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EX LEGIBUS INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Problemas de la argumentación jurídica: una visión actual e integral Rodolfo L. Vigo

La motivación de las sentencias: proscripción de la arbitrariedad Ángel Juanes Peces

La interpretación de la Constitución: una novela sobre el otro lado del derecho Andrés Ollero

Interpretación del derecho y Sistema Europeo de Derechos Humanos Luis López Guerra

Principio acusatorio y derechos humanos Víctor Moreno Catena

Argumentación, ponderación y derechos Juan Antonio García Amado

Contexto y parti pris en la argumentación jurídica: ¿correcta ratio?

Javier de Lucas

Ponderación y sentido común jurídico

EX LEGIBUS

Manuel Atienza

Nº 2

Nº 2

EX LEGIBUS Nº 2/ Abril 2015 INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL MEMORIA DEL I CONGRESO INTERNACIONAL DE FILOSOFÍA DEL DERECHO, CELEBRADO EN LA ESCUELA JUDICIAL DEL ESTADO DE MÉXICO (Toluca, del 6 al 10 de octubre de 2014)

ÍNDICE EDITORIAL...............................................................................................................................

ACERCA DE LOS AUTORES.....................................................................................................

5 9

PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES DE LA INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO PROBLEMAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: UNA VISIÓN ACTUAL E INTEGRAL.........

Rodolfo Luis Vigo

11

LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS: PROSCRIPCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD................. Ángel Juanes Peces

23

LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN: UNA NOVELA SOBRE EL OTRO LADO DEL DERECHO..........................................................................................................................

Andrés Ollero Tassara

49

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS............

Luis López Guerra

63

PRINCIPIO ACUSATORIO Y DERECHOS HUMANOS................................................................

Víctor Moreno Catena

79

SEGUNDA PARTE SUBSUNCIÓN VS. PONDERACIÓN ARGUMENTACIÓN, PONDERACIÓN Y DERECHOS..................................................................

Juan Antonio García Amado

105

CONTEXTO Y PARTI PRIS EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: ¿CORRECTA RATIO?...........

Javier de Lucas

133

PONDERACIÓN Y SENTIDO COMÚN JURÍDICO......................................................................

Manuel Atienza

147

CONSEJO EDITORIAL Manuel Atienza Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Eduardo Ferrer Mac-Gregor Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Juan Antonio García Amado Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de León Ángel Juanes Peces Vicepresidente del Tribunal Supremo de España Luis López Guerra Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Andrés Ollero Tassara Magistrado del Tribunal Constitucional español Javier de Lucas Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Rodolfo Luis Vigo Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Austral CONSEJO DE LA JUDICATURA Mgdo. Dr. Sergio Javier Medina Peñaloza Presidente Mgdo. Lic. Palemón Jaime Salazar Hernández Consejero Mgdo. Lic. Juan Manuel Trujillo Cisneros Consejero Juez Lic. Juan Manuel Télles Martínez Consejero Lic. Joel Sierra Palacios Consejero M. en D. Marco Antonio Morales Gómez Consejero Lic. Otoniel Campirán Pérez Consejero ESCUELA JUDICIAL Mgdo. Dr. Joaquín Mendoza Esquivel Director General Ex Legibus es una publicación académica y cultural de la Escuela Judicial del Estado de México que se edita los meses de abril y octubre. Cubre temas vinculados con el derecho y sus diversas disciplinas. Se encuentra indizada en LATINDEX.

Director de la Revista: Dr. Ramón Ortega García

Información: Escuela Judicial del Estado de México. Calle Josefa Ortiz de Domínguez, núm. 306, col. Santa Clara, C.P. 50060, Toluca, Estado de México. Tels. 1679200 ext. 15904. E-mail: direccion.investigaciones@pjedomex.gob.mx © TIRANT LO BLANCH MÉXICO

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EDITORIAL

Es un honor presentar en este número 2 de Ex Legibus al nuevo Consejo Editorial de la revista formado por juristas de un prestigio que traspasa las fronteras. Se trata de un elenco de académicos, magistrados y jueces de tribunales constitucionales y supranacionales de México, España y Argentina. Los miembros de tan distinguido Consejo, a quienes en esta oportunidad les damos la más cordial bienvenida, son: Rodolfo Luis Vigo, catedrático de la Universidad Austral; Manuel Atienza, catedrático de la Universidad de Alicante; Juan Antonio García Amado, catedrático de la Universidad de León; Javier de Lucas, catedrático de la Universidad de Valencia, y Víctor Moreno Catena, catedrático de la Universidad Carlos III de Madrid; figuran, asimismo, Andrés Ollero Tassara, magistrado del Tribunal constitucional español y catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos; Ángel Juanes Peces, vicepresidente del Tribunal Supremo de España; Luis López Guerra, juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; José Ramón Cossío Díaz, ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Merece la pena destacar que todos ellos tuvieron participación en el I Congreso Internacional de Filosofía del Derecho “Interpretación y argumentación jurídica en el Estado constitucional”, organizado por el Centro de Investigaciones Judiciales de la Escuela Judicial durante la semana comprendida del 6 al 10 de octubre de 2014. La Memoria de ese evento tan significativo —el primero y único en el Estado de México— ocupa las páginas del presente número 2 de Ex Legibus. Los ocho ensayos que en él se reúnen han sido agrupados en dos partes de acuerdo a su temática. En la primera se abordan los aspectos generales de la interpretación y argumentación en el derecho, en tanto que en la segunda se analiza un tema en particular que causó gran polémica durante el Congreso: la ponderación de principios o normas que expresan derechos humanos.

La parte general abre con el ensayo “PROBLEMAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: UNA VISIÓN ACTUAL E INTEGRAL”, en donde su autor, Rodolfo L. Vigo, plantea una serie de requerimientos formativos que el Estado constitucional de derecho exige a los jueces en el campo de la argumentación jurídica, entre ellos, el manejo de la ponderación, el dominio de la retórica, el uso correcto del lenguaje, etc. Pero también, como parte de esos requerimientos formativos, Vigo propone un modelo de juez basado en un conjunto de idoneidades que abarcan, no sólo el conocimiento técnico del derecho vigente, sino otro tipo de aptitudes como la prudencia, la salud física y mental, la habilidad gerencial y la ética en el ejercicio de la profesión.

En el segundo ensayo, “LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS: PROSCRIPCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD”, Ángel Juanes Peces se refiere a la importancia que tiene la motivación de las sentencias en los ordenamientos jurídicos de los países democráticos, particularmente en el español, destacando que a raíz de que esa exigencia fue incorporada a la Constitución española se ha ido generando una amplia doctrina por parte del Tribunal constitucional de ese país sobre el significado y extensión de la misma. Pero también ha propiciado un cambio en la cultura de los jueces españoles pues los ha hecho transitar desde una ideología autoritaria y voluntarista hacia una concepción de mayor racionalidad y argumentación en la justificación de sus resoluciones con el fin de evitar la arbitrariedad. Proscribir las decisiones arbitrarias ha sido la razón última de la motivación, pero el deber de motivar las sentencias cumple una función política adicional muy importante: controlar públicamente las decisiones de uno de los poderes del Estado, el Judicial.

En el tercero de los artículos que se publican, “LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN: UNA NOVELA SOBRE EL OTRO LADO DEL DERECHO”, Andrés Ollero explora una parte del pensamiento de dos autores contemporáneos a los que es común asociar al constitucionalismo (o a cierta forma de constitucionalismo) en cuanto concepción del derecho de los Estados constitucionales: Gustavo Zagrebelsky y Ronald Dworkin. Ollero está interesado en destacar aquellas ideas de ambos pensadores — provenientes, por cierto, de tradiciones jurídicas distintas— relativas a la interpretación de la Constitución: su lectura moral en base a la teoría de la integridad (Dworkin) y ese otro lado del derecho que está contenido en ella (Zagrebelsky). De ahí que el título de su artículo englobe las dos propuestas: la interpretación de la Constitución como una práctica social similar a la elaboración de una novela por varias personas en la que cada una agrega un capítulo en adecuada continuidad con los anteriores (Dworkin), para sacar a la luz ese lado oculto del derecho representado por sus presupuestos culturales (Zagrebelsky). Lo anterior, sin embargo, no debe llevarnos a creer que los planteamientos de estos dos grandes sean plenamente compatibles entre sí, pues las diferencias entre uno y otro son muy acusadas, tal como Ollero se encarga de explicarnos.

Continuando con los aspectos generales de la interpretación y argumentación jurídica, Luis López Guerra, en su artículo “INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS”, constata que la aparición y desarrollo de este sistema ha demandado del Tribunal de Estrasburgo y de los tribunales nacionales europeos nuevos métodos interpretativos que tienen su razón de ser en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950. Luego de referirse a ciertas particularidades procesales del sistema, el autor señala que en los últimos cincuenta años el Tribunal ha ido elaborando un auténtico corpus de derecho de los derechos humanos a través de sus fallos, esto es, un derecho jurisprudencial del Convenio Europeo que ha orientado la actividad interpretativa del propio Tribunal de Estrasburgo y de los tribunales nacionales de los países de la región. A partir de ese corpus iuris es posible extraer una serie de criterios interpretativos en materia de derechos humanos que el autor expone con amplia solvencia, apoyándose en diversas sentencias dictadas por el Tribunal supranacional.

El quinto ensayo es “PRINCIPIO ACUSATORIO Y DERECHOS HUMANOS”, de Víctor Moreno Catena. En él, su autor habla sobre las implicaciones de la reforma en materia penal que ha tenido lugar últimamente en varios países latinoamericanos, destacando que los cambios producidos no pueden limitarse a la sustitución de unas leyes por otras, sino que son el punto de partida para alcanzar un nuevo paradigma en este rubro, es decir, la transformación integral en el modo de comprender y estructurar el sistema procesal penal en cada nación. La reforma del sistema procesal consiste, más allá de los cambios puramente normativos, en la transformación en la forma de entender la justicia penal. Para ello no sólo es necesario modificar el funcionamiento de las instituciones que participan en el sistema procesal, desde los cuerpos policiacos y de procuración de justicia hasta los tribunales; también se necesita modificar las prácticas policiales y judiciales, introducir una nueva organización de trabajo, mejorar la capacitación de los operadores jurídicos, entre otras muchas cosas.

La segunda parte de la revista está dedicada a la ponderación y sus alcances frente a la subsunción. El debate abre con el provocativo ensayo de Juan Antonio García Amado, “ARGUMENTACIÓN, PONDERACIÓN Y DERECHOS”, en donde rechaza la tesis del constitucionalismo contemporáneo que afirma que los conflictos entre principios o normas que expresan derechos se resuelven a través de la ponderación. Dice que el método que los tribunales realmente emplean, incluso en los llamados casos iusfundamentales, es el interpretativo-subsuntivo. Y esto le parece bien dado que, para él, la ponderación comporta consecuencias que ponen en riesgo al propio sistema de derechos. Esta postura escéptica de García Amado contrasta abiertamente con la defendida por Manuel Atienza en el último de los ensayos, “PONDERACIÓN Y SENTIDO COMÚN JURÍDICO”.

Atienza ha sido uno de los filósofos del mundo latino que más esfuerzos ha hecho por destacar el papel de la ponderación en la resolución de casos difíciles, pero eso no le ha impedido reconocer que lejos está de haber una fórmula mágica que ponga fin a todos los problemas implicados por dicho método. En realidad, nos dice Atienza, mucho de la ponderación no es más que sentido común. Y si bien es claro que no todo en el razonamiento judicial es ponderación, negarle a ésta su verdadera importancia en el contexto actual obedece a la adopción de ciertas actitudes subjetivas (como ese afán desmedido por ser crítico o polémico; la pereza intelectual que impide hacer un esfuerzo por entender lo que el adversario teórico está diciendo o, simplemente, rencillas de escuela o personales) que no dejan que la discusión racional sobre temas discutibles fluya en aras del progreso de la teoría del derecho y la cultura jurídica.

Ahora bien, entre la aportación de García Amado y la de Manuel Atienza sirve de nexo el magnífico trabajo de Javier de Lucas “CONTEXTO Y PARTI PRIS EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: ¿CORRECTA RATIO?”, en el que sin escatimar el valor que poseen las teorías estándar de la argumentación jurídica, sostiene que todas ellas están sujetas a límites de racionalidad que no pueden ser ignorados. Su idea es que la capacidad de la argumentación a la hora de justificar racionalmente las decisiones es limitada; primero, porque el derecho no sólo es argumentación, sino también relaciones de poder, burocracia y violencia; y segundo, porque en el derecho también hay casos trágicos que hacen irrelevantes todos los esfuerzos argumentativos. De manera que la argumentación jurídica juega un papel central en el Estado constitucional contemporáneo, sin duda, pero de ningún modo representa la panacea.

Es importante añadir que los textos aquí reunidos fueron redactados por sus autores para el I Congreso Internacional de Filosofía del Derecho y para ser publicados más tarde por el Centro de Investigaciones Judiciales. A todos ellos, amigos nuestros de otras latitudes, queremos agradecerles su tiempo y esfuerzo. Y con ese mismo entusiasmo queremos expresar un merecido reconocimiento a todas las compañeras y compañeros de la Escuela Judicial del Estado de México que nos brindaron su apoyo invaluable para que el Congreso se desarrollara con éxito.

ACERCA DE LOS AUTORES

1. Rodolfo L. Vigo. Catedrático de Filosofía del Derecho y Director del Departamento de Derecho Judicial de la Universidad Austral.

2. Ángel Juanes Peces. Vicepresidente del Tribunal Supremo de España.

3. Andrés Ollero. Magistrado del Tribunal Constitucional español y Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos.

4. Luis López Guerra. Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

5. Víctor Moreno Catena. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid.

6. Juan Antonio García Amado. Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de León.

7. Javier de Lucas. Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia.

8. Manuel Atienza. Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante.

PRIMERA PARTE

ASPECTOS GENERALES DE LA INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO

PROBLEMAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: UNA VISIÓN ACTUAL E INTEGRAL

Rodolfo L. Vigo

Esta intervención tiene como objetivo fundamental, brindar a los juristas abocados al ejercicio profesional, un panorama lo más completo posible de los requerimientos formativos que hoy se les plantea a los mismos en el campo de la argumentación jurídica. De ese modo, nos interesa subrayar: 1) los destinatarios no son los académicos que se dedican a enseñar o escribir sobre dicha temática, sino los que en el ámbito abogadil cotidianamente se ocupan de asesorar, abogar o declarar imperativamente el derecho, pero especialmente tendremos en vista a los jueces en tanto hablando de ellos estaremos hablando —mutatis mutandi— del resto de los profesionales; y 2) el interés es confeccionar una lista de las materias centrales en las que los juristas deben capacitarse si pretenden estar en condiciones de poder argumentar apropiadamente, partiendo de la base de que las Facultades de Derecho en la formación de grado siguen preparando juristas para el Estado de Derecho Legal (EDL) y no para el Estado de Derecho Constitucional (EDC).

A tenor de lo señalado, los académicos del campo en cuestión considerarán a esta conferencia como obvia y carente de toda originalidad, pero tenemos la confianza que los que se dedican a operar profesionalmente el derecho diariamente, pueden tener una agenda de la respectiva capacitación. A fuerza de ser sinceros, la asignación del tema vino acordado en el comité organizador que tuve el honor de integrar, con el propósito de que en la primera conferencia se brinde a los asistentes un panorama de los problemas implicados en la argumentación jurídica, sin perjuicio de que en las conferencias restantes se ahondaría seguramente en algunos de ellos, quedando pendiente el tratamiento de otros, aunque de todas maneras los asistentes a este Congreso podían de ese modo conocer esos forzosos silencios y satisfacer sus inquietudes formativas a posteriori.

1. Los principios jurídicos: la “edad de oro” (Prieto Sanchís) de los principios se mantiene, y todo indica que seguirá creciendo, aunque acompañada del incremento de las inquietudes y necesidades. Es que la constitucionalización del derecho ha traído necesariamente la principialización del derecho, en tanto —como advierte Zagrebelsky— la ley se formula fundamentalmente a través de “normas” o “reglas”, y la Constitución lo hace por medio de “principios”. Sin embargo, es probable que la gran mayoría de

los licenciados en derecho crea, conforme a lo que se les enseñó en su carrera, que el derecho es “un sistema de normas o reglas” y que los únicos “principios” que deben tener en cuenta son los “principios generales del derecho” invocados en los Códigos (especialmente en sus Libros Primeros) a los que los juristas sólo pueden recurrir en el supuesto de lagunas y reconociendo que su validez radica en la voluntad del codificador que los ha impuesto implícitamente. Pero los “principios jurídicos” de los que hoy hablamos —paradigmáticamente los derechos humanos— son aquellos que valen en universal per se o propio vigore, y por ende, no sólo resulta irrelevante su aprobación autoritativa, sino que su rechazo grave y evidente resulta incompatible con la existencia del derecho (en la fórmula radbruchiana defendida por Alexy, “la injusticia extrema no es derecho”). La estructura lógica de los principios impide su aplicación subsuntiva, pues ellos no son juicios, y en consecuencia, no pueden ser premisas de silogismos, pero además, habitualmente ellos aparecen en escena en tensión o conflictos entre sí, por lo que se requiere la ponderación respectiva. Así, la originalidad de los principios reside en su valor universal o general no condicionado a la aprobación autoritativa (sin test de origen o pedigrí diría Dworkin), y que ellos concentran potencialmente respuestas jurídicas ya explicitadas o que aún no fueron explicitadas, pero que los juristas pueden proponer en aras de su reconocimiento e incorporación al derecho vigente. Además, reiteremos que los principios conllevan tensión entre ellos, que los juristas deben resolver racionalmente bajo la prevención de que se trata de algo muy valioso y que no caben simples darwinismos jurídicos. De ese modo, está claro que hoy saber normas o reglas no es saber el derecho, y que éste también se encuentra concentrado o en potencia en los principios, correspondiendo a los juristas su actualización o explicitación, afrontando al respecto requerimientos conflictivos respaldados por diferentes principios.

2. La filosofía del derecho: el famoso Ministro y Presidente de la Corte Suprema de Israel, Aharon Barak, se ha encargado de destacar la importancia que tiene para un juez contar con una filosofía del derecho. También es oportuno recordar la propuesta dworkiniana confiando en el jurista Hércules que además de juez es filósofo del derecho, y al cual se puede apelar para que descubra la respuesta correcta que tiene cada caso. Sin embargo, es sabido que en el nivel de grado de nuestras Facultades de Derecho se alienta a las dogmáticas o ciencias del derecho, y que la filosofía jurídica goza de nula o escasa relevancia e interés. Más allá de esta realidad, parece evidente que el profesional del derecho requiere contar con un concepto del derecho, abarcativo de esos lugares a donde hay que ir a buscarlo (la teoría de las fuentes del derecho) y los criterios que determinen su validez o expulsión del derecho vigente. Y esa exigencia incluye a los que se dedican profesionalmente a los adjetivos epistemológicos del derecho, o sea, a las ciencias civil, penal, comercial, laboral, administrativo, etc., pues a ellos se les podría preguntar cuál es el concepto de derecho que suscriben, porque de él dependerá la ciencia que enseñen. En definitiva, y sintéticamente, cualquier jurista para poder comprender y operar el derecho con coherencia, debe asumir algunas de las teorías o filosofías jurídicas (centralmente teorías: positivistas, críticas o no-positivistas) que se han encargado de responder a las preguntas sobre: a) qué objeto es el derecho (problema conceptual, definicional u ontológico jurídico); b) qué

es el saber jurídico, sus tipos y características (problemas gnoseológicos jurídicos); c) qué estructuras lógicas se reconocen en el derecho (problemas de la lógica jurídica); y d) qué criterios es posible conocer en orden a juzgar el valor del derecho (problemas axiológicos). Quien pretenda saber con coherencia y exhaustividad hoy el derecho no puede limitarse a la perspectiva científica, sino que debe asumir la perspectiva noética propia de la filosofía jurídica.

3. La antropología: seguramente ningún jurista desconoce la existencia y operatividad de los derechos humanos, pero las dudas que se generan a partir de ese dato, es cuánto saben acerca del “contenido esencial” de cada uno de ellos. La propuesta de Bobbio centrada en la necesidad de la urgente operatividad de los mismos dejando de lado su fundamentación y alcance, no logra eludir que a la hora de su aplicación aparezcan inevitablemente esos problemas. Recordando la advertencia de J. Maritain cuando desde la UNESCO contribuyó a redactar la Declaración Universal de 1948, sigue resultando evidente que afirmar la necesidad del respeto a la igualdad, la dignidad o la libertad nos colocará, a los fines de poder avanzar en el propósito garantista, en la forzosa definición de lo que se quiere decir con esos términos, porque resultará muy fácil acordar su defensa, pero cuando se los quiera concretar aparecerán las diferencias. Nos parece oportuno traer a colación el artículo de Alexy: “¿Derechos humanos sin metafísica?”1, en el que responde que para poder reivindicarlos se requiere de alguna antropología, y esto es lo que pretendemos afirmar, o sea, la necesidad de contar con definiciones en ese terreno como para que luego se pueda afirmar, reclamar o decidir fundadamente en torno a los derechos humanos. Simplificando la cuestión: si identificamos la condición de persona humana a ciertas funciones (personalismo funcional): competencia comunicativa, asumir un proyecto de vida, capacidad de dolor, etc., los titulares serán distintos respecto a si optamos por asimilar persona humana a cualquiera que tenga los cromosomas propios de la especie humana (personalismo ontológico). Estas discusiones antropológicas se tornan necesarias para determinar el contenido de los derechos humanos, sin embargo, las Facultades de Derecho en su “juridicismo” inercial seguramente permanecen despreocupadas por las mismas. Por supuesto, que la antropología conlleva una posición en materia de filosofía moral, y en éste punto resulta decisivo para un jurista definirse acerca de la posibilidad de algún cognitivismo y objetivismo moral. Recordemos al respecto la sorprendente advertencia de Ferrajoli que suscribir esa perspectiva implica optar por el absolutismo, pero más allá de que se comparta o no esa tesis, sirve para poner de relieve la importancia de las cuestiones aludidas.

4. La retórica: admitida la existencia de la lógica formal en tanto ciencia y arte que estudia los actos de razón en orden a su corrección, resultará forzoso reclamar su presencia también en el razonamiento jurídico. De ahí que importe para el jurista informarse sobre los principios de la lógica; las reglas que regulan la deducción, la inducción, la abducción; las falacias; etc., pero quizás lo que resulte igual o hasta —para algunos como Perelman— más necesario, es conocer sobre aquella ciencia y arte de la persuasión reconocida como “retórica” (Aristóteles), lógica no-formal o material

1

Publicado en Doxa, núm. 30, 2007, pp. 237-248.

(Perelman), o para-lógica (Kalinowski). La supresión de ella en nuestras Facultades de Derecho es coherente con la tesis de la sinonimia entre derecho y ley, y el dogma rousseauniano de la infalibilidad de la voluntad general del legislador, de ahí que el juez debía ser “boca de la ley” y que la enseñanza jurídica se limitaba a memorizar y repetir acríticamente a la ley. Sin embargo, está claro que en el derecho vigente propio del EDC, el jurista habitualmente encuentra disponible más de una respuesta jurídica y su esfuerzo se orientará a lograr persuadir al auditorio o a los destinatarios de que la escogida es la que debe prosperar o aceptarse. Ya reclamaba Aristóteles a los que pregonaban la verdad y la justicia que acudan a la retórica, y no dejar que ella sea usada sólo por los que hablan a favor del error y la injusticia, con la confianza agregada que aquel empeño resultará más fácil que éste. Las enseñanzas retóricas se apoyan en la experiencia generalizada de que no basta tener las mejores razones para confiar automáticamente que ellas prosperarán, pues de lo que se trata es de respaldarlas con un discurso y un orador capaz de alcanzar la persuasión o convencimiento de los destinatarios o el auditorio. El contraste en torno a la retórica en la formación de los juristas entre el mundo anglosajón y el continental europeo es evidente, y un buen libro que lo acredita es “Making Your Case (The Art of Persuading Judges)” de A. Scalia y B. A. Garner en donde los autores, al comienzo de la obra, incluyen de Dionisio de Halicarnaso (circa 30 A. de C.) la siguiente cita: “No rules in the handbooks are capable in themselves of making brilliant performances out of those who intend to dispense with practice and exercise”2.

5. La práctica dialógica racional o argumentativa: una vez más, si acudimos al modo de formar juristas en el civil law se confirma la ausencia de práctica dialógica racional, sin embargo, luego, en la práctica profesional ella se tornará imprescindible. No caben dudas que las éticas del diálogo, y en particular Alexy, postulan que la matriz del derecho es el diálogo racional, por eso, el razonamiento jurídico se nutre de las 28 reglas del mismo, aunque limitadas por la ley, la ciencia y la jurisprudencia.

Desde la filosofía jurídica clásica, ha sido Villey el que ha subrayado que la matriz del derecho fue la dialéctica, de modo que ella es inescindible de la tarea del jurista. Lo que queremos poner de relieve más allá de esos avales teóricos, es la necesidad de que el jurista aprenda a dialogar racionalmente, dado que su práctica profesional la requerirá respecto a colegas, clientes, comunidad académica, etc. No se nace sabiendo a dialogar, sino que es posible adquirir los conocimientos, las actitudes y habilidades que le son constitutivas, de ahí la necesidad de ir por ese campo formativo asociado a la práctica misma. Recordemos que la interpretación era el camino que transitaba o debía transitar el profesional para prestar sus servicios en el EDL, pues se suponía que él subsumía el caso individual en el caso genérico contemplado en la norma legal luego de desentrañar su sentido por medio de los métodos interpretativos. Pero, lo peculiar es que en tiempos del EDC, la interpretación ha sido centralmente sustituida por la argumentación, en tanto el jurista se enfrenta a problemas respecto a los cuales la matriz de la interpretación no los advertía; en efecto, en primer lugar está el problema del conocimiento verdadero de los hechos implicados en el caso en el que debe actuar, 2

Publicado por Thomson-West, St. Paul MN, 2008.

pero luego está que las respuestas jurídicas disponibles —explícitas o implícitas— en el derecho vigente no es “una” sino habitualmente “varias”, por lo que el jurista debe identificarlas y luego escoger una de ellas dando razones persuasivas de dicha elección. Este trabajo de identificación de respuestas no es solipsista sino –directa o indirectamente- dialógico, y esa búsqueda incluye aquellas respuestas que aún no han sido aún postuladas o consagradas autoritativamente, por lo que se subraya el papel “creativo” del jurista y no meramente “aplicativo”, superándose la distinción crucial del EDL entre “creación” y “aplicación”.

6. El lenguaje: En el marco del EDL predominaba una visión ingenua o “mágica” (Carnap) del lenguaje en tanto se confiaba que una palabra equivalía a un solo y único significado, y ello era lo que habilitaba el recurso al método gramatical o lingüístico respecto a la interpretación de la ley. En los tiempos que corren y después del llamado “giro lingüístico” de la filosofía, resulta inconcebible que los juristas no estén advertidos de los problemas semióticos, más allá de que no se asuman las propuestas analíticas que procuran identificar los problemas filosóficos con meros problemas lingüísticos. La problemática del lenguaje del derecho y del lenguaje de los juristas es de una enorme complejidad y variedad, por eso no se pueden ignorar las dificultades semánticas, sintácticas y pragmáticas que la práctica profesional conlleva. Esta tarea será distinta según: a) se asuman posiciones nominalistas, realistas o hiperrealistas en el terreno semántico; b) se construyan oraciones respetando o no las reglas de la sintaxis establecida, y c) conozca o ignore el jurista lo que se puede y no se puede hacer con palabras. La preocupación por el lenguaje ha quedado receptada en documentos como la Carta de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano aprobada por la Cumbre Judicial Iberoamericana en el 2002 donde se reconoce a favor de los justiciables en aras de una “justicia comprensible”, derechos tales como: “a que los actos de comunicación contengan términos sencillos y comprensibles, evitándose el uso de elementos intimidatorios innecesarios… a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando una sintaxis y estructuras sencillas.” En síntesis, los juristas a los fines de lograr comunicar lo que pretenden comunicar por medio del lenguaje, deben hacerse cargo de las dificultades que suponen los lenguajes que usan los juristas en su trabajo profesional, tanto del lenguaje científico jurídico (p. ej. “hipoteca”), del lenguaje juridizado (p. ej. “cosa”), del lenguaje provisto por otros saberes no jurídicos (p. ej.

ADN) y del lenguaje corriente u ordinario.

7. La crisis del sistema jurídico: el EDL se respaldó con una teoría positivista que alcanzó un notable y exitoso desarrollo con Kelsen, y una de sus tesis era que el derecho constituía un “fuerte” sistema jurídico expresado geométricamente en la famosa pirámide jurídica. Al respecto, recordemos la mirada negativa que en la década del 50 promovió Viehweg respecto del sistema, dado que un jurista compenetrado de su decisividad perdía de vista al caso y su responsabilidad de encontrar lo justo para el mismo, y centraba su interés en la prevalencia del sistema leyendo el caso según lo permitido o contemplado por dicho sistema. La realidad del derecho en tiempos del EDC contrasta frontalmente respecto a las características de la pirámide jurídica; es que en primer lugar su contenido incluye “principios” y no solamente normas o reglas;

en segundo lugar, la hipotética “unidad” o “membrecía” derivada de la primera Constitución aparece contradecida por toda esa juridicidad de los derechos humanos que es “coto vedado” (Garzón Valdés) también para el Constituyente; en tercer lugar, la invocada “jerarquía” fundada en la mayor o menor generalidad según Kelsen, no funciona estática ni apriorísticamente, sino a tenor de los casos cambiantes y de la respectiva ponderación; en cuarto lugar, la “completitud” apoyada por la norma de clausura (“lo que no está prohibido, está permitido”) no advierte las diferentes permisiones (fuertes y débiles), como tampoco las respuestas jurídicas que se explicitan o se pueden explicitar desde la juridicidad potencial contenida en los principios y derechos humanos; y en quinto lugar, la “coherencia” resuelta por medio de los criterios de jerarquía, temporalidad y especialidad supone una ingenuidad y un desconocimiento de cómo operan los principios con sus inevitables tensiones y conflictos. En definitiva, la razonable pretensión ordenadora del derecho vigente remite a sistemas jurídicos “débiles”, dinámicos, abiertos, porosos o principialistas (Canaris) que se van corroborando o corrigiendo en cada caso; o en una mirada más crítica, a la realidad de sistemas jurídicos en conflicto que pretenden prevalecer en el mismo espacio geográfico o personal (Boaventura de Sousa Santos). No sólo es visible la crisis de las soberanías nacionales, que en el terreno jurídico se traduce por la presencia de los tribunales supranacionales que terminan prevaleciendo frente a los nacionales en su capacidad jurisdiccional, sino que aparece la necesidad en algunos autores (Peter Haberle, por ejemplo) de reconocer al derecho comparado como una nueva fuente del derecho.

8. La dimensión ética profesional: la constitucionalización del derecho conlleva inexorablemente a su judicialización, de ahí la atención que desde la teoría jurídica y política se presta al Poder Judicial. El riesgo del EDC es que degenere en un Estado de Derecho Judicial donde el derecho sea lo que los jueces dicen raigal y libérrimamente.

Ese protagonismo judicial implica preguntarse por las idoneidades que se le exigirán a aquellos que pretenden ejercer el poder jurisdiccional, y por supuesto claramente se reconoce la insuficiencia de sólo reclamarle idoneidad científica, o sea que conozcan la ley; pues hacerlo a Al Capone juez porque sabe mucho derecho es prácticamente suicida. La complejidad, relevancia y exigencias que impone la función judicial ha llevado a identificar hasta seis idoneidades judiciales: 1) cognoscitiva, o sea que el juez sepa derecho, aunque con la advertencia que saber la ley no es saber derecho; 2) aplicativa o prudencial, pues necesitamos de juez a alguien, no para que dicte clases, sino para que diga el derecho en cada caso, y una de esas idoneidades no conlleva necesariamente a la otra; 3) física: cada profesional requiere de ciertas capacidades físicas que estará en los profesionales de la salud identificar; así, por ejemplo, el trabajo judicial requiere de estar en condiciones como para estar muchas horas sentado, de posibilidades de cumplir con la inmediación de los casos, etc.; 4) psicológica: también la actividad judicial supone trato permanente con muchas y variadas personas, además de presiones y tensiones, para lo cual se requiere de equilibrio, dominio, fortaleza, etc.; 5) gerencial: hoy al profesional en general, y en especial a un juez, se le exige —en mayor o menor medida— administrar tiempo, personal, espacio físico, recursos materiales, etc., y una incompetencia absoluta en ese terreno puede causar enormes daños en el servicio; y 6) ética: precisamente la libertad de elección del juez entre las respuestas posibles en el

derecho, potencia la necesidad de que goce de la confianza ciudadana, por ende, frente a esa discrecionalidad es oportuno el consejo de Hart de asignar la función judicial a personas que puedan desplegar la “virtudes judiciales características”: imparcialidad, neutralidad en la consideración de las alternativas, consideración de los intereses de todos los afectados, etc. Si bien hemos hablado de jueces, suscribimos las conclusiones de Atienza de que las virtudes de los jueces no pueden ser muy distintas de las que caracterizan a otras profesiones o prácticas sociales3. A tenor de las enseñanzas habermasianas en torno a la acción comunicativa, el diálogo racional requiere de cierto compromiso ético de afirmar aquello que se considera racionalmente correcto, y si apelamos a las enseñanzas aristotélica-tomistas también necesita la elección racional prudencial de un apetito recto en aras de conocer y actuar lo justo concreto.

9. El conocimiento verdadero de los hechos: el EDL apelaba a “casos fáciles” que resultaban instancias individuales de los “casos genéricos” previstos en las reglas o normas legales, por ende, los problemas conectados al conocimiento de los hechos se marginaban y se enseñaban algunas tesis fuertemente funcionales al juridicismo “insular” (Nino): a) lo que no está en el expediente no está en el mundo; b) a los juristas les interesa la verdad procesal o formal y no la verdad real; c) la imparcialidad judicial obliga al juez a ser un convidado de piedra en el proceso; d) tajante separación entre las cuestiones de derecho y las cuestiones de hecho; e) el proceso es de las partes y su finalidad es la ejecución de la ley; etc. Sin embargo, hoy se advierte en el campo de la jurisprudencia y la teoría jurídica una fuerte preocupación por los casos concretos que habitualmente conllevan dificultades; así, por ejemplo, autores como Alexy destacan que la ponderación de los principios se lleva a cabo a tenor de las premisas fácticas implicadas, y desde la filosofía jurídica clásica se insiste en la equidad como justicia del caso en donde se incluye la necesidad de rectificar a la ley cuando ella falla en un caso.

En el art. 35 del Código Modelo de Ética Judicial para Iberoamérica se precisa que “el fin último de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del derecho” y en el 36 se aduce que: “La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares y sociales desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes”. Como lo advierte M. Taruffo en plena coincidencia con los valores propios del EDC: “la verdad es condición de la justicia”, y la verdad es una, y apelando a la teoría de la correspondencia, aclara que ella es decir lo que son y no son las cosas. Pero para alcanzar la verdad hoy contamos con una serie de saberes no jurídicos que resultan idóneos a esos fines, pues están los peritos capacitados para auxiliar al juez por medio de pruebas científicas. Esa participación cada vez más decisiva de los peritos, impone al jurista estar advertido de los problemas implicados en esa prueba como para poder establecer racionalmente la eficacia probatoria del informe pericial. Es que el jurista debe esclarecer la certeza epistemológica desde donde habla el perito (ciencias: duras, blandas, pseudo ciencias o ciencias “basura”); debe establecer la actualidad del instrumental tecnológico usado por el perito, también interesa el nivel de actualización y formación del mismo, como

Cfr. Atienza, Manuel, “Virtudes judiciales. Sobre la selección y formación de los jueces en el Estado de Derecho”, en Cuestiones Judiciales, Fontamara, México, 2011, pp. 119-150.

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asimismo su idoneidad ética, etc. La importancia del conocimiento verdadero de los hechos en orden al derecho a una “tutela judicial efectiva” impone un compromiso en el campo de las medidas para mejor proveer y a que el juez civil asuma —según Taruffo— “un papel activo en la adquisición de las pruebas y en la averiguación de la verdad”. En el marco señalado no puede sorprender la crisis actual del decimonónico recurso de casación fundado en la ficción de la tajante separación entre la quaestio facti y la quaestio iuris.

10. Superación de las ramas y otro perfil profesional: la currícula que persiste en la formación de los futuros abogados en nuestras Facultades de Derecho es la forjada en las universidades europeas napoleónicas, o sea, en las diferentes materias del plan se estudian básicamente los libros en los que se dividen los Códigos. Sin embargo, parece muy evidente que en los últimos doscientos años han ido apareciendo problemas jurídicos nuevos que han terminado de generar y constituir amplias, ricas y activas teorías específicas. Mencionemos a título de ejemplo: derechos humanos, derecho informático, medio ambiente, derecho penitenciario, derecho de daños, etc. Pero no se trata sólo de la crisis de las ramas clásicas del derecho, sino que también se han producido desbordamientos (por ejemplo, la absorción del derecho comercial por el derecho civil en algunos nuevos códigos) y la superación de los rígidos moldes que apelaban al derecho público o al derecho privado; así, en el derecho de la niñez o de la familia ha ganado fuertemente presencia su carga pública o heterónoma, y ésta publicitación creciente coincide en buena medida con la constitucionalización y judicialización del derecho. Esta nota del derecho actual implica reconocer un lugar privilegiado en la formación de los juristas del trabajo argumentativo dado que éste constituye la médula del trabajo profesional. No resultan irrazonables planes de estudios en donde propiamente no se estudia directamente la ley, sino la ley aplicada a casos, o sea lo que se estudia es la jurisprudencia. Es que si queremos por ejemplo conocer el instituto de la caducidad de instancia, no podemos quedarnos con la fórmula legal que la impone en los procesos a los que no se den actos impulsivos durante un determinado plazo, pues a los fines de aquel propósito cognoscitivo tenemos que ir a ver los criterios jurisprudenciales fijados en materia de los actos a los que se les reconocerá carácter impulsivo y a los que se les negará. Por otro lado, se siguen estudiando en el grado como si fueran relevantes, temas que han perdido la importancia que tuvieron en el siglo XIX y en Europa continental, y al mismo tiempo, no se estudian nuevos temas que resultan de interés profesional aunque aún no cuentan con un status científico definido y canónico. Asimismo, la formación típica del jurista es la del abogado litigante, y de ese modo se ignora los otros eventuales destinos profesionales a que puede optar el jurista, especialmente el destino judicial que requiere de idoneidades específicas diferentes del litigante. En definitiva, estamos reclamando la gestación de una currícula dinámica y cambiante establecida a tenor de la realidad jurídica y profesional, y no sólo a tenor de los Códigos vigentes.

Un modo más radical e iusfilosófico de afrontar el tema de esta conferencia, sería remitirnos a preguntarnos por cuales teorías iusfilosóficas asumen los diez requerimientos que hemos consignado, y en consecuencia son idóneas para comprender, explicar y operar argumentativamente con el derecho propio del EDC. Porque al menos

está claro que algunas de las teorías y autores conocidos no proveen apoyo suficiente como para entusiasmarnos con aquella matriz o paradigma contemporáneo. Así pensamos que —como recomiendan Atienza y Ruiz Manero— hay que dejar atrás al positivismo jurídico porque precisamente no brinda el aparato conceptual apropiado al derecho de nuestro tiempo4; su terminante rechazo a cualquier razón práctica lo inhibe de todo posible respaldo a la argumentación jurídica. Es que si, por ejemplo, se considera que el derecho es un “sistema de reglas” y se rechaza cognoscitivamente los principios y los derechos humanos porque se adhiere a un escepticismo ético radical, seguramente se enfrentaran graves problemas para poder ser juez como se reclama en la actualidad por la sociedad y el derecho. De todas maneras, también es cierto que no hay sólo una teoría idónea para el jurista del EDC, aunque nos gustaría subrayar al menos dos perspectivas que gozan de importante respaldo: nos referimos, por un lado, al no-positivismo neoconstitucionalista de raigambre kantiana o constructivista (Alexy, Nino, Zagrebelsky y Atienza, etc.) y, por el otro, al no-positivismo iusnaturalista o realista jurídico clásico de raigambre aristotélica o hermenéutica (Ollero, Serna, Santiago, etc.). No ignoramos que hay diferencias entre ambas teorías, pero creemos que más allá de sus fundamentos y rótulos, ellas resultan funcionales para proveer al jurista del marco teórico adecuado como para comprender y operar argumentativamente en sintonía con el EDC.

4

Vid. Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero, “Dejemos atrás al positivismo jurídico”, en Ramos Pascua, J. A. y Rodilla González M. A. (eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Ediciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, pp. 765-780.

LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS: PROSCRIPCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD

Ángel Juanes Peces SUMARIO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. 2. CONCEPTO Y FUNCIONES. 3. NATURALEZA JURÍDICA. 4. CONTENIDO. 5. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN. 6. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA. 7. CONTROL CASACIONAL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. 8. LA MOTIVACIÓN EN EL ÁMBITO EUROPEO. 9. CONCLUSIONES.

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional no sólo en el ordenamiento jurídico español sino en la mayor parte de los países democráticos. Sin embargo, esto no ha sido siempre así.

Un análisis histórico revela que durante más de dos siglos la tendencia imperante fue justo la contraria, es decir, la no motivación de las sentencias. En efecto, durante la Edad Media y el Antiguo Régimen, tal como señala Alejandro Nieto en su libro “El arbitrio judicial”1, el criterio adoptado fue el de la no exigibilidad de la motivación. Así fue en el Derecho castellano, pero no en Valencia y Cataluña, donde, con una serie de singularidades, rigió la norma de la motivación aunque con unos matices distintos de los que en la actualidad inspiran el Derecho contemporáneo.

A los efectos indicados, resulta interesante descifrar las posibles razones que determinaron la no exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales durante aquellas épocas. Los argumentos utilizados en apoyo de tal tendencia fueron diversos.

Entre otros, cabe señalar los siguientes: Algunos autores justifican la regla del Derecho castellano de no motivar las sentencias en que de hacerlo se proporcionarían argumentos a las partes para recurrir, de ahí la conveniencia, se decía, de mantener ocultas las razones de la decisión. No obstante, no faltaron ya en esa época juristas partidarios de motivar las resoluciones judiciales, salvo que éstas pudieran suponer una deshonra para terceros.

1

Nieto García, A., El arbitrio judicial, Ariel, 2000, p. 142.

La mayoría de los autores de la época, por el contrario, fundamentaban la falta de motivación en el principio de autoridad, tan arraigado en aquellos tiempos, y en la autorictas de los Jueces, en virtud de la cual se presumía la Justicia de las resoluciones judiciales. Esta concepción autoritaria del poder, extensible a los Jueces, dio lugar a toda clase de arbitrariedades, ya que las sentencias no eran fruto de la racionalidad sino del más puro voluntarismo.

La situación cambió radicalmente con la llegada del constitucionalismo moderno.

Los ordenamientos jurídicos vigentes entonces (y en la actualidad, con excepciones a las que aludiremos posteriormente), bien fuese a través de las propias Constituciones o de los textos de legalidad ordinaria, consagraron la obligatoriedad de la motivación, si bien con alcances distintos. Éste fue el caso de España que, superada la etapa dictatorial, incluyó el principio en el art. 120.3 de su Constitución de 1978, según el cual: “Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”.

Por otra parte, es necesario destacar el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la motivación de las resoluciones judiciales: “1. La fórmula de las providencias se limitará a la determinación de lo mandado y del juez o Tribunal que las disponga, sin más fundamento ni adiciones que la fecha en que se acuerden, la firma o rúbrica del juez o Presidente y la firma del Secretario. No obstante, podrán ser sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno cuando se estime conveniente.

2. Los Autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva. Serán firmados por el juez, Magistrado o Magistrados que los dicten.

3. Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el juez, Magistrado o Magistrados que las dicten.

4. Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello”.

También se refiere a la motivación el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias:

“1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos”.

Como no podría ser de otra manera, el Código penal español también se refiere a la motivación en su artículo 72, en concreto en lo que concierne a la aplicación de las penas, en los siguientes términos: