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Silva, Patrick Lendl

Conselho Editorial Científico: A presunção de má-fé na fraude contra

credores: uma análise do direito brasileiro e do direito

argentino, a partir da (re)visão da teoria do fato Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

jurídicode e Direitos da teoriaHumanos. das fontesInvestigador do direito / Patrick Presidente da Corte Interamericana do Instituto de Lendl- Silva. - 1.ed. - Florianópolis : Tirant lo Blanch, Investigações Jurídicas da UNAM México 2019. 128p.

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

ISBN: 978-85-9477-307-4

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid Espanha 1. -Direito. 2. Fraude. 3. Teoria. I. Título

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de YaleCDU: - EUA340

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S582

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES: UMA ANÁLISE DO DIREITO BRASILEIRO E DO DIREITO ARGENTINO, A PARTIR DA (RE)VISÃO DA TEORIA DO FATO JURÍDICO E DA TEORIA DAS FONTES DO DIREITO

Silva, Patrick Lendl A presunção de má-fé na fraude contra credores: uma análise do direito brasileiro e do direito argentino, a partir da (re)visão da teoria do fato jurídico e da teoria das fontes do direito [livro eletrônico] / Patrick Lendl Silva. - 1.ed. – Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2019. 2,5 MB e-book ISBN: 978-85-9477-306-7 1. Direito. 2. Fraude. 3. Teoria. I. Título CDU: 340

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

Florianópolis 2019

APRESENTAÇÃO Prepare-se para o que os seus olhos lerão, pois o que se propõe nesta obra vai de encontro a tudo (ou, talvez, quase tudo) o que juristas defenderam até hoje. Presunção de má-fé? Como assim? É a boa-fé que se presume; a má-fé deve ser provada. É assim que aprendemos. É preciso que você tenha bons olhos para ler este livro, e que faça a leitura desprovido de dogmas que sempre cercaram aqueles que habitam o universo jurídico. O livro é resultado de atividades de pesquisa desenvolvidas pelo autor enquanto cursava o Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais, na Universidad del Museo Social Argentino – UMSA. É uma reprodução (a mais fiel possível) da tese defendida pelo autor para a obtenção do título de doutor, no ano de 2017. Aliás, isso justifica a forma como o texto é apresentado. Também por isso você vai encontrar partes do trabalho que abordam o direito argentino, pois essa abordagem era requisito para a admissão da tese, considerando que o doutorado foi cursado (de forma presencial) numa instituição daquele país. Mas essa abordagem é destacada, de modo que, além de enriquecer o trabalho, ajudando a fundamentar a tese defendida, em nada prejudicará aqueles que pretenderem focar apenas no direito brasileiro. A tese que deu origem ao livro está fundamentada e dividida em nove capítulos, que tratam da fraude contra credores (capítulo 1), do fenômeno da constitucionalização do direito civil (capítulo

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

2), da inclusão social como direito fundamental (capítulo 3), da distinção entre constituição liberal e constituição social (capítulo 4), de princípios constitucionais fundamentais (capítulo 5), da fraude no direito tributário (capítulo 6), da fraude contra credores no direito argentino (capítulo 7), de alguns aspectos destacados (capítulo 8), e, finalmente, da presunção de má-fé na fraude contra credores a partir da (re)visão da Teoria do Fato Jurídico e da Teoria das Fontes do Direito (capítulo 9). Se este trabalho conseguir levar a uma profunda reflexão sobre o assunto, terá alcançado o seu objetivo. Patrick Lendl Silva

SUMÁRIO INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 CAPÍTULO 1

FRAUDE CONTRA CREDORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.1. Ação pauliana ou revocatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.2. Regras especiais sobre a fraude contra credores . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1.3. Fraude à execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

CAPÍTULO 2

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

CAPÍTULO 3

A INCLUSÃO SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL . . . . . . 35

CAPÍTULO 4

CONSTITUIÇÃO LIBERAL X CONSTITUIÇÃO SOCIAL . . . . . . . . 37

CAPÍTULO 5

PRINCÍPIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 5.1. Princípio da boa-fé objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 5.2. Princípio da função social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 5.3. Princípio da dignidade da pessoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 5.4. Princípio do bem comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 5.5. Princípio da solidariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

CAPÍTULO 6

A FRAUDE NO DIREITO TRIBUTÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

CAPÍTULO 7

A FRAUDE CONTRA CREDORES NO DIREITO ARGENTINO . . . 75

CAPÍTULO 8

ASPECTOS DESTACADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 8.1. A falência no Mercosul . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 8.2. A empresa no novo Código Civil e Comercial argentino . . . . . . . . . 92 8.3. A possibilidade de evitar a insolvência ou quebra do devedor . . . . . . 94 8.4. Cláusulas de extinção contratual por concurso ou quebra . . . . . . . . 102

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

CAPÍTULO 9

ANALISANDO A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES A PARTIR DA (RE)VISÃO DA TEORIA DO FATO JURÍDICO E DA TEORIA DAS FONTES DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

CONSIDERAÇÕES FINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

INTRODUÇÃO Atualmente, é muito comum nos depararmos com situações onde o patrimônio do devedor, garantia geral para o credor, é dilapidado, tornando-se insuficiente para que o credor tenha o seu crédito satisfeito. É fato que o devedor ao vender seus bens pode ter como objetivo a sua subsistência ou a subsistência de sua família, ou, ainda, a manutenção do seu estabelecimento. No entanto, infelizmente não é isso verificado em todos os casos. Ao contrário, o que mais se verifica é a ocorrência da dilapidação do patrimônio do devedor feita por ele mesmo, com a única finalidade de frustrar a garantia do seu credor, de não pagar o seu credor. É a conhecida fraude contra credores, defeito presente no negócio jurídico que leva à sua anulação, por meio do ajuizamento da ação pauliana ou revocatória. Em que pese o credor prejudicado pela diminuição patrimonial efetuada pelo devedor possa fazer uso da ação pauliana ou revocatória, para ver anulado o negócio jurídico fraudulento, de modo que o bem alienado pelo devedor volte para o seu patrimônio e possa garantir o crédito, é possível falar que não existem atualmente mecanismos eficientes para coibir tal prática pelo devedor, pois, como regra, fora os casos previstos em lei, para a caracterização da fraude contra credores é exigida a presença de três requisitos: existência de dívida anterior ao ato de diminuição patrimonial, evento danoso (eventus damni) e consilium fraudis ou conluio fraudulento. E o consilium fraudis ou conluio fraudulento, consubstanciado na má-fé das partes que realizaram o negócio jurídico fraudulento,

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

nem sempre é de fácil demonstração, pois, em virtude da consagração do princípio da boa-fé pelo novo Código Civil brasileiro, costuma-se partir da noção de presunção de boa-fé das partes que realizaram referido negócio jurídico. Todavia, partindo da ideia de ser a responsabilidade do devedor apenas patrimonial, de modo que os seus bens respondem pelas suas dívidas, não há como desconsiderar que aquele que possui um passivo maior do que o seu ativo, ou seja, encontra-se em estado de insolvência, ao praticar atos de diminuição patrimonial, por não possuir outros bens que garantam os seus credores, de certa forma, está transmitindo bens que, em última análise, não lhe pertencem mais, são garantia para os seus credores. O mesmo se pode dizer daquele que é levado ao estado de insolvência a partir da prática dos atos de diminuição patrimonial. Nesse sentido, o devedor continua sendo o proprietário dos bens; apenas não tem propriedade plena, mas limitada, de modo que apenas voltará a ser plena a sua propriedade quando quitar suas dívidas, pois, assim, seus bens não servirão mais como garantia para credores. Muito embora em nosso ordenamento jurídico a boa-fé se presuma e a má-fé deva ser provada, é importante que se diga que o próprio Código Civil, ao disciplinar a fraude contra credores, dispõe sobre casos em que a má-fé se presume (artigos 158 e 159). Além disso, o artigo 164, do Código Civil, dispõe sobre quando será presumida a boa-fé em se tratando de fraude contra credores, ou seja, ao que parece, o legislador optou por descrever os negócios jurídicos que, em caso de fraude contra credores, possuem presunção de boa-fé. Ainda, deve ser lembrado o artigo 161, do Código Civil, dispondo sobre a legitimidade para figurar no pólo passivo da ação pauliana ou revocatória, ficando claro que somente pode integrar o pólo passivo o terceiro adquirente que haja procedido de má-fé, característica não exigida para o devedor insolvente e quem com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta figurarem no pólo passivo da ação.

– INTRODUÇÃO 11

Desse modo, considerando a transmissão feita pelo devedor de bens que, em tese, não lhe pertencem (de forma plena), necessária a abordagem quanto à eventual presunção de má-fé do devedor na prática de atos de diminuição patrimonial quando, a partir deles, encontre-se em estado de insolvência, de modo que não seja necessário provar o consilium fraudis ou conluio fraudulento para a anulação do negócio jurídico. A questão vai além, chega aos princípios. Não é mais possível abordar o instituto da fraude contra credores sem analisar princípios que emergem de nossa Constituição Social, como o princípio da boa-fé objetiva, o princípio da função social do contrato, o princípio da dignidade da pessoa, o princípio do bem comum e o princípio da solidariedade; bem como o fenômeno da constitucionalização do direito civil, a inclusão social como direito fundamental, dentre outros fatores. Mas há um problema: a partir da Teoria das Fontes do Direito, que se pode ilustrar com a “grande pirâmide” projetada por Hans Kelsen, há uma hierarquia entre as fontes do Direito; e, nessa hierarquia, a lei ocupa o papel de fonte soberana. Com isso, a partir dessa concepção posta, dispondo a lei brasileira que a má-fé deve ser demonstrada para a caracterização da fraude contra credores, não há muito a fazer: a má-fé deve ser demonstrada. Uma revisão ou reconstrução da Teoria do Fato Jurídico, visitando a Teoria das Fontes do Direito, para deixar de lado a forma escalonada ou piramidal como essas fontes foram apresentadas por Hans Kelsen, permitindo o diálogo entre todas as fontes do Direito, fará com que o papel de soberana das fontes não seja mais reservado para a lei, pois todas as fontes deverão ocupar esse protagonismo. Não se pretende deixar a lei à margem; apenas permitir que outras fontes também desempenhem significante papel. Mesmo porque atualmente os princípios possuem maior força normativa. O que se propõe, a revisão ou reconstrução das teorias, também poderá repercutir na disciplina dos chamados “novos direitos”, pois, ainda que não se tenha suporte fático para a produção do jurídico

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

(lei), com amparo nas outras fontes do Direito, em especial aquelas que não precisam ser produzidas/elaboradas, pois surgem naturalmente, como os princípios e os costumes, a ciência jurídica estará melhor preparada para lidar com os novos direitos e deveres surgidos. Surge, então, a questão: a revisão ou a reconstrução da Teoria do Fato Jurídico e da Teoria das Fontes do Direito permitirá uma nova análise do instituto da fraude contra credores, especialmente sobre a possibilidade de presunção de má-fé daquele que se encontra em (ou é levado ao) estado de insolvência ao diminuir o seu patrimônio? Neste trabalho será abordada a necessidade de revisão da Teoria do Fato Jurídico formulada por Pontes de Miranda, revisitando a Teoria das Fontes do Direito, a fim de harmonizá-las (as fontes), estabelecendo o diálogo entre elas, para que a lei não ocupe mais o papel de soberana das fontes do Direito, papel esse que deverá ser partilhado entre todas as fontes. Desse modo, será possível analisar a presunção de má-fé na fraude contra credores a partir de princípios que emergem de nossa Constituição Social (como o princípio da boa-fé objetiva, o princípio da função social do contrato, o princípio da dignidade da pessoa, o princípio do bem comum e o princípio da solidariedade), bem como o fenômeno da constitucionalização do direito civil, a inclusão social como direito fundamental, dentre outros fatores; para identificar se essa presunção deve ser a regra ou a exceção no direito brasileiro e no direito argentino, sendo certo que há casos em que a má-fé é presumida em nosso ordenamento jurídico. Isso levará a identificar se a sociedade, enquanto credora social, não merece maior proteção do que a propriedade individual. Espera-se que esta pesquisa contribua para o Direito e a Justiça, pois, caso se verifique que a má-fé deve, como regra, ser presumida nos negócios jurídicos praticados pelo devedor insolvente ou por eles reduzido à insolvência, será mais comum a procedência da ação pauliana ou revocatória, o que permitirá aos credores obterem mais facilmente a satisfação dos seus créditos, e isso, sem qualquer dúvida, representará segurança jurídica para as futuras relações.

Capítulo 1

FRAUDE CONTRA CREDORES A fraude contra credores está intimamente ligada à responsabilidade do devedor no direito civil. Quando se fala em responsabilidade no direito civil, necessário esclarecer que vige em nosso ordenamento jurídico a chamada responsabilidade patrimonial, ou seja, apenas os bens da pessoa respondem por suas dívidas. Não há responsabilidade pessoal. A pessoa não responde com sua liberdade ou com sua integridade física, por exemplo, para o pagamento de suas dívidas. Os seus credores têm como garantia para a satisfação de seus créditos tão somente o seu patrimônio, os seus bens. Isso é o que dispõe o artigo 391, do Código Civil (“Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor”). Existem três formas de garantia possíveis em nosso ordenamento jurídico: a garantia real, a garantia fidejussória e a garantia geral ou genérica. A garantia real é aquela que recai sobre determinada coisa. É perfectibilizada por meio dos direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e anticrese). O credor que recebe do devedor uma garantia real sabe que a coisa ofertada como garantia vai servir para satisfazer o seu crédito, caso o devedor não cumpra a sua obrigação. Exemplo disso é o da pessoa que vai a uma instituição financeira para fazer um empréstimo. A instituição financeira, para conceder o empréstimo, exige da pessoa uma garantia real, uma coisa que garanta o seu crédito. A pessoa, então, oferece como garantia um terreno que possui. Este terreno é oferecido em hipoteca à instituição financeira, e serve como garantia real. No caso de não pagamento do empréstimo, a instituição financeira poderá excutir o bem oferecido como garantia,

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

ou seja, poderá requerer a penhora do bem ofertado como garantia para que o produto da sua venda em hasta pública seja utilizado para o pagamento do seu crédito. A garantia fidejussória consiste no compromisso assumido por uma pessoa, até então estranha à relação jurídica, de pagar a dívida caso o devedor não o faça. A palavra fidejussória deriva da palavra fidúcia, que significa confiança. A garantia fidejussória consubstancia-se com a fiança, prevista nos artigos 818 e seguintes, do Código Civil. Em se tratando de garantia geral ou genérica, não é uma pessoa que se compromete a pagar a dívida pelo devedor, caso este não o faça (garantia fidejussória), nem uma coisa determinada que serve como garantia para o credor (garantia real), mas todo o patrimônio do devedor. Com isso, poderia-se pensar que a garantia geral ou genérica é mais interessante do que as garantias real e fidejussória, o que não é verdade. Quem tem garantia real tem a certeza de que ao menos a coisa ofertada como garantia servirá para a satisfação do seu crédito, independentemente de existirem ou não outros bens do devedor. E quem tem garantia fidejussória pode buscar a satisfação do seu crédito no patrimônio do afiançado (devedor principal) e também do fiador, que assinou garantindo o pagamento da obrigação. No entanto, quem tem garantia geral ou genérica, apesar de ter todo o patrimônio do devedor como garantia do seu crédito, não tem a certeza de que irá satisfazer o seu crédito, pois todo o patrimônio do devedor pode consistir em nada. É claro que também o patrimônio do fiador pode consistir em nada, o que, de certo modo, acaba equiparando quem tem garantia fidejussória com quem tem garantia geral ou genérica; da mesma forma que esta, a garantia fidejussória não recai sobre um bem determinado. Dispõe o artigo 957, do Código Civil, que “não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum”. E, na sequência, dispõe o artigo 958, do Código Civil,

Capítulo 1 – FRAUDE CONTRA CREDORES 15

que “os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais”. A partir da leitura desses dois dispositivos é possível entender que quem tem garantia real (direito real) tem título legal de preferência, e quem tem título legal de preferência tem preferência sobre a coisa ofertada como garantia, o que equivale a dizer que terá seu crédito satisfeito antes dos credores com garantia geral ou genérica. Tem-se, portanto, que os credores com garantia real são credores preferenciais. Os credores com garantia geral ou genérica são credores comuns, chamados credores quirografários. Vê-se, assim, duas regras importantes para a compreensão da fraude contra credores. A primeira é a que limita a responsabilidade do devedor aos seus bens, ao seu patrimônio. A segunda define que, em não havendo título legal à preferência, os credores quirografários terão igual direito sobre os bens do devedor comum. Assim, consegue-se chegar ao conceito de fraude contra credores. Caracteriza-se a fraude contra credores sempre que o devedor praticar atos de diminuição patrimonial, com a finalidade de não pagar seus credores ou de violar a igualdade entre eles. Se o devedor diminui seu patrimônio para não pagar seus credores ou para fazer com que deixem de ter igual direito sobre seus bens, pratica fraude contra credores. A fraude contra credores é vício social, diferentemente do erro, do dolo, da coação, do estado de perigo e da lesão, que são vícios de consentimento. Nestes, o defeito encontra-se ainda na manifestação de vontade, pois a vontade querida, desejada, é diferente da vontade declarada, manifestada. Duas são as vontades. Por isso, são chamados vícios de consentimento. Na fraude contra credores não se verifica a existência de duas vontades. Na fraude contra credores a vontade querida, desejada, é igual à vontade declarada, manifestada. Existe uma única vontade. No caso de fraude contra credores o defeito não se encontra na manifestação de vontade, mas na finalidade dessa vontade manifestada,

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

pois a vontade somente é declarada com a intenção de prejudicar os credores, ou terceiros, ou a sociedade. Temos, assim, a fraude contra credores como um vício social. Importante mencionar que a fraude contra credores possui estreita relação com a insolvência. Insolvência é o estado daquele que possui um patrimônio inferior ao montante de suas dívidas, ou seja, possui um ativo que não suporta o seu passivo. Nos termos do artigo 955, do Código Civil, “procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor”. Nem sempre a diminuição patrimonial caraterizará a fraude contra credores, pois o devedor pode vender alguns de seus bens e manter no seu patrimônio outros que sejam suficientes para garantir os créditos dos seus credores. Para a caracterização da fraude contra credores a diminuição patrimonial deve levar o devedor à insolvência, de modo que o seu patrimônio não seja mais suficiente para satisfazer os seus credores. Os negócios jurídicos praticados com fraude contra credores são anuláveis, nos termos do disposto no artigo 171, inciso II, do Código Civil. Mas para a caracterização da fraude contra credores, necessária a presença de alguns requisitos. São eles: a) existência de dívida anterior ao momento da diminuição patrimonial. Não há que se falar em fraude contra credores se o devedor contraiu a dívida em data posterior ao momento em que diminuiu seu patrimônio, vendeu seus bens. É assim, porque o credor, nesse caso, tinha como saber o estado de insolvência do devedor, ou seja, tinha como saber que ele não possuía bens suficientes para a satisfação do seu crédito. Não se pode falar que o devedor, ao diminuir seu patrimônio, teve como finalidade não pagar seus credores ou violar a igualdade entre eles, pois, nesse caso, não tinha credores. A dívida foi contraída posteriormente. É o que dispõe o artigo 158, § 2.º, do Código Civil (“Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles”).

Capítulo 1 – FRAUDE CONTRA CREDORES 17

Não se exige que a dívida já esteja vencida, ou seja, líquida; o que se exige é a existência da obrigação. Interessante observar, todavia, que vem sendo admitida pela doutrina (NEVES, 2007, p. 142) uma hipótese de fraude contra credores em que o devedor somente contraiu a dívida após a sua diminuição patrimonial, sendo, portanto, nesse caso, dispensado o requisito ora estudado. Isso ocorre na chamada fraude preordenada ou predeterminada. A fraude preordenada ou predeterminada verifica-se quando o devedor, imaginando que irá contrair uma dívida, e com a intenção de não pagar seu futuro credor, pratica intencionalmente atos de diminuição de seu patrimônio, com a finalidade de que este não seja suficiente para a satisfação daquele crédito. Exemplo disso é o da pessoa que pretende causar dano a outrem, e sabe que, com o dano causado, a vítima do dano buscará a devida reparação. Com isso, para não pagar esse futuro credor, a pessoa pratica atos de diminuição de seu patrimônio antes mesmo de causar o dano, mas tudo de caso pensado. Restando demonstrada a intenção fraudulenta do devedor, apesar de os atos de diminuição patrimonial serem anteriores à existência da dívida, ainda assim estará caracterizada a fraude contra credores. b) os atos de diminuição patrimonial devem ocasionar efetivo prejuízo aos credores. Este requisito é objetivo. É o chamado eventus damni ou evento danoso. Como visto acima, nem sempre a prática de atos que importem diminuição patrimonial vai caracterizar a fraude contra credores. Isso porque, para a caracterização da fraude contra credores, faz-se necessário que os credores tenham efetivo prejuízo com a diminuição patrimonial do devedor. Não há que se falar em fraude contra credores, por exemplo, se o devedor, apesar de ter realizado a venda de parte de seu patrimônio, conserva outros bens suficientes para a satisfação de seus credores. Nesse caso, os credores não terão efetivo prejuízo com a diminuição patrimonial ocorrida. Não existe evento danoso apto a

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

caracterizar a fraude contra credores. Este requisito possui relação com o estado de insolvência. Para a caracterização da fraude contra credores, necessário que a prática de atos que importem diminuição patrimonial levem o devedor à insolvência, ou seja, somente ocorrerá fraude contra credores se o devedor, após a diminuição patrimonial, não conservar em seu patrimônio bens suficientes para a satisfação de seus credores. Cabe ao devedor acusado da prática de fraude contra credores demonstrar que, mesmo com a diminuição de seu patrimônio, ainda conserva bens suficientes para liquidar todas as suas dívidas, não se encontrando, portanto, em estado de insolvência. Para Gonçalves (2010, p. 450), Tartuce (2007, p. 369), Neves (2007, p. 142), Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 422-3) e Venosa (2005, p. 483), por exemplo, para a caracterização da fraude contra credores necessária, ainda, a demonstração de que os atos de diminuição patrimonial foram praticados de má-fé. Este seria o terceiro requisito; o requisito subjetivo. É o chamado consilium fraudis ou conluio fraudulento. Inicialmente, cabe mencionar que, por expressa previsão legal, este requisito é dispensado nos negócios jurídicos que envolvam transmissão gratuita de bens ou remissão de dívidas, no termos do artigo 158, do Código Civil (“Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos”). Referido dispositivo expressa que a insolvência do devedor pode ser, inclusive, por ele ignorada, ou seja, o devedor pode desconhecer que seu patrimônio não é suficiente para liquidar suas dívidas. Não se faz necessária a comprovação de que ele agiu com má-fé, com a intenção de prejudicar seus credores. É assim porque se entende que aquele que não possui mais patrimônio suficiente para liquidar suas dívidas não pode praticar liberalidades, pois estará praticando essas liberalidades com aquilo que não lhe pertence mais por direito.

Capítulo 1 – FRAUDE CONTRA CREDORES 19

Por outro lado, se o negócio jurídico for oneroso, mas a insolvência do devedor for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante, não é necessário demonstrar a má-fé das partes que realizaram o negócio jurídico fraudulento (artigo 159, do Código Civil). Nesse caso, a má-fé é presumida, pois aquele que celebra o negócio jurídico com o devedor insolvente tinha ou poderia ter conhecimento de que, após a realização desse negócio jurídico, o patrimônio do devedor não seria mais suficiente para satisfazer os seus credores. Isso acontece, por exemplo, quando os atos de diminuição patrimonial praticados pelo devedor consistem na venda de bens para seus familiares, que são pessoas próximas e que conhecem ou podem conhecer o seu estado de insolvência a partir do negócio jurídico realizado. Fora esses casos, como regra, o entendimento é no sentido de ser necessária a demonstração da má-fé das partes, o seu conluio fraudulento, a sua intenção de prejudicar os credores. Apesar de todo o respeito pelos autores acima apontados, nosso entendimento diverge, no sentido de que qualquer ato que importe diminuição patrimonial, praticado por quem, a partir dele, torne-se insolvente, caracteriza a fraude contra credores. O entendimento fundamenta-se no princípio da boa-fé. O raciocínio a ser feito é o de que o patrimônio do devedor é a garantia do credor. Se o patrimônio do devedor é igual ou inferior ao montante de suas dívidas é sinal de que o seu patrimônio, de fato, já não lhe pertence mais; é dos seus credores, pois serve como garantia para as dívidas. E, por esse raciocínio, se os bens do devedor não são mais suficientes para pagar suas dívidas com sobras, significa dizer que ao vender esses bens é como se o devedor estivesse vendendo algo que não lhe pertence mais. Nesse caso, a sua má-fé é presumida. Entendemos que o estado de insolvência aliado ao prejuízo causado ao credor são suficientes para caracterizar a fraude contra credores. Nessas circunstâncias, presume-se a má-fé do devedor, dispensando-se, portanto, a sua prova.

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

O próprio Código Civil fundamenta esse entendimento, ao dispor, em seu artigo 164, que se presumem “de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família”. Se o Código Civil excepciona casos em que a boa-fé é presumida, parece que, como regra, em se tratando de atos de diminuição patrimonial praticados por quem, a partir deles, encontre-se em estado de insolvência, a má-fé se presume. A propósito, a título de conhecimento, no ano de 2018, após, portanto, a defesa da tese que deu origem a este trabalho, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial n.º 1.294.462 – GO (2011/0109650-3), assim se posicionou: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE CONTRA CREDORES. COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ocorrência de fraude contra credores demanda a anterioridade do crédito, a comprovação de prejuízo ao credor (eventus damni), que o ato jurídico praticado tenha levado o devedor à insolvência e o conhecimento, pelo terceiro adquirente, do estado de insolvência do devedor (scientia fraudis). 2. Agravo interno parcialmente provido. (BRASIL, 2019).

Do corpo desse acórdão, extraímos o seguinte trecho: (...). 10. Assim, diante dessas considerações, importa consignar que, o que se exige, a rigor, na hipótese do art. 107 do CC/1916, que corresponde ao art. 159 do CC/2002, em atenção à operabilidade do instituto da fraude contra credores, é a scientia fraudis, isto é, o conhecimento, pelo terceiro, da situação de insolvência do devedor, e não o consilium fraudis, que, verdadeiramente, foi abstraído pela lei. Em outras palavras, o que se exige, de fato, é o conhecimento, pelo terceiro, do estado de insolvência do devedor, sendo certo que tal conhecimento é presumido quando essa situação financeira for notória

Capítulo 1 – FRAUDE CONTRA CREDORES 21

ou houver motivos para ser conhecida do outro contratante. Com efeito, tal é a conclusão que se pode extrair, com segurança, do próprio texto do art. 107 do CC/1916, o qual alude à notoriedade da insolvência e à existência de motivos para esta ser conhecida do outro contratante, nada se referindo à intenção de prejudicar credores (consilium fraudis) ou a conluio entre devedor e terceiro (concilium fraudis). (...). (BRASIL, 2019).

Acreditamos que esse entendimento se aproxima e favorece a tese defendida neste trabalho. Muito a esse respeito ainda será falado adiante.

1.1. AÇÃO PAULIANA OU REVOCATÓRIA Encerrado o estudo dos requisitos caracterizadores da fraude contra credores, pode-se passar à análise de uma de suas características principais, que chega a ser considerada por Neves (2007, p. 143), por exemplo, como um dos requisitos para sua caracterização: o fato de existir uma ação própria para o seu reconhecimento. A fraude contra credores deve ser alegada e reconhecida em ação própria. Dispõe o artigo 161, do Código Civil, que “a ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé”. A ação a que se refere o artigo 161, do Código Civil, é chamada ação pauliana ou revocatória, e é o meio judicial adequado para pleitear-se a anulação de um negócio jurídico pela presença do defeito fraude contra credores. Por outro meio não se consegue a anulação desse negócio jurídico. Reforça esse entendimento a Súmula n.º 195, do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte teor: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”. A legitimidade para propor a ação pauliana ou revocatória é dos credores quirografários prejudicados pelos atos de diminuição patrimonial do devedor insolvente, ou seja, dos credores com garantia

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

fidejussória ou garantia geral ou genérica. Todavia, credores com garantia real também poderão propor ação pauliana ou revocatória, desde que a garantia que lhes tenha sido ofertada não seja mais suficiente para a satisfação de seu crédito. Imagine, por exemplo, o caso da pessoa que tem um crédito garantido por um veículo que, envolvido em um sinistro, acaba se perdendo totalmente. Como a garantia tornou-se insuficiente, não há mais certeza quanto à satisfação do seu crédito, e, nesse caso, essa pessoa poderá valer-se da ação pauliana ou revocatória. É o que se extrai do artigo 158, § 1.º, do Código Civil (“Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente”). Conforme dispõe o artigo 161, do Código Civil, a ação pauliana ou revocatória poderá ser proposta contra o devedor insolvente e a pessoa que com ele realizou o negócio jurídico fraudulento, além de terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé. Note-se que se o patrimônio que era do devedor já estiver com terceiros que procederam de boa-fé, estes não serão atingidos pela ação pauliana ou revocatória, pois, como já estudado, o Código Civil privilegia a boa-fé. O prazo para propor a ação pauliana ou revocatória é decadencial de quatro anos, e é contado do dia em que se realizou o negócio jurídico fraudulento (artigo 178, inciso II, do Código Civil). Muito se discute na doutrina sobre os efeitos da ação pauliana ou revocatória. Corrêa, Theodoro Júnior e Cahali, citados por Gonçalves (2010, p. 457) e Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 425) sustentam que a sentença que reconhece a fraude contra credores teria como efeito tornar ineficaz a prática do ato de diminuição patrimonial. Nesse caso, não ocorreria a anulação do negócio jurídico, que apenas seria ineficaz em relação ao autor da ação, de modo que, independentemente que com quem estivesse a coisa vendida pelo devedor, poderia ser penhorada para garantir a satisfação do credor. Assim, não haveria o desfazimento do negócio jurídico fraudulento, mas apenas se permitiria a constrição do patrimônio que pertencia ao devedor.

Capítulo 1 – FRAUDE CONTRA CREDORES 23

Para os defensores dessa tese, essa solução parece mais adequada pelo fato de credor e devedor poderem chegar a um acordo posteriormente, com o pagamento do débito ou a sua remissão, por exemplo. Assim, o fato de o negócio jurídico fraudulento ser apenas ineficaz em relação ao credor evita que o devedor precise realizar novo negócio jurídico com o terceiro adquirente, o que inevitavelmente precisaria ser feito se a sentença na ação pauliana ou revocatória anulasse aquele negócio jurídico. Interessante observar que, a partir desse entendimento, a sentença que reconhecesse a ineficácia do negócio jurídico fraudulento produziria efeitos apenas em relação ao credor autor da ação pauliana ou revocatória. Eventuais outros credores não se poderiam valer da mesma sentença, ou seja, precisariam igualmente mover uma ação própria para que também com relação a eles o negócio jurídico fraudulento fosse tornado ineficaz. Apesar do fundamento desse entendimento, não restam dúvidas de que o legislador optou por outra solução. Pela leitura conjugada dos artigos 158, 159, 161 e 171, inciso II, todos do Código Civil, fica claro que a sentença que reconhece a existência de vício resultante de fraude contra credores anula o negócio jurídico, e não apenas o torna ineficaz. Isso significa que essa sentença leva ao desfazimento do negócio jurídico, restituindo as partes ao estado anterior, como se o negócio jurídico não tivesse sido realizado. Como consequência disso, deixa de existir a diminuição patrimonial, e qualquer credor, mesmo que não tenha proposto a ação pauliana ou revocatória, poderá ter seu crédito satisfeito pelo patrimônio que voltou para o devedor. Portanto, com a procedência da ação pauliana ou revocatória o negócio jurídico fraudulento é anulado. Nesse sentido, a lição de Gonçalves (2010, p. 456), para quem o “Código Civil de 2002 manteve o sistema do diploma de 1916, segundo o qual a fraude contra credores acarreta a anulabilidade do

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

negócio jurídico. A ação pauliana, nesse caso, tem natureza desconstitutiva do negócio jurídico. Julgada procedente, anula-se o negócio fraudulento lesivo aos credores, determinando-se o retorno do bem, sorrateira e maliciosamente alienado, ao patrimônio do devedor”. É como também entendemos.

1.2. REGRAS ESPECIAIS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES

O Código Civil, ao disciplinar a fraude contra credores, dispõe sobre algumas regras que devem ser observadas. A pessoa que realiza o negócio jurídico fraudulento com o devedor insolvente, e que, portanto, é o adquirente dos bens, se ainda não tiver pago o preço àquele, poderá evitar a anulação do negócio jurídico se depositar a quantia devida em Juízo, com a citação de todos os interessados, contanto que o preço seja o corrente ou real (artigo 160, do Código Civil). A inteligência da norma reside no fato de que, com essa medida, não haverá prejuízo aos credores, que terão seus direitos subrogados na quantia depositada em Juízo, além do fato de que, com isso, evitar-se-á a anulação do negócio jurídico, com todas as suas consequências (princípio da conservação dos negócios jurídicos). Além disso, se o devedor pagar uma dívida ainda não vencida, e, com isso, tornar-se insolvente, o credor quirografário que houver recebido antecipadamente é obrigado a repor aquilo que recebeu em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores (artigo 162, do Código Civil). Não fosse assim, os demais credores sofreriam prejuízo, pois, ao realizar o concurso de credores, não poderiam contar com aquela quantia paga antecipadamente, o que não é admitido. Seguindo o mesmo raciocínio, presume-se fraudatória a garantia que o devedor insolvente der a algum credor (artigo 163, do Código Civil), pois com isso a coisa ofertada como garantia deixará de integrar o acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, em prejuízo

Capítulo 1 – FRAUDE CONTRA CREDORES 25

dos direitos destes. A ideia é não violar a igualdade entre os credores quirografários, que tem garantia geral ou genérica. Por outro lado, há casos em que o devedor insolvente poderá praticar atos de diminuição patrimonial, sem que isso caracterize fraude contra credores. Isso acontece quando o devedor insolvente pratica atos de diminuição patrimonial indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à sua subsistência e de sua família. Esses negócios jurídicos presumem-se realizados pelo devedor insolvente de boa-fé, e são válidos (artigo 164, do Código Civil). Nunca é demais lembrar que nosso Código Civil privilegia a boa-fé. Mas essa presunção é relativa, admitindo prova em contrário. Por fim, dispõe o artigo 165, do Código Civil, que “anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores”. “Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada” (artigo 165, parágrafo único, do Código Civil). É justamente o que pretendem os credores que ajuizam a ação pauliana ou revocatória.

1.3. FRAUDE À EXECUÇÃO Outro ponto que merece estudo diz respeito à fraude à execução. Em que pese eventual confusão, a fraude contra credores é instituto diverso da fraude à execução. A fraude contra credores é instituto de direito material, considerada defeito do negócio jurídico por tratar-se de vício social. A fraude à execução é instituto de direito processual, que caracteriza ato atentatório à dignidade da Justiça, nos termos do artigo 774, inciso I, do Código de Processo Civil (“Considera-se atentatória à dignidade da Justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que frauda a execução”). Eis a primeira distinção entre a fraude contra credores e a fraude à execução. Dispõe o artigo 792, do Código de Processo Civil, que:

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução: I–quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II–quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828; III–quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; IV–quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; V–nos demais casos expressos em lei. (BRASIL, 2015).

Pela leitura desse dispositivo, mais especificamente do seu inciso IV, é possível identificar mais uma diferença entre a fraude contra credores e a fraude à execução. Ocorre fraude à execução quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência. Já para a caracterização da fraude contra credores a prática de atos de diminuição patrimonial ocorre antes de ajuizada demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência. Uma resta caracterizada pela prática de atos de diminuição patrimonial antes da existência de ação contra o devedor. A outra, pela prática desses atos depois da existência de ação contra o devedor. Como já estudado, a fraude contra credores deve ser alegada e reconhecida em ação própria, ou seja, por meio da ação pauliana ou revocatória. Apenas por meio da ação pauliana ou revocatória é que se reconhece a fraude contra credores, anulando-se o negócio jurídico fraudulento. A fraude à execução não exige ação própria para o seu reconhecimento. Uma simples petição nos autos do processo em curso, no qual o devedor pode ser reduzido à insolvência, é suficiente para que o juiz tenha conhecimento da fraude à execução e a reconheça. Os efeitos do reconhecimento da fraude contra credores e da

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fraude à execução também são distintos. Já vimos que a sentença que reconhece a existência de vício resultante de fraude contra credores anula o negócio jurídico; não o torna ineficaz, apenas, em que pese a existência de quem defenda essa solução. O reconhecimento da fraude contra credores leva ao desfazimento do negócio jurídico, restituindo as partes ao estado anterior, como se o negócio jurídico não tivesse sido realizado. A consequência disso é que deixa de existir a diminuição patrimonial, e qualquer credor, mesmo que não tenha proposto a ação pauliana ou revocatória, poderá ter seu crédito satisfeito pelo patrimônio que voltou para o devedor. Com a procedência da ação pauliana ou revocatória o negócio jurídico fraudulento é anulado. O reconhecimento da fraude à execução não anula o negócio jurídico fraudulento; torna-o ineficaz. Essa ineficácia opera efeitos apenas em relação ao autor da ação em que foi requerido o reconhecimento da fraude à execução. Eventuais outros credores não se podem valer da decisão que reconhece a fraude à execução em favor do autor, ou seja, precisam igualmente requerer tal medida na ação que estejam movendo contra o devedor. Com isso, em caso de fraude à execução, não ocorre a anulação do negócio jurídico, que apenas se torna ineficaz em relação ao autor da ação, de modo que, independentemente que com quem esteja a coisa vendida pelo devedor, pode ser penhorada para garantir a satisfação do credor. Em caso de fraude à execução, não haverá o desfazimento do negócio jurídico fraudulento, mas apenas se permitirá a constrição do patrimônio que pertencia ao devedor. Por fim, para distinguir a fraude contra credores da fraude à execução, costuma-se utilizar como critério a verificação da intenção do devedor e daqueles que com ele realizaram o negócio jurídico fraudulento. Em que nosso entendimento em outro sentido, conforme exposto neste trabalho, fora os casos previstos em lei, e que já foram estudados, para a caracterização da fraude contra credores necessária

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

a demonstração da má-fé do devedor e daqueles que com ele realizaram o negócio jurídico fraudulento, ou seja, necessário demonstrar o consilium fraudis ou conluio fraudulento. Esse critério serve (ou servia) para distinguir a fraude contra credores da fraude à execução, pois prevalece (ou prevalecia) o entendimento de que se presume a má-fé daquele que pratica atos de diminuição patrimonial sabendo que contra ele existe demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. Não é que não seja necessário o consilium fraudis ou conluio fraudulento para a caracterização da fraude à execução; é que ele é presumido, razão por que desnecessária a demonstração desse requisito para a caracterização da fraude à execução. O que se diz (ou dizia) é que, como regra, a má-fé precisa ser demonstrada na fraude contra credores, ao passo que é presumida na fraude à execução. A justificativa para utilizar os verbos no passado entre parenteses (servia, prevalecia, dizia) são os recentes julgados, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula n.º 375, com o seguinte teor: “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. A partir do enunciado dessa súmula, resta evidenciado que, mesmo em se tratando de fraude à execução, há a necessidade de demonstrar a má-fé do terceiro adquirente, que é aquele que realiza o negócio jurídico com o devedor. Cabe mencionar, todavia, que Neves (2007, p. 146) e Tartuce (2007, p. 374-6) defendem o entendimento antes exposado, no sentido de que se presume a má-fé na fraude à execução, mas ressaltando que o Superior Tribunal de Justiça vê com restrição esse entendimento. Além disso, como se defende neste trabalho, qualquer ato que importe diminuição patrimonial, praticado por quem, a partir dele, torne-se insolvente, caracteriza a fraude, pois, nesse caso, a má-fé é presumida, sendo certo que, existindo ou não a demanda, desnecessária a comprovação da má-fé. Mas este é apenas o nosso entendimento.

Capítulo 2

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL Pode-se começar lembrando que a legislação civil claramente incompatível com os princípios e regras constitucionais deve ser considerada revogada (não recepcionada), desde que, é claro, seja anterior à Constituição. Se for posterior à Constituição, será inconstitucional. Sempre que possível, a legislação civil deverá ser aproveitada e interpretada conforme a Constituição. Não é a Constituição que deve ser interpretada a partir da legislação civil. Para Lôbo (1999): O direito civil, ao longo de sua história no mundo romano-germânico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivíduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. Em contraposição à constituição política, era cogitado como constituição do homem comum, máxime após o processo de codificação liberal. (...). Na atualidade, não se cuida de buscar a demarcação dos espaços distintos e até contrapostos. Antes havia a disjunção; hoje, a unidade hermenêutica, tendo a Constituição como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil. A mudança de atitude é substancial: deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição, segundo o Código, como ocorria com freqüência (e ainda ocorre). (...). Pode afirmar-se que a constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

Capítulo 2 – A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL 31

pelos tribunais, da legislação infraconstitucional.

pela ordem pública e os bons costumes, sem interferência do Estado.

(...).

As primeiras constituições, portanto, nada regularam sobre as relações privadas, cumprindo sua função de delimitação do Estado mínimo. Ao Estado coube apenas estabelecer as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstraídos de suas desigualdades reais. Consumou-se o darwinismo jurídico, com a hegemonia dos economicamente mais fortes, sem qualquer espaço para a justiça social. Como a dura lição da história demonstrou, a codificação liberal e a ausência da constituição econômica serviram de instrumento de exploração dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reações e conflitos que redundaram no advento do Estado Social.

A constitucionalização do direito civil, entendida como inserção constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis, é mais do que um critério hermenêutico formal. Constitui a etapa mais importante do processo de transformação, ou de mudanças de paradigmas, por que passou o direito civil, no trânsito do Estado liberal para o Estado social.

Mas é preciso distinguir a constitucionalização do direito civil da sua publicização. Nesse sentido: No Estado social (welfare state) todos os temas sociais juridicamente relevantes foram constitucionalizados. O Estado social caracteriza-se exatamente por controlar e intervir em setores da vida privada, antes interditados à ação pública pelas constituições liberais. No Estado social, portanto, não é o grau de intervenção legislativa, ou de controle do espaço privado, que gera a natureza de direito público. O mais privado dos direitos, o direito civil, está inserido essencialmente na Constituição de 1988 (atividade negocial, família, sucessões, propriedade). Se fosse esse o critério, então inexistiria direito privado. (LÔBO, 1999).

Falando sobre as etapas do constitucionalismo e a evolução contemporânea do direito civil, Lôbo (1999) discorre que: O constitucionalismo e a codificação (especialmente os códigos civis) são contemporâneos do advento do Estado Liberal e da afirmação do individualismo jurídico. Cada um cumpriu seu papel: um, o de limitar profundamente o Estado e o poder político (Constituição), a outra, o de assegurar o mais amplo espaço de autonomia aos indivíduos, nomeadamente no campo econômico (codificação). Os códigos civis tiveram como paradigma o cidadão dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle ou impedimento públicos. Neste sentido é que entenderam o homem comum, deixando a grande maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domínio sobre as coisas, com o ser proprietário. A liberdade dos modernos, ao contrário dos antigos (2), é concebida como não impedimento. Livre é quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados

E continua o autor ao falar sobre a inserção do direito civil no Estado Social: O Estado social, no plano do direito, é todo aquele que tem incluída na Constituição a regulação da ordem econômica e social. Além da limitação ao poder político, limita-se o poder econômico e projeta-se para além dos indivíduos a tutela dos direitos, incluindo o trabalho, a educação, a cultura, a saúde, a seguridade social, o meio ambiente, todos com inegáveis reflexos nas dimensões materiais do direito civil. A ideologia do social, traduzida em valores de justiça social ou distributiva, passou a dominar o cenário constitucional do século XX. A sociedade exige o acesso aos bens e serviços produzidos pela economia. Firmou-se a communis opinio de que a solidez do poder residiria, substancialmente, no econômico e, relativamente, no político. Daí a inafastável atuação do Estado, para fazer prevalecer o interesse coletivo, evitar os abusos e garantir o espaço público de afirmação da dignidade humana. Nem mesmo a onda de neoliberalismo e globalização, que agitou o último quartel do século, abalou os alicerces do Estado social, permanecendo cada vez mais forte a necessidade da ordem econômica e social, inclusive com o advento de direitos tutelares de novas dimensões da cidadania, a exemplo da legislação de proteção do consumidor. Enquanto o Estado e a sociedade mudaram, alterando substancialmente a Constituição, os códigos civis continuaram ideologicamente ancorados no Estado liberal, persistindo na hegemonia ultrapassada dos valores patrimoniais e do individualismo jurídico. (LÔBO, 1999).

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

Um ponto que merece atenção diz respeito à tradição patrimonialista do direito civil, nitidamente incompatível com os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotado pelas constituições modernas, inclusive pela brasileira. A codificação civil liberal tinha, como valor necessário da realização da pessoa, a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tutelados. O patrimônio, o domínio incontrastável sobre os bens, inclusive em face do arbítrio dos mandatários do poder político, realizava a pessoa humana (6). É certo que as relações civis têm um forte cunho patrimonializante, bastando recordar que seus principais institutos são a propriedade e o contrato (modo de circulação da propriedade). Todavia, a prevalência do patrimônio, como valor individual a ser tutelado nos códigos, submergiu a pessoa humana, que passou a figurar como pólo de relação jurídica, como sujeito abstraído de sua dimensão real. A patrimonialização das relações civis, que persiste nos códigos, é incompatível com os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotado pelas Constituições modernas, inclusive pela brasileira (artigo 1º, III). A repersonalização reencontra a trajetória da longa história da emancipação humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário. Até mesmo o mais pessoal dos direitos civis, o direito de família, é marcado pelo predomínio do conteúdo patrimonializante, nos códigos. No Código Civil Brasileiro de 1916, por exemplo, dos 290 artigos do Livro de Família, em 151 o interesse patrimonial passou à frente. Como exemplo, o direito assistencial da tutela, curatela e da ausência constitui estatuto legal de administração de bens, em que as pessoas dos supostos destinatários não pesam. Na curatela do pródigo, a prodigalidade é negada e a avareza é premiada. A desigualdade dos filhos não era inspirada na proteção de suas pessoas, mas do patrimônio familiar. A maior parte dos impedimentos matrimoniais não têm as pessoas, mas seus patrimônios, como valor adotado. O desafio que se coloca aos civilistas é a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimensão ontológica e, através dela, seu patrimônio. Impõe-se a materialização dos sujeitos de direitos, que são mais que apenas titulares de bens. A restauração da primazia da pessoa

Capítulo 2 – A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL 33

humana, nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais. Orlando de Carvalho (7) julga oportuna a repersonalização de todo o direito civil – seja qual for o envólucro em que esse direito se contenha isto é, a acentuação de sua raiz antropocêntrica, da sua ligação visceral com a pessoa e os seus direitos. É essa valorização do poder jurisgênico do homem comum, é esta centralização em torno do homem e dos interesses imediatos que faz o direito civil, para esse autor, o foyer da pessoa, do cidadão mediano, do cidadão puro e simples. (LÔBO, 1999).

Não há dúvida de que essa visão patrimonialista do direito civil precisa ser repensada. A conclusão deste trabalho, seja em qual sentido se der, passa pela repersonalização acima apontada. É inegável que a Constituição brasileira preservou as bases do modelo capitalista: direito de propriedade, livre iniciativa e direitos individuais. No entanto, não o fez a partir de uma ordem jurídica liberal. O sistema jurídico constitucional fixou como parâmetro a efetivação de valores que considera essenciais para a formação de um “desenvolvimento sustentável”, ou, em outras palavras, um capitalismo socialmente responsável a partir dos postulados do Direito Social. O artigo 170, que regula a ordem econômica nacional, não deixa margem para dúvida quanto a isso, quando estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros, os princípios da função social da propriedade; da redução das desigualdades regionais e sociais; e da busca do pleno emprego. (SOUTO MAIOR, 2014).

Ainda sobre o assunto: Reforça-se, pois, que toda essa repaginação do Direito Civil encontra fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. Tartuce (2008, p. 81, grifo do autor), atentando para essa moderna concepção, diz que, “Na realidade, à luz da personalização e constitucionalização do Direito Civil, pode-se afirmar que a real função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender os interesses da pessoa humana”. No mesmo sentido, Lôbo (2011, p. 17) expõe o atual desafio do direito privado: fornecer à pessoa maior importância

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

e proteção, em detrimento dos valores econômicos e patrimoniais. (MACHADO; LIBERATO, 2012).

Se a constituição em vigor se caracteriza como uma Constituição Social, é possível dizer que o Código Civil, com sua visão patrimonialista, não se coaduna com a nossa Carta Magna. O fenômeno da constitucionalização do Direito Civil permite (ou exige), por exemplo, que as regras desse ramo do Direito sejam interpretadas e aplicadas a partir dos princípios constitucionais. E essa interpretação conforme a constituição tende a facilitar o entendimento sobre a possibilidade de presunção de má-fé nos casos de fraude contra credores, pois fica evidenciado que aquele que diminui o seu patrimônio sem conservar bens suficientes para garantir os seus credores não age como preceituam os princípios da boa-fé objetiva, da função social, da dignidade da pessoa, do bem comum e da solidariedade.

Capítulo 3

A INCLUSÃO SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL Por inclusão social podemos entender o conjunto de meios e ações que combatem a exclusão aos benefícios da vida em sociedade, provocada pela diferença de classe social, origem geográfica, educação, idade, existência de deficiência ou preconceitos raciais. Vivemos hoje numa cultura que almeja uma ordem social pautada em valores como a justiça, a igualdade, a eqüidade e a participação coletiva na vida pública e política de todos os membros da sociedade, ao mesmo tempo que busca uma vida digna para todas as pessoas. Esses valores são basais na Declaração Universal dos Direitos Humanos, fruto de um pacto consolidado em 1948 no âmbito da Organização das Nações Unidas e hoje assumidos pelos países democráticos como uma referência de ética e de valores socialmente desejáveis. (BRASIL, 2007).

A inclusão social permite que qualquer pessoa tenha oportunidade de acesso a bens e serviços, pois, por meio dela, essas oportunidades são a todos oferecidas, e não apenas a determinados grupos. O que se busca é o reconhecimento de que todos são iguais em direitos e obrigações; e que isso seja aplicado na prática. Inclusão social é uma ação que combate a exclusão social geralmente ligada a pessoas de classe social, nível educacional, portadoras de deficiência física e mental, idosas ou minorias raciais entre outras que não têm acesso a várias oportunidades, ou seja, Inclusão Social é oferecer aos mais necessitados oportunidades de participarem da distribuição de renda do País, dentro de um sistema que beneficie a todos e não somente uma camada da sociedade. (ADEFAL, 2014).

Para Barros (2014):

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

A inclusão está ligada a todas as pessoas que não têm as mesmas oportunidades dentro da sociedade. Mas os excluídos socialmente são também os que não possuem condições financeiras dentro dos padrões impostos pela sociedade, além dos idosos, os negros e os portadores de deficiências físicas, como cadeirantes, deficientes visuais, auditivos e mentais. Existem as leis específicas para cada área, como a das cotas de vagas nas universidades, em relação aos negros, e as que tratam da inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho.

Percebemos que a inclusão social é facilmente inserida no rol dos direitos fundamentais na medida em que está intimamente ligada ao princípio da dignidade da pessoa. O excluído não tem sua dignidade respeitada, não é digno aos olhos daqueles que o excluíram. A dignidade da pessoa exige a sua inclusão. Como vimos, a classe social na qual a pessoa está inserida também pode ser critério ou fator de exclusão social. Considerando que o credor vítima da fraude contra credores sofrerá inevitavelmente diminuição em seu patrimônio, e que essa diminuição patrimonial pode acarretar interferência/modificação na posição/classe social que ocupa, fazendo com que fique até mesmo sem condições financeiras dentro dos padrões impostos pela sociedade, é possível dizer que a prática de fraude contra credores pode levar à exclusão social do credor que ficar sem garantia no patrimônio do devedor. Quem pratica fraude contra credores colabora para a exclusão social. A fraude contra credores vai de encontro ao direito fundamental à inclusão social.

Capítulo 4

CONSTITUIÇÃO LIBERAL X CONSTITUIÇÃO SOCIAL Quando se analisa a postura do Estado do ponto de vista de suas finalidades, especialmente no que respeita à ideia de constituição, verifica-se que houve uma mudança do Estado Moderno para o Estado Contemporâneo. No Estado Moderno, verificava-se que a postura era de não intervenção na economia; tínhamos o Estado Liberal. No entanto, com o passar do tempo, surgiu para o Estado a necessidade de intervir na economia para o bem social. Passamos, então, de um Estado Liberal (moderno) para um Estado Social (contemporâneo). O conceito de constituição não é politicamente neutro, de modo que não há uma postura “errada” de constitucionalistas e uma postura “certa”; não há um conceito de constituição do bem e um conceito do mal. Mas, deste que a palavra constituição adquiriu o sentido moderno, houve uma mudança nas finalidades do Estado. De um Estado que não intervinha na economia (Estado liberal/ moderno), houve Estados que assumiram uma postura intervencionista (Estado social/contemporâneo); e, consequentemente, ocorreu a mudança de constituições que se resumiam em proibir ações do Estado (Estado liberal/moderno) para constituições que, além de repetirem estas proibições, passaram a listar deveres para o Estado (Estado social/contemporâneo). (...). Deste modo, pode-se fazer tantas idéias de constituição quantos forem os períodos da história em que a estudarmos. Podemos resumir estas idéias em duas épocas: as constituições do Estado moderno, em que apenas se limita o poder estatal; e as constituições do Estado

A PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ NA FRAUDE CONTRA CREDORES

contemporâneo, em que, além de limitarem o poder estatal, estabelecem deveres para o Estado. (BRANDÃO NETO, 2010).

Assim, temos que a Constituição Liberal é a da não intervenção do Estado na economia, além de não definir maiores deveres para o Estado. Isso porque ela é fruto do constitucionalismo liberal, que traduz a ideia de liberdade/autonomia, ou seja, o Estado não deveria intervir nos assuntos econômicos, limitando-se a viabilizar a concretização do sistema capitalista. No entanto, a Constituição da República de 1988 não se caracteriza como uma Constituição Liberal, mas como uma Constituição Social, que estabelece deveres e prevê a intervenção do Estado na economia. Desse modo, reforçando o que já foi falado, a ideia de Constituição Social não permite a análise do Código Civil apenas sob o aspecto patrimonialista, pois isso seria atentar contra a própria Constituição, especialmente quando se faz essa análise a partir dos princípios constitucionais da boa-fé, da função social, da dignidade da pessoa, do bem comum e da solidariedade, dentre outros. Far-se-á, na sequência, uma abordagem desses princípios, para demonstrar que eles dão sustentação à ideia de que a fraude contra credores não permite a presunção de boa-fé, ou seja, a má-fé, ao menos por presunção, está presente na fraude contra credores.

Capítulo 5

PRINCÍPIOS O constitucionalismo contemporâneo marca o momento que estamos vivendo. Nele é possível visualizar o robustecimento das ideias hauridas na segunda metade do Século XX, na etapa do constitucionalismo moderno, preconizadas pelo ideário pós-positivista, responsável pelo florescimento de um constitucionalismo principialista, ou oriundo do reconhecimento da face principiológica do Direito (BULOS APUD CABRAL, 2008). No século XX, o constitucionalismo liberal cedeu espaço para o constitucionalismo social, reconhecendo-se e consolidando-se a força normativa da constituição, principalmente no pós-guerra, com a perda do positivismo jurídico e da lei e com a ascensão dos princípios constitucionais. O Direito Contemporâneo é marcado pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, desfrutando não só de supremacia formal, como principalmente de supremacia material, axiológica. Esse fenômeno tem sido designado por constitucionalização do Direito, por tratar desta mudança de paradigma aos tradicionais e autônomos ramos do Direito (BARROSO APUD DAUD, 2013).

No chamado neoconstitucionalismo passa-se a reconhecer normatividade aos princípios, que condicionarão o sentido de todas as normas infraconstitucionais. Trata-se da nova hermenêutica constitucional e a constitucionalização repercute nos três Poderes: a) no Legislativo, limitando a sua discricionariedade na elaboração das leis e impondo-lhe deveres na atuação para a realização de direitos e programas constitucionais; b) No Executivo, fornecendo o fundamento de validade para a prática dos seus atos; c) no Judiciário, servindo de parâmetro para o controle da constitucionalidade e condicionando a interpretação de todas as