al presente Real Decreto-Ley, el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad se encuentra, según reza la Exposición de motivos, en la necesidad de cumplir con el compromiso adquirido con la Comisión Europea de aprobar reformas estructurales en el período de 2021 para, de este modo, poder presentar la solicitud de pago de las contribuciones financieras que le corresponden al Estado español, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24.2 del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021. Sin perjuicio de que hubiera sido deseable, si se nos permite la expresión, un mayor “rigor” a la hora de justificar la extraordinaria y urgente necesidad del RDL; y sin entrar ahora en mayores disquisiciones sobre si, a la vista de los intereses en juego, hubiera sido más apropiado afrontar una reforma legislativa ordinaria desde el inicio, en lugar de esperar a su tramitación in extremis por la vía de urgencia, creemos que la imposibilidad de acceder a los recursos económicos provenientes de fondos europeos, los cuales, recuérdese, van a permitir sufragar las múltiples medidas puestas en marcha —y otras futuras— para afrontar la grave crisis económica que ha ocasionado la pandemia, tendría unas consecuencias negativas de tal magnitud, que parece razonable concluir que en el RDL 32/2001 concurre sobradamente el presupuesto habilitante que exige nuestro Texto Constitucional. b) El RDL 32/2021: ¿derogación, contrarreforma o modificación de la reforma laboral de 2012? De entre las reformas laborales que se han llevado a cabo en nuestro País, la última de ellas, la del año 2012, ha resultado, paradójicamente, las más longeva; y decimos paradójicamente porque a nadie escapa que desde su gestación fue una de las reformas más controvertidas, fuertemente criticada desde el espectro político —también en el ámbito académico— hasta el punto de considerarla como uno de los principales “caballos de batalla” por los grupos políticos de la oposición5. El contexto económico, las urgencias derivadas de un suceso tan imprevisible como el desarrollo de una pandemia a nivel mundial y las fricciones entre los miembros del Gobierno de coalición sobre el alcance que había 5
Prueba de ello es que en el preacuerdo alcanzado entre el PSOE y Unidas Podemos para conformar Gobierno se contemplaba expresamente como una de las medidas a implementar, la “derogación” de la reforma laboral. El documento indicado puede consultarse en: https://www.psoe.es/media-content/2019/12/30122019-Coalici%C3%B3nprogresista.pdf
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que darse a la “contrarreforma”, son solo algunos de los motivos que han dilatado en el tiempo la aprobación de la octava reforma laboral de nuestra historia democrática. Ahora bien, una vez aprobado el RDL 32/2021, a la vista de las modificaciones que contiene —como las que no se han incorporado finalmente— ya podemos valorar si estamos asistiendo a una transformación integral del mercado de trabajo; o si se trata más bien de una modificación parcial del marco normativo preexistente. En otras palabras, si el RDL 32/2021 supone derogar la reforma laboral de 2012, constituye una contrarreforma o se trata de una modificación normativa que, dependiendo del ámbito concreto, presenta un mayor o menor calado. Para empezar, por más que en los medios de comunicación se hablase recurrentemente de “derogación” de la reforma laboral de 2012, hay que descartar necesariamente esta hipótesis. Es decir, el RDL 32/2021 no ha derogado la reforma laboral anterior; entre otras cosas porque no es técnicamente posible. Dicha reforma introdujo cambios en numerosos preceptos, no sólo del Estatuto de los Trabajadores sino de otras tantas normas legales: Ley General de la Seguridad Social, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Ley de Empresas de Trabajo Temporal, Ley de Empleo, y un largo etcétera; modificaciones que, en la mayoría de las ocasiones, se limitaban a introducir cambios parciales, más o menos intensos, pero en preceptos que ya existían antes del año 2012. Siendo esto así, derogar la reforma laboral, es decir, la Ley 3/2012, supondría derogar una parte sustancial de todas aquellas normas. Lo que sí puede hacer el nuevo RDL es derogar preceptos concretos que fueron creados de nuevo cuño por la mencionada reforma laboral. Y así lo ha hecho, por citar un ejemplo concreto, con la disposición adicional 16ª ET relativa a las singularidades del despido por causas empresariales en las Administraciones Públicas. Aclarado este extremo, el paso siguiente es valorar si se trata de una “contrarreforma”. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define este término, en su primera acepción, como “Actuación contraria a una reforma anterior”. Desde esta perspectiva, a nuestro juicio, no puede colegirse que el RDL 32/2021 constituya una contrarreforma laboral; o, al menos, no en términos absolutos. Esta conclusión se sustenta en el hecho de que gran parte de las medidas implementadas en el año 2012 permanecen inalteradas con la actual reforma laboral. Es el caso, entre muchas otras, de la indemnización de 33 días para los despidos improcedentes; de la desaparición de la autorización administrativa para realizar determinadas decisiones empresariales de alcance colectivo; de la definición legal de las causas empresariales por las que se puede despedir objetiva y colectivamente a los trabajadores; de la definición de los grupos
La contratación laboral en la reforma de 2021
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profesionales en materia de clasificación profesional; de la posibilidad de distribuir irregularmente el 10% de la jornada por decisión unilateral de la empresa; de la supresión de los salarios de tramitación; de la desaparición del despido exprés, del régimen jurídico que se instauró en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, etc. Es verdad que hay materias que se consideraban esenciales por el legislador en 2012 y que el RDL 32/2021 sí ha modificado, por ejemplo, la ultraactividad o la prioridad aplicativa del convenio de empresa; pero, sin cuestionar la importancia de las mismas, se trata de cambios puntuales que no justifican, a nuestro parecer, atribuirle el calificativo de “contrarreforma”. Esta parece ser, por lo demás, la principal crítica que realizan la mayoría de los grupos parlamentarios que se han opuesto a la convalidación del RDL 32/2021. Descartado que se haya producido una derogación de la reforma laboral del año 2012 y que se trate de una contrarreforma —en los términos vistos—, lo más acertado es valorar la nueva reforma como una modificación del marco normativo cuya intensidad o alcance, como seguidamente trataremos de exponer, depende de la medida concreta de que se trate. Aun así, vaya por delante que, a nuestro parecer, el hecho de que la nueva reforma no haya supuesto una transformación radical del marco normativo precedente no debe valorarse negativamente. Es más, se trata de un aspecto a valorar pues supone proponer cambios normativos desde un análisis racional, esto es, ajeno a planteamientos marcadamente ideológicos, que permita conservar aquello que ha mejorado nuestro modelo de relaciones laborales y, al mismo tiempo, avanzar en aquellos otros ámbitos en los que las modificaciones habidas hasta la fecha se han mostrado infructuosas. c) Una reforma laboral fruto del consenso: aspectos positivos y ¿negativos? Un elemento que singulariza la reforma laboral del año 2021 frente a su antecesora es que la misma es fruto del consenso, del diálogo mantenido por los agentes sociales —CC.OO. y UGT, del lado sindical; y CEOE y CEPYME, del lado empresarial— con el Gobierno. Se trata, por tanto, de cambios pactados tras un largo proceso negociador mantenido por todas las partes interesadas. Como es bien sabido, es poco frecuente que se logren este tipo de consensos en reformas laborales estructurales, razón por la cual, hemos de valorarlo positivamente. En un proceso de negociación existen posiciones encontradas por parte los sujetos que intervienen en el mismo y el éxito pasa por tratar de aproximar los planteamientos iniciales hasta encontrar puntos de encuentro. Ello implica, qué duda cabe, que se efectúen concesiones por ambas partes, pero también que el
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Mercedes López Balaguer - Francisco Ramos Moragues
producto final sea equilibrado respecto a los intereses propios de cada colectivo. Todo ello se traduce en una menor hostilidad a los cambios introducidos, en definitiva, una menor conflictividad social. Incluso, salvo futuros cambios significativos en la correlación de fuerzas que conforman el arco parlamentario, es probable que los cambios operados gocen de una cierta estabilidad en el tiempo, lo que ofrece más garantías de que las medidas, al menos, dispondrán del tiempo necesario para desplegar los efectos esperados. Siendo esto incuestionable, es lo cierto que, como contrapartida, el buscar soluciones satisfactorias para todos los intereses en juego puede propiciar que las medidas implementadas no sean todo lo incisivas que se requiere, restándoles efectividad. Esta circunstancia queda patente en algunas modificaciones en materia de contratación laboral que podríamos calificar, si se nos permite la expresión, como mucho más “transformadoras” de la situación preexistente, pero que, finalmente, no vieron la luz —el caso paradigmático sería el establecimiento de un supuesto de nulidad objetiva en los casos de contratación temporal fraudulenta—. Sea como fuere, sólo el paso del tiempo permitirá comprobar si el consenso que hoy se celebra ha impedido que los cambios normativos introducidos lleguen a producir los efectos esperados. d) Intensidad de la reforma y su no tramitación como proyecto de ley. Para cerrar este apartado introductorio de aproximación general a la reforma laboral de 2021, quisiéramos aludir a un par de cuestiones: primero, a la intensidad de las modificaciones operadas por el RDL 32/2021; segundo, a su no tramitación como proyecto de ley. Comenzando por la primera de las cuestiones, ya hemos señalado que, a nuestro juicio, la nueva reforma laboral no supone hacer “tabla rasa” del pasado; del mismo modo, también señalábamos en el párrafo anterior que alcanzar consensos lleva aparejado, intrínsecamente, hacer concesiones; lo que si bien confiere equilibrio al producto final puede provocar, como desventaja, que las medidas incorporadas resulten insuficientes. Desde esta perspectiva, no puede afirmarse que estemos ante un hito histórico que constituya un cambio de modelo de relaciones de laborales. No, al menos, en términos absolutos. Ahora bien, eso no significa que algunas de las medidas que se han llevado a cabo no sean intensas, esto es, sustanciales en cuanto a su contenido; y, lo que es más importante, se aparten de las “recetas” dadas hasta la fecha por el legislador y respecto a las que la evidencia empírica había mostrado su inoperancia. Un ejemplo lo encontramos en la supresión del contrato temporal de obra o servicio; modalidad en la que se canalizaban la mayor parte de contrataciones temporales fraudu-