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los lĂmites de la vida y la libertad de la persona

jacobo lĂłpez barja de quiroga

Magistrado del Gabinete TĂŠcnico del Tribunal Supremo

tirant lo b anch Valencia, 2011

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índice INTRODUCCIÓN.................................................................

PRIMERA PARTE EL ABORTO CAPÍTULO I EL SISTEMA DEL PLAZO................................................

CAPÍTULO II EL SISTEMA DE EE.UU. 1. Caso Roe v. Wade............................................................ 2. Con posterioridad al caso Roe v. Wade.......................... 2.1. Introducción............................................................ 2.2. Caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania y otros v. Casey......................................... 2.3. Caso Stenberg y otros v. Carhart........................... 2.4. Caso Gonzales v. Carhart.......................................

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CAPÍTULO III LA POSICIÓN DEL TEDH SOBRE EL ABORTO 1. Respecto al material reproductor................................... 2. Respecto al aborto........................................................... 2.1. Caso Vo contra Francia.......................................... 2.2. Caso A, B y C contra Irlanda................................. 3. En relación con la libertad de expresión........................ 3.1. Caso Women on Waves y otros contra Portugal.....

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CAPÍTULO IV LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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CAPÍTULO V EL SISTEMA ESPAÑOL ACTUAL 1. Interrupción del embarazo a petición de la mujer........ 1.1. Requisitos................................................................ 1.2. El consentimiento................................................... 1.2.1. De mayores de edad.................................... 1.2.2. De mujeres de 16 y 17 años........................

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1.2.3. La información............................................ 1.2.3.1. Con carácter general.................... 1.2.3.2. Con carácter específico................. 2. Interrupción del embarazo por causas médicas (las indicaciones).................................................................... 2.1. Requisitos generales............................................... 2.2. Circunstancias........................................................ 2.3. Comité clínico.......................................................... 2.4. El sistema actual de las indicaciones....................

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CAPÍTULO VI EL DELITO DE ABORTO 1. Concepto.......................................................................... 2. Objeto material............................................................... 2.1. El embrión............................................................... 2.2. El nacimiento.......................................................... 3. Bien jurídico protegido.................................................... 4. Sistemas.......................................................................... 4.1. Sistema del plazo.................................................... 4.2. Sistema de las indicaciones.................................... 4.3. Modelos mixtos.......................................................

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CAPÍTULO VII CLASES 1. Cuestiones comunes........................................................ 1.1. Sujeto activo............................................................ 1.2. Acción típica............................................................ 2. Modalidades típicas........................................................ 2.1. Tipos objetivos dolosos............................................ 2.1.1. Aborto sin consentimiento.......................... 2.1.2. Aborto con consentimiento viciado............ 2.1.3. Aborto con consentimiento, en casos no legales.......................................................... 2.1.3.1. Aborto con consentimiento, en casos no legales............................. 2.1.3.2. Autoaborto o cuando lo consienta.................................................. 2.1.3.3. A partir de la 22 semana de gestación............................................. 2.1.4. Aborto con consentimiento, en casos legales, pero sin cumplir los requisitos exigidos legalmente...................................................

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2.1.4.1. Aborto con consentimiento, en casos legales, pero sin cumplir los requisitos exigidos legalmente.... 2.1.4.2. A partir de la 22 semana de gestación............................................. 2.2. Tipos imprudentes.................................................. 2.2.1. Aborto con imprudencia grave................... 2.2.2. Aborto con imprudencia profesional.......... 2.3. Cuadro esquemático............................................... 3. Tentativa......................................................................... 4. Concursos........................................................................ 4.1. Con lesiones............................................................ 4.2. Con muerte.............................................................. CAPÍTULO VIII RESPONSABILIDAD CIVIL............................................

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SEGUNDA PARTE LA EUTANASIA CAPÍTULO IX TOMA DE POSICIÓN........................................................

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CAPÍTULO X EL CÓDIGO PENAL..........................................................

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CAPÍTULO XI COOPERACIÓN E INDUCCIÓN AL SUICIDIO 1. Origen.............................................................................. 2. Constitucionalidad.......................................................... 2.1. Teorías..................................................................... 2.2. Constitución española............................................ 3. Descripción típica............................................................ 4. Elementos comunes........................................................ 4.1. La muerte................................................................ 4.2. El suicidio................................................................ 5. Modalidades típicas........................................................ 5.1. La inducción al suicidio.......................................... 5.2. La cooperación al suicidio...................................... 5.3. El homicidio consentido.......................................... 5.4. El homicidio consentido por enfermedad grave o graves padecimientos.............................................

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CAPÍTULO XII LA EUTANASIA 1. Introducción.................................................................... 2. Concepto y clases............................................................ 3. La eutanasia y el consentimiento................................... 3.1. Eutanasia activa..................................................... 3.2. Eutanasia pasiva.................................................... 4. Regulación legal.............................................................. 4.1. Descripción legal..................................................... 4.2. Ámbito..................................................................... 4.3. Requisitos................................................................ 4.4. Conducta típica....................................................... 4.5. Formas imperfectas................................................ 4.6. Penalidad................................................................

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CAPÍTULO XIII EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 1. Caso Pretty contra el Reino Unido................................. 1.1. Derecho a morir (art. 2 CEDH).............................. 1.2. Trato degradante (art. 3 CEDH)............................ 1.3. Derecho a la autodeterminación (art. 8 CEDH).... 1.4. Derecho a la libertad de pensamiento (art. 9)....... 1.5. Derecho a la no discriminación (art. 14)................ 1.6. Conclusión............................................................... 2. Caso Hass contra Suiza..................................................

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CAPÍTULO XIV EL TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL DE EEUU 1. Introducción.................................................................... 2. Caso Cruzan by Cruzan v. Director, Missouri Department of Health.......................................................... 3. Caso Washington y otros v. Glücksberg y otros.............. 4. Caso Vacco, Attorney General of New York, y otros v. Quill y otros.....................................................................

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INTRODUCCIÓN Una de las cuestiones que se encuentra más infiltrada por el miedo, la superstición, la religión y, en definitiva, la ideología, es la referente a los límites de la vida; tanto sean éstos los del comienzo como los de su término. La idea de Dios como dador de la vida y, por ello, propietario de ella y de sus designios, ha influido poderosamente a través de los siglos. Esto ha dado lugar a unas ideas que cristalizaron en la religión (o, al menos en algunas de ellas) y, en ciertos pensamientos ideológicos. A su vez, esa misma idea ha permitido que apelando a su verdad indiscutible se hayan obtenido unas primacías y una situación privilegiada frente a las demás personas. Se trata, por consiguiente, de una idea de dominación. El «atrévete a pensar» de la Ilustración no llegó hasta la raíz del problema en esta materia, por lo que tuvo que pasar mucho tiempo hasta que se realizaron ciertos avances; materia que, en algunos aspectos (en relación con el aborto), está también influida de connotaciones relativas a la deshonra, entendida ésta en el más rancio, medieval y arcaico sentido de la palabra. Pero, en el siglo XXI, en una sociedad como la española que ha superado múltiples atrasos, traumas, mentiras, falta angustiosa de conocimiento, y que ¡por fin! se ha enfrentado a la realidad de las cosas, es necesario que se desmitifique la cuestión de los límites de la vida y que se analicen sin partir de la idea antes indicada. Es más, es preciso un análisis sin tomar en consideración esas influencias que la infiltran y que dejan exhausta la cuestión sin ni siquiera haberla examinado. Es preciso tomar conciencia de una realidad examinándola por sí misma y sin connotaciones interesadamente añadidas. Y, naturalmente, todo ello con independencia de los gustos particulares de cada uno.

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¿No es, o ha sido, un hecho que las mujeres han abortado en circunstancias de alto riesgo para su salud? ¿No es, o ha sido, una realidad que las mujeres se han jugado la vida (y, en ocasiones la han perdido) llevando a cabo un aborto? Debemos pensar por qué ocurre esto. Cómo la sociedad es capaz de conducir a una mujer a tomar esa decisión y luego mirar hacia otro lado, o, incluso, peor, no mirar hacia otro lado sino criminalizar todo lo relativo a esta cuestión. Piénsese que hasta hace bien poco la expedición de anticonceptivos (las palabras legales eran «evitar la procreación») estaba castigada como delito en el Código penal (art. 416, Código penal de 1944). Y, en esa unión de aborto y deshonra a que me refería antes, el Código veía con buenos ojos (o tal vez, será mejor decir no con tan malos ojos) que se realizara el aborto cuando era para ocultar la deshonra, pues preveía para ese caso una situación de privilegio, esto es, en esos supuestos se imponía una pena muy rebajada (arresto mayor, es decir de 1 mes y 1 día a 6 meses de privación de libertad). La cuestión no paraba ahí, sino que ese supuesto privilegiado se aplicaba también si el aborto lo realizaban o cooperaban a él los padres de la mujer embarazada; incluso, en ese caso, si a consecuencia de las maniobras abortivas fallecía la mujer, la pena era muy atenuada (de 6 meses y 1 día a 6 años de privación de libertad) (art. 414, Cp. 1944), cuando se la comparaba con los supuestos en los que no mediaba la cuestión de la deshonra. De aquí cabe extraer tres conclusiones: por una parte, el concepto de honra que se manejaba; por otra parte, en la concepción del Código la honra transcendía de la mujer y alcanzaba también a sus padres (es decir, un concepto extravagante ya para aquella época); y, por último, desde el punto de vista del bien jurídico protegido (muy utilizado entonces) es evidente que la «esperanza» de vida humana futura era de distinto valor si

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dicha esperanza respondía a un acto ocurrido dentro del matrimonio, que si era una consecuencia de actos fuera del matrimonio (¡se justificaba en que era fruto del pecado!). Eran los denominados supuestos de ¡abortos honoris causa! La misma concepción aparecía en el delito de infanticidio, pues matar al hijo recién nacido estaba muy castigado, pero era de escasa gravedad cuando el hijo recién nacido era extramatrimonial y había que ocultar la deshonra. Los bienes jurídicos «vida» del nacido en el matrimonio y del nacido fuera de él, tenían un valor muy desigual. La consecuencia era que la vida del extramatrimonial tenía escaso valor. Quien lea esto puede decir: «bien pero se trata del Código penal de 1944 y, desde entonces, ha pasado mucho agua debajo de los puentes». Pero se equivoca, pues hasta 1995 continuó la misma redacción en el Código. Es cierto que la cuestión de los anticonceptivos en esa fecha ya se había modificado; pues fue reformada por la Ley 45/1978, de 7 de octubre y quedó el tipo penal del art. 416 únicamente referido a los abortivos, pero, a pesar de ello, se generó la polémica alrededor del DIU. Además, aunque en 1978 se modificó la redacción del art. 416 y se suprimió la frase «… o de evitar la procreación …», sin embargo, dicha ley también dio nueva redacción al art. 343 bis, el cual a partir de entonces decía: «los que expendieren medicamentos de cualquier clase o medios anticonceptivos sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias serán castigados con las penas de arresto mayor y multa de veinte mil a cien mil pesetas». Y no se olvide que recientemente se pretendió plantear de nuevo una polémica similar con la llamada píldora del día después. En el Código de 1995 ya no aparecen estos anacronismos, aunque el tema del aborto en realidad no fue abordado en profundidad (se dejó vigente el antiguo art. 417 bis del Código penal derogado). La eutanasia es una materia también impregnada de esa idea tan arraigada, a la que antes nos refería-

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mos, de que la vida no le pertenece a la persona (reflejo de ello es también o, claramente enlazado con ello, se encuentra el ámbito del consentimiento). La vida es de Dios y, en consecuencia, sólo él puede decidir cuándo ha de darse por concluida. Por ello, la vida es un bien jurídico indisponible, respecto del cual no cabe admitir capacidad de consentimiento alguno. Si Dios es el que decide, aquel que decide por sí mismo va contra la voluntad de Dios y, evidentemente ha de ser por tal razón excluido de ser enterrado en un cementerio católico. La unión entre suicidio, infracción de la ley de Dios y, en definitiva, el pecado, es indiscutible. En consecuencia, los suicidas se alzan contra la ley de Dios y expresan con su acto que tal ley no rige, al menos para ellos. Este acto de desobediencia ha de ser sancionado y de forma pública: la privación de la sepultura en un cementerio católico. La afectación de la dignidad de la persona, al considerarlo indigno pecador que había muerto en pecado, unido a la sanción de la privación de sepultura eclesiástica, conducía a la necesidad para la familia de intentar por todos los medios desfigurar la realidad o, directamente, si fuera posible, ocultarla. Además no debe dejarse a un lado el hecho de que se trata(ba) de una sociedad en la que la religión tiene una penetración clara y ostensiblemente indiscutible; en la que el pensamiento religioso anima mucha parte del Código penal. La intransigencia en esta materia lastraba cualquier posibilidad de racionalizar la cuestión. En el Código tenía que aparecer el castigo para el que ayudaba al suicida. Pero, lo cierto es que, con el paso del tiempo, es preciso que se recupere la dignidad de la persona y su capacidad como ciudadano para decidir y negar al Estado (paternalista) toda capacidad en este ámbito. No todo está conseguido. Se acepta con dificultad el tema de la eutanasia, pero simplemente para rebajar la pena y,

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para ello, esto es, para justificar tal benignidad, se le añaden razones de humanidad. Desde mi punto de vista, la cuestión sigue desenfocada: las razones por las que la persona demanda ayuda para morir no son la clave. Lo importante es partir de la idea de que la vida le pertenece a cada persona y es a ella a la que le corresponde decidir sobre su continuidad o no. Su consentimiento ha de ser, no ya relevante, sino decisivo. Sólo así la persona será reconocida con toda su dignidad, es decir, sin encontrarse bajo la tutela de otra o del Estado. De manera que para tratar este tema no es preciso examinar la racionalidad de las razones, sino que la cuestión incide más profundamente en la consideración de la persona como tal, en su propia dignidad. Dicho esto, la circunstancia de que dicha persona, que libremente toma la decisión, reciba ayuda de otra persona es absolutamente indiferente. Ver a Ramón Sampedro pidiendo ayuda para poder ejecutar su decisión y a la sociedad mirando para otro lado, era, desde mi punto de vista, escasamente admisible y, por ello, difícil de compartir en una sociedad que defiende como un derecho fundamental la dignidad humana (art. 10.1 de la Constitución española).

PRIMERA PARTE

EL ABORTO

Capítulo I

El sistema del plazo Una de las cuestiones más polémicas en relación con el delito de aborto es la referente a su punición absoluta o su punición relativa. Entre los partidarios de la desaparición total del delito de aborto con consentimiento de la mujer y los defensores del castigo total (incluso considerándolo un asesinato) del delito de aborto, hay un gran espacio en el que han de colocarse las opiniones que defienden un castigo relativo1. En estas opciones encontradas, la base de sus argumentaciones se fundamenta en los bienes jurídicos que es preciso proteger. Los partidarios del castigo absoluto consideran que el único bien jurídico que debe tenerse en cuenta y protegerse es la vida del cigoto, embrión o feto; los demás bienes jurídicos son, al lado de éste, de tan escasa entidad que no deben ser tenidos en cuenta. Los defensores de la despenalización completa no toman en consideración el bien jurídico vida del embrión (o del feto según la posición que se defienda), y consideran que el bien jurídico a proteger es la libertad de la mujer, de manera que su consentimiento es no sólo relevante sino decisivo en relación con la decisión sobre si aborta o no. Las posiciones intermedias toman en consideración varios bienes jurídicos: la vida del embrión o del feto y la libertad y la intimidad de la mujer; estas posiciones tienen en cuenta el conflicto de bienes o intereses que se produce en los supuestos de aborto consentido y tratan Sobre las tesis y las discusiones sobre el tema del aborto, véase Dworkin, El dominio de la vida, trad. Caracciolo / Ferreres, 1994; Finnis, Thomson, Tooley y Wertheimer, Debate sobre el aborto, trad. Millán / Barrera / Rodríguez Tapia, 1992; Sánchez, Pérez Blanco, Sopeña, Arribas, Marset, Elizari, Barbero, Arroyo Zapatero, García Arán, Nevado, Roney, Labate, El aborto. Un tema para debate, 1982.

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de resolverlo con arreglo a dos fórmulas: la de las indicaciones y la del plazo. La fórmula de las indicaciones, toma en cuenta y trata de resolver los conflictos de bienes o intereses en los casos más relevantes, de ahí que existan cuatro indicaciones: la terapéutica, la eugenésica, la ética y la social. La terapéutica, para los supuestos de conflicto con la vida o la salud de la madre; la eugenésica, para los supuestos en los que el feto tiene importantes taras o malformaciones físicas o psíquicas; la ética, cuando el embarazo sea consecuencia de un delito de violación; y la social, cuando las penurias económicas de la madre conduzcan a que el hijo que ha de nacer le genera unas consecuencias económicas imposibles de afrontar. La fórmula del plazo considera que la madre puede abortar dentro de un determinado plazo que normalmente se fija en las 12 primeras semanas de gestación. Se parte de la base de que la libertad de la mujer debe ser respetada y, por ello, que su consentimiento opera con toda amplitud. Esto supone: a) Que el legislador trata a la mujer como una persona libre y responsable. b) Que el consentimiento de la mujer es decisivo. c) Que en esta fórmula el conflicto es decidido por el legislador a favor de la libre decisión de la mujer. En efecto, la existencia de un conflicto entre diversos bienes jurídicos es innegable, lo que ocurre es que el legislador ha sopesado los bienes en conflicto y ha considerado de mucha mayor relevancia la libertad de la mujer. Es evidente que el conflicto no se produce entre la vida y la libertad. Nunca en nuestra legislación penal histórica el delito de aborto con consentimiento de la mujer ha tenido una pena igual al delito de homicidio (y no digamos ya a la de delito de asesinato). Esto significa que en ningún caso el legislador pensó que el aborto

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(con consentimiento) fuera equiparable al homicidio (o al asesinato). Es más, los casos de peligro para la vida de la madre, suponen un conflicto en el que siempre se ha resuelto a favor de la vida de la madre, lo que significa que la vida del no nacido no se equipara valorativamente con la del nacido (esto es, la de la madre). Por consiguiente se trata de un conflicto entre una esperanza de vida frente a la libertad o la intimidad. El bien jurídico vida del que se puede hablar con relación a cualquier persona nacida, no es el mismo bien jurídico con relación al embrión o al feto; en este caso, no es la vida lo que se protege sino la esperanza de vida, un proyecto. No hay duda de la gran desigualdad que existe entre ambos objetos de protección. Es evidente que es preciso tomar en consideración los múltiples y variados motivos por los que una mujer adopta la decisión, hasta el punto que existe una importante cantidad de abortos que se realizan en la clandestinidad, en unas deplorables condiciones higiénicas e insalubres y en manos totalmente inexpertas, es decir, en unas condiciones de alto riesgo para la vida y la salud de la mujer. Cuando, a pesar de ello, la mujer adopta la decisión pone de manifiesto la importancia que tiene la cuestión, pues, la alta cifra de abortos clandestinos revela precisamente que existen importantes consideraciones en juego. Todas ellas son de mayor importancia frente a la esperanza de vida. Además, en el sistema de plazos el legislador renuncia al conocimiento de los motivos por lo que la mujer toma la decisión a favor del mismo. Supone, por consiguiente, un respeto absoluto a la libertad y la intimidad de la mujer en esta cuestión. d) La decisión a favor de la libertad de la mujer ha de enlazarse con la edad a partir de la cual se considera que la mujer tiene capacidad para consentir validamente en esta cuestión; así como con la información que ha de proporcionársela para la decisión.

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e) El sistema de plazos implica, como hemos dicho, el reconocimiento de la mujer de su capacidad de decidir y consentir. Esto significa el reconocimiento a la mujer de un derecho al aborto. f) El legislador español ha creado un tipo penal en blanco, lo cual desde el punto de vista de la formulación de los tipos es, sin perjuicio de que sea legal, un error absolutamente innecesario. g) Puesto que se ha prescindido de la determinación del conflicto de bienes o deberes, el sistema de plazos, en el que el consentimiento de la mujer tiene una relevancia absoluta, conduce a que la cuestión se centre en el consentimiento. Esto significa que la cuestión del aborto consentido ha de quedar resuelto a nivel de tipicidad y no de justificación como ocurría en el sistema de indicaciones. Lo cual, sin duda, supone un gran cambio que tiene repercusiones muy importantes en la dogmática penal. El conflicto que se plantea en relación al aborto ya ha sido tomado en consideración por el legislador con carácter previo y ha sido resuelto a nivel de tipicidad. Por lo tanto, lo plasmado en la ley en el sistema de plazos es un conflicto ya resuelto. Por ello, dicho conflicto ya no interesa en relación al delito de aborto. h) El sistema de plazos es compatible con la aplicación, en su caso, del estado de necesidad. Por ejemplo, mujer encinta que tiene una gran hemorragia que le hace perder el conocimiento, y en urgencias se considera que es preciso realizar un aborto terapéutico. i) El sistema de plazos confiere seguridad jurídica al no entrar en una exposición de conflictos ni motivaciones. j) El sistema de plazos es un sistema que protege adecuadamente el derecho a la intimidad de la mujer. Mejor dicho es el sistema que mejor protege dicho dere-

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cho a la intimidad. Este derecho es el fundamento de la no punibilidad del aborto en EE.UU.