En este trabajo pretendemos constatar la huella del honor como un hilo conductor de las relaciones sociales; un bien valioso para la filosofía, la literatura (teatro, poesía) y, por supuesto, un bien jurídico fundamental para el Derecho. Abordamos un estudio histórico completo de los delitos contra el honor desde los inicios de la codificación penal española, con el Código Penal de 1822. Dejamos constancia de las líneas básicas de la regulación de estos delitos a lo largo de doscientos años en los distintos textos punitivos, que han pivotado siempre en torno a las figuras de las injurias y las calumnias, con alguna incursión puntual del delito de difamación (1928 y 1992). Así mismo, trazamos la historia de la exceptio veritatis, que define, como ningún otro, la concepción del honor en la legislación penal española.
Alejandro de Pablo Serrano
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ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
ALEJANDRO DE PABLO SERRANO
HONOR, INJURIAS Y CALUMNIAS
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HONOR, INJURIAS Y CALUMNIAS
La investigación en perspectiva histórica enlaza con el derecho vigente. Proponemos una interpretación del bien jurídico honor construido en el marco de la filosofía contemporánea del reconocimiento de Axel Honneth, de raíz hegeliana. El desenvolvimiento de las relaciones humanas en el marco de una sociedad del reconocimiento representa un paso decisivo en la consideración del honor como presupuesto para la comunicación, para la aceptación de su posición paritaria en el entorno comunicativo, con vistas a desarrollar su proyecto vital. Examinamos los tipos penales de las calumnias y las injurias en el Código Penal (artículos 205 y siguientes) a partir del bien jurídico honor definido en términos de reconocimiento. Y, finalmente, planteamos una tesis para el eterno debate dogmático en torno al conflicto entre las libertades informativas y el derecho al honor: la cláusula “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”, que ha centrado las discusiones desde su inclusión en 1995, debe concebirse como un elemento de valoración global del hecho, situándose entre la tipicidad y la antijuridicidad. Esta propuesta, sólidamente argumentada, constituye no solo una solución novedosa y original, sino una opción que puede resolver satisfactoriamente el problema del conflicto entre las libertades informativas y el honor, de una forma, además, perfectamente compatible con la doctrina sobre la veracidad subjetiva y el periodismo responsable del Tribunal Constitucional.
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LOS DELITOS CONTRA EL HONOR EN EL DERECHO HISTÓRICO Y EN EL DERECHO VIGENTE ESPAÑOL
HONOR, INJURIAS Y CALUMNIAS Los delitos contra el honor en el Derecho histórico y en el Derecho vigente español
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
HONOR, INJURIAS Y CALUMNIAS Los delitos contra el honor en el Derecho histórico y en el Derecho vigente español
ALEJANDRO DE PABLO SERRANO
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El color del escudo y de la tipografía se puede modificar dependiendo del color deValencia, la cubierta 2018
Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación «Protección de las minorías frente al discurso del odio. La construcción multidisciplinar de la tolerancia desde el Derecho Penal a las políticas públicas» financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y FEDERER (DER 2015-66189-P), del que es Investigador Principal el Doctor Juan Antonio Carrillo Donaire.
© Alejandro de Pablo Serrano
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es © EDICIONES UNIVERSIDAD DE VALLADOLID C/ Juan Mambrilla, 14 - 47003 - Valladolid Email: ediciones@uva.es www.publicaciones.uva.es ISBN: 978-84-9143-175-6 ISBN Universidad de Valladolid: 978-84-8448-917-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Agradecimientos en unos tiempos delicados....................................... 11 Prólogo............................................................................................... 17 Prólogo............................................................................................... 23 Introducción....................................................................................... 27
Capítulo I
EL HONOR EN LA HISTORIA. SU DECISIVA INFLUENCIA INVISIBLE 1. EL HONOR EN LA ANTIGÜEDAD CLÁSICA: SOCIEDAD, FILOSOFÍA Y LITERATURA.......................................................................................... 37 1.1. Los poemas clásicos. La estética del honor. Homero y Eurípides. 38 1.2. El honor en el pensamiento clásico griego. Platón y Aristóteles... 41 1.3. El honor latino. Cicerón, Séneca y Marco Aurelio...................... 45 2. EL HONOR EN EL DERECHO ROMANO A TRAVÉS DE LA INIURIA Y LA ACTIO INIURIARIUM........................................... 49 2.1. La iniuria en la Ley de las XII Tablas.......................................... 49 2.2. Época Clásica............................................................................. 52 2.3. Época Imperial........................................................................... 55 2.4. ¿Qué era el honor en Roma?...................................................... 56 3. EL HONOR EN LA EDAD MEDIA.................................................. 57 3.1. El honor en la sociedad medieval................................................ 58 3.1.1. Privilegio y Nobleza........................................................ 58 3.1.2. El fenómeno perturbador de la “limpieza de sangre”....... 62 3.1.3. Un hito en la historia del honor: su propio código.......... 64 3.2. El honor en la legislación medieval............................................. 69 3.2.1. Liber Iudicium................................................................ 70 3.2.2. El Fuero Juzgo................................................................. 71 3.2.3. Fueros Municipales......................................................... 72 3.2.4. El Fuero Real y las Leyes de Estilo.................................. 74 3.2.5. El Código de las Siete Partidas........................................ 75 3.2.6. La regulación del duelo................................................... 79 3.3. El honor tras el tamiz de la filosofía cristiana. San Agustín y Santo Tomás de Aquino........................................................................... 81 4. SIGLOS XVI Y XVII. ESPLENDOR Y OCASO DE LA IDEA DE HONOR....................................................................................... 82 4.1. El honor en la sociedad............................................................... 83 4.1.1. Valores en transición. El concepto de nobleza en entredicho. 83
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Índice
4.1.2. Las consecuencias de la funesta “limpieza de sangre”...... 89 4.2. El honor en el Derecho............................................................... 91 4.3. El honor como gloria: entre el renacimiento de los valores aristotélicos y el rechazo del humanismo............................................. 94 4.4. El honor en el teatro español de la época dorada........................ 97 5. EL SIGLO XVIII. LA ILUSTRACIÓN: ALGUNAS “LUCES” EN EL HONOR............................................................................................ 101 5.1. La sociedad dieciochesca: nobleza, honor y oficios viles............. 101 5.2. El pensamiento ilustrado y el honor............................................ 107 5.3. El honor ilustrado en el Derecho................................................ 110 6. CONCLUSIÓN. EL NACIMIENTO DE LA IDENTIDAD MODERNA Y EL FINAL DEL HONOR ESTAMENTAL. UN CONCEPTO EN ASCENSO: EL RECONOCIMIENTO......................................... 116 6.1. El trabajo como factor constitutivo de la identidad moderna...... 117 6.2. El honor como reconocimiento de la identidad moderna............ 120 6.2.1. Orígenes del concepto de “reconocimiento”.................... 120 6.2.2. El “reconocimiento” en la filosofía de HEGEL................ 123
Capítulo II
LOS DELITOS CONTRA EL HONOR EN LOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 127 2. EL PLAN DE CÓDIGO CRIMINAL DE 1787. LA INFLUENCIA DEL PROYECTO DE FILANGIERI................................................... 128 3. EL CÓDIGO PENAL DE 1822.......................................................... 131 3.1. Calumnias.................................................................................. 135 3.2. Injurias....................................................................................... 136 3.3. Exceptio veritatis........................................................................ 137 3.4. Intención de injuriar................................................................... 138 3.5. La pena de infamia..................................................................... 140 4. LOS AÑOS 30: LA DÉCADA DE LOS PROYECTOS DE CÓDIGO PENAL............................................................................................... 144 4.1. El Proyecto de Código Penal de 1830......................................... 144 4.2. El Proyecto de Código Penal de 1831, de Sainz de Andino......... 148 4.3. El Proyecto de Código Penal de 1834......................................... 151 4.4. El Proyecto de Código Penal de 1839......................................... 153 5. LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN Y EL CÓDIGO PENAL DE 1848................................................................................ 154 5.1. Calumnias.................................................................................. 158 5.2. Injurias....................................................................................... 160 5.3. La reforma del Código Penal de 1850......................................... 162 6. EL CÓDIGO PENAL DE 1870.......................................................... 166 6.1. Calumnias.................................................................................. 170
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Índice
6.2. Injurias....................................................................................... 173 6.3. La Ley de Imprenta de 1883....................................................... 178 7. EL VERTIGINOSO PROCESO DE CODIFICACIÓN PENAL DE FINALES DEL SIGLO XIX Y PRINCIPIOS DEL SIGLO XX............... 179 8. EL CÓDIGO PENAL DE 1928 O “CÓDIGO PENAL GUBERNATIVO”. 181 8.1. Calumnias.................................................................................. 185 8.2. Injurias....................................................................................... 186 8.3. Difamaciones.............................................................................. 187 9. CÓDIGO PENAL REPUBLICANO DE 1932...................................... 189 9.1. Calumnias.................................................................................. 192 9.2. Injurias....................................................................................... 193 10. CÓDIGO PENAL O TEXTO REFUNDIDO DE 1944....................... 196 10.1. Calumnias................................................................................. 201 10.2. Injurias...................................................................................... 204 10.3. Las reformas del Código Penal de 1963 y 1973 y la Ley de Prensa e Imprenta de 1966............................................................... 208 11. PRIMERAS REFORMAS DESPUÉS DE LA TRANSICIÓN.............. 211 11.1. Una reforma desapercibida de los delitos contra el honor: Real Decreto-Ley 24/1977................................................................. 211 11.2. Las reformas penales de 1983 y 1989........................................ 213 12. EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE 1992. DE NUEVO EL DELITO DE DIFAMACIÓN.............................................................. 218 12.1. Calumnias................................................................................. 218 12.2. Difamación................................................................................ 221 12.3. Injurias...................................................................................... 226
Capítulo III
LOS DELITOS CONTRA EL HONOR EN EL DERECHO VIGENTE 1. PROPUESTA DE BIEN JURÍDICO HONOR..................................... 231 1.1. Marco filosófico.......................................................................... 232 1.2. Marco jurídico. Honor, dignidad y valores superiores del ordenamiento (igualdad, pluralismo y libre desarrollo de la personalidad).......................................................................................... 239 1.3. Marco jurídico-penal.................................................................. 246 2. INJURIA............................................................................................ 252 2.1. Tipicidad.................................................................................... 253 2.1.1. Tipo objetivo................................................................... 254 a) Acción (y omisión) o expresión.................................. 254 b) Lesión de la dignidad, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, valorada la gravedad desde el concepto público................................... 258 c) Injurias consistentes en la imputación de hechos o en juicios de valor.......................................................... 260
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Índice
2.1.2. Tipo subjetivo. Dolo. “Conocimiento de la falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”................................. 265 a) Toma de posición...................................................... 274 2.2. Antijuridicidad........................................................................... 285 2.3. Exceptio veritatis........................................................................ 291 2.3.1. Naturaleza jurídica: causa de atipicidad, causa de justificación o de causa exclusión de la pena............................ 293 a) Toma de posición. La exceptio veritatis y la inviolabilidad parlamentaria como causas de exclusión de la pena........................................................................... 297 2.3.2. Alcance de la prueba de la verdad................................... 301 2.4. Formas especiales de aparición del delito de injurias................... 305 2.4.1. Iter criminis..................................................................... 305 2.4.2. Autoría y participación................................................... 307 2.5. Concursos................................................................................... 310 3. CALUMNIA....................................................................................... 312 3.1. Tipicidad.................................................................................... 313 3.1.1. Tipo objetivo................................................................... 313 3.1.2. Tipo subjetivo. Dolo y “conocimiento de la falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. Toma de posición.... 316 3.2. Antijuridicidad........................................................................... 320 3.3. Exceptio veritatis........................................................................ 321 3.3.1. Naturaleza jurídica: causa de atipicidad, causa de justificación o de causa exclusión de la pena. Toma de posición..... 321 3.3.2. Objeto y efectos de la exceptio veritatis........................... 324 3.4. Formas especiales de aparición del delito de calumnias............... 325 3.5. Concursos................................................................................... 325 4. DISPOSICIONES COMUNES A LAS INJURIAS Y A LAS CALUMNIAS.................................................................................................. 326 4.1. Publicidad (art. 211). Responsabilidad civil (arts. 212 y 216)..... 326 4.2. Circunstancias relativas a la penalidad: la agravante del “precio, recompensa o promesa” (art. 213), y la atenuante de la “retractación” (art. 214)........................................................................... 331 4.3. Perseguibilidad (art. 215. 1 y 2).................................................. 335 4.4. Perdón del ofendido (art. 215.3)................................................. 336
Conclusiones finales........................................................................... 341 Bibliografía......................................................................................... 355
Agradecimientos en unos tiempos delicados El presente trabajo constituye una parte de la investigación que defendí como Tesis Doctoral el 12 de diciembre de 2014, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid. El Tribunal de evaluación estaba integrado por el Dr. Ángel Sanz Morán, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid (Presidente), el Dr. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca (Vocal), la Dra. Rosario de Vicente Martínez, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Castilla La Mancha (Vocal), el Dr. Walter Perron, Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Friburgo, y el Dr. Ricardo Mata y Martín, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid (Secretario). Por unanimidad, el Tribunal concedió al trabajo la máxima calificación de Sobresaliente Cum Laude y la mención internacional (al ser defendido en alemán). Es habitual en estas páginas de agradecimientos alabar la tarea de los miembros del Tribunal. Quiero sumarme a esa sana tradición y hacerlo, además, con profunda sinceridad: disfruté de la discusión y la conversación científica que se planteó después de la exposición del trabajo; aprendí de sus consejos y advertencias, que con el tiempo he procurado incorporar; y pasado aquel trámite, todos, de un modo u otro, han seguido enriqueciéndome y ayudando. Les debo mi gratitud y admiración intelectual. Un reconocimiento especial para el Dr. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre que ha tenido la amabilidad y me ha concedido el honor de continuar el debate que iniciamos aquel día de defensa de la Tesis con su contribución a este trabajo en forma de Prólogo. Ahora que se publica este libro quiero también mostrar mi sincero agradecimiento a las editoriales que lo hacen posible. En un momento en el que escasea de todo, todavía hay gente y empresas que colaboran, y ellas merecen mi reconocimiento y gratitud. Esta publicación ha sido posible gracias a la confianza que desde el primer momento mostraron tanto Tirant lo Blanch como el Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valladolid, que de manera conjunta acordaron la edición de este trabajo, ayudándome de una forma decisiva, sin esperar nada a cambio. La elaboración de la Tesis Doctoral es un proceso largo, denso, de honda introspección, de cuestionamiento diario de las verdades que creíamos eternas e inconmovibles pero que, afortunadamente, podemos rebatir y desterrar. Para quien disfruta con la lectura, la reflexión, el diálogo interior, la confrontación con otros y se siente privilegiado al escuchar a sus maestros desentrañar los conceptos teóricos más complejos con una cirugía intelectual minuciosa, el periodo de in-
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Agradecimientos en unos tiempos delicados
vestigación doctoral es, sencillamente, un regalo. Espero haber sabido transmitir a mi entorno en estos años la inmensa suerte que supone para un joven inquieto poder leer, estudiar, reflexionar y escribir. Algunos necesitamos muy poco para soñar trabajando: un bolígrafo, una habitación propia, autonomía y silencio, como Virginia Woolf. Miro hacia atrás y creo que no hubo en los cuatro años de investigación doctoral un solo momento de agotamiento, de desesperanza, de derrumbe. Las dificultades vinieron justo después, pero el periodo doctoral fue, sin lugar a dudas, inmaculado. Ilusión, sí, pero también el apoyo institucional es imprescindible para embarcarse en la tarea de investigar durante cuatro años. La Tesis Doctoral ha sido posible gracias al soporte económico del Programa de Formación del Profesorado Universitario, del Ministerio de Educación. Aprovecho estas líneas para mostrar mi agradecimiento por concederme una beca. Formar a un investigador y a un profesor cuesta dinero, implica una remuneración digna (que en el siglo XXI tengamos que introducir este adjetivo demuestra que estamos tocando el fondo, al modo de Celaya), porque es un bien público; simplezas como estas aún no se comprenden. En la Universidad no hay relevo generacional ni se le espera. Así, a este ritmo, cuando los tecnócratas vengan a llamarnos, se encontrarán con la habitación vacía. Que investiguen otros. En fin. Para formar a un profesor, a un investigador, que solo tiene la energía y la ilusión de un recién licenciado en Derecho, se necesita una guía. Pero cuando esa guía o dirección se convierte para uno en una referencia humana e intelectual incuestionable, hablamos ya de un maestro. Hay una diferencia cualitativa entre Directora de Tesis Doctoral y Maestra. Mercedes Alonso Álamo, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid, quien fue mi profesora de Derecho Penal en los cursos primero y tercero de la Licenciatura, ha sido mi maestra; es mi maestra. Confió desde el primer día en mí y mostró el mayor respeto hacia mis ideas; y no hay mejor regalo que ese para un joven que se siente pequeño y que se dispone a conversar en una mesa de trabajo ante su referente. Me ha guiado con rigor científico y una exigencia de primer nivel (pero canalizada, si se me permite, con delicadeza canaria). Su generosidad está fuera de dudas: ella no quiere becarios, sino iguales a quienes enseñar, formar y con quienes construir una Universidad mejor, más digna. Es una maestra excepcional que sabe mostrarse calmada cuando corresponde y defender enérgicamente las ideas y los intereses justos cuando hay que batallar, un equilibro muy difícil de alcanzar y que ciertamente mi maestra reúne, al igual que otras mujeres brillantes que han descubierto a las nuevas generaciones el camino hacia una sociedad igualitaria. Su trayectoria inspira y alumbra otro Derecho Penal y otra Política-criminal: un proyecto de sociedad que se construye sobre ideales humanistas y el rastro indeleble de los derechos humanos, pensado para la persona y, particularmente, para proteger al
Agradecimientos en unos tiempos delicados
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desigual. Por todas estas razones y otras que el verbo no puede condensar, para mí es un privilegio que me acogiera hace años y me considere su discípulo. La Tesis Doctoral y mi recorrido profesional se han desarrollado en el Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid. A todos los que forman parte de él les agradezco su apoyo desde hace años, su cordialidad, su generosidad al integrarme en los equipos de investigación para impulsar la carrera de un primerizo. Gracias a Ángel Sanz Morán, Ricardo Mata y Martín, Manuel Gómez Tomillo, Antonio María Javato Martín, Patricia Tapia Ballesteros, Luciano Abejón Peña y Ana María Riaño. En los pasillos de la Facultad de Derecho hay otros compañeros que con sus palabras, su confianza y una sonrisa en el momento adecuado han hecho muy sencillo este camino. Quizá no sepan qué bien me han hecho; ello evidencia su bondad: ayudan sin esperar agradecimientos. Javier García, Francisco J. Andrés, Florencio de Marcos, Javier Matía, Paloma Biglino, David Torres, Julia Montenegro, Coral Arangüena, Montserrat de Hoyos, Cristina Guilarte, Dámaso J. Vicente, Marcos Sacristán, Isabel Vega, Ignacio Serrano, Teodora Torres… Algunas veces, pocas, el lugar de trabajo pone en el camino amigos. En mi caso, Patricia Tapia Ballesteros y María Flora Martín Moral son amigas de la vida que surgieron en el trabajo. Tienen el don de escuchar y aconsejar conociendo el entorno profesional, pero al mismo tiempo pensando en mí, porque entienden mi sensibilidad, esperanzas, ilusiones, sueños… y también los temores y las penas que son inconfesables a otros. Lo que está por venir sería, unas veces, menos alegre y otras, insoportable, si no estuvieran. Y aún con todo lo que debo a la gente de la Facultad de Derecho, si tengo que dar gracias a la vida, que me ha dado tanto, es por mis padres. No puedo hacerme cargo de lo difícil que debe ser criar a un hijo sin órdenes, sin rigideces, sin castigos, sino con razones, en libertad, con espacio y respeto a su autonomía. Seamos sinceros: la igualdad de oportunidades actualmente no existe, es un mito, por desgracia; en este contexto, algunos hemos tenido la azarosa suerte de nacer y crecer en un entorno providencial de cariño, comprensión y educación. Mi madre, Marisol Serrano Pastor, y mi padre, Justo de Pablo de las Heras, son la causa de mis ideas, ilusiones, sensibilidad, inquietudes y de mi inconformismo y optimismo ontológicos ante el futuro. Necesito dejar por escrito que ellos son responsables de mis virtudes, de la nobleza que pueda haber en mí; no han tomado parte en mis defectos, salvo para ayudarme a corregirlos. No hay día que no mire hacia el pasado para dedicarles cada acierto y no mire al futuro pensando qué orgullosos están y estarían. Es tan hondo el amor que les tengo que cuando doy un paso importante, cuando acierto, cuando logro un éxito, antes pienso en su alegría que en la mía propia. Y debo parar aquí ante la desesperada constatación de que el idioma castellano no tiene palabras suficientes para expresar el grado de
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cariño que se merecen. Esta insuficiencia del lenguaje explica los agradecimientos que dirijo a otros pilares insustituibles de mi vida familiar, solo citando sus nombres: mi hermana Elena, mi sobrina Carolina, mi cuñado, mis tíos, mis primos, mis abuelos y María Luisa también. Todos ellos comparten con mis padres, como co-responsables, cada mérito mío. El ser humano es un ser sociable desde sus comienzos. Desarrollamos nuestra conciencia del ser en grupo. Sin el entorno, no somos. Soy a través de mis amigos, que me aceptan y me quieren. En los momentos cruciales de la formación de mi identidad, han estado ahí de un modo valiente e inolvidable. Paco, Ana, Ángela M., Luis, Cristina, Virginia, y otras amigas y amigos del colegio y de la Universidad, que representan lo mejor de una generación y de un momento de nuestra historia. Hay esperanza. Unos jóvenes que se abren paso a base de trabajo infatigable, en horas y en intensidad, en un contexto competitivo hasta la extenuación, fruto de un sistema que nunca estuvo pensando para la felicidad sino para la supervivencia; como si vivir fuese solo respirar, como se lamentaban Cavafis y Tennyson. Ellos, que son mejores que yo, representan el compromiso, la tolerancia, la igualdad (más cerca que nunca, aunque aún solo la acariciamos), la insolente fuerza juvenil que viene a oxigenar unas estructuras pobladas de telas de araña… Pese a las circunstancias y a la constatación de que esta generación aspira, a lo sumo, a igualar las condiciones de vida de la generación anterior y no a superarlas, construyen sus proyectos vitales sin pausa, con optimismo y con sonrisa. Lo único que puedo reprochar a mis amigos, a mi generación y a mí mismo, es que quizá, el tiempo lo dirá, deberíamos haber sonreído menos y gritado más. O quizá no. Dormíamos, despertamos. De nuevo, puede haber esperanza. Todas las personas citadas arriba forman mi recorrido humano y a todos ellos les quiero recompensar su compañía ofreciéndoles mi amistad, que es lo mejor que tengo. En este camino, algunas experiencias han cambiado mi modo de ser, mi forma de ver el mundo. Los tres periodos en Alemania (para mejorar el idioma y realizar la Tesis Doctoral —en el Max Plank Institut de Derecho Penal Internacional y Derecho Comparado, de Friburgo, y en el Instituto de Derecho Penal y Derecho Procesal de la Universidad de la misma ciudad—) sirvieron para ordenar mis ideas y, por fin, comprender que hay que anteponer los sueños y el corazón a todo lo demás. El tiempo que comí vorazmente a bocados en Nueva York (en una estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia) me hizo ver lo pequeño que yo era en un mundo tan grande, tomando conciencia de los problemas serios de la gente y de la necesidad de comprometerse con ellos. Y, por último, el tiempo que viví en Madrid, un poema de un año y medio de duración, acompañado de amigos (del Servicio de Doctrina Constitucional del Tribunal Constitucional) en quienes pienso cada día desde entonces, me ayudó a
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dar definitivamente un sentido y una meta a la vida. Fue la Tesis Doctoral la que me dio estas oportunidades; se comprende, entonces, que mire al pasado con infinita satisfacción. Tiene razón Edith Piaf: nada de nada, no me arrepiento de nada. El presente, sin embargo, es más amargo. Vivimos en tiempos inciertos, delicados; tiempos líquidos, como diría Baumann. Afortunadamente tenemos en la reserva fuerza juvenil y energía, creo, suficientes. Con lo poco que sé de las cosas, me atrevo a decir que la sociedad española está pagando la inocencia del milagro económico. Una vez más, los milagros no existen: o son espejismos o son, pura y simplemente, mentiras. El nuestro fue lo segundo. Sin ningún género de responsabilidad o culpa, mi generación está absorbiendo y socializando como buenamente puede los costes. La Universidad española, estrangulada vía presupuestos, se quiebra, además, por su rigidez y la endogamia. En este contexto, una vez más, toca sonreír, hacer caso a quienes nos quieren y nos apoyan, que nos reclaman no cejar; entonces escucho a los poetas, a Mario Benedetti: “no te rindas que la vida es eso, continuar el viaje, perseguir tus sueños, destrabar el tiempo, correr los escombros y destapar el cielo”.
A veces parece que la vocación universitaria es esa utopía de la que hablaba Eduardo Galeano: “la utopía está en el horizonte. Camino dos pasos, ella se aleja dos pasos y el horizonte se corre diez pasos más. Entonces ¿para qué sirve la utopía? Para eso, sirve para caminar”. Y ahí estamos: luchando, caminando, intentando no rendirnos. Valladolid, a 15 de octubre de 2017.
A mis padres, Justo y Marisol. Por su cariño y sus principios. “como todo aquello que de cerca o de lejos me roza, me besa, me hiere, tu presencia está conmigo fuera y dentro, es mi vida misma y no es mi vida, así como una hoja y otra hoja son la apariencia del viento que las lleva” (Luis Cernuda, “Como leve sonido”, La realidad y el deseo).
Prólogo Hace unos meses tuve la oportunidad de formar parte de la comisión que valoró la espléndida tesis, presentada por Alejandro Luis de Pablo Serrano, para la obtención del grado de doctor. Lo dije entonces y lo escribo ahora, estábamos ante una gran tesis, hoy, no podía ser de otra manera, estamos ante un gran libro, que recoge parte de aquella investigación. El contenido de un buen libro, aquel que plantea interrogantes y efectúa aportaciones para intentar resolverlas, invita al diálogo con el autor, a valorar sus propuestas, a suscribirlas o a cuestionarlas y las páginas de Alejando de Pablo justamente tienen esas características y generan esos efectos. Por eso este prólogo, en parte, aspira a mantener un dialogo con el autor. La lectura de las páginas de esta monografía me lleva a retomar un viejo tema, a repensar afirmaciones que hice hace ya décadas y a intentar dar forma, al hilo de este prólogo, a unas reflexiones sobre la protección penal del honor, tema, que hace un tiempo, fue clave en mi carrera académica. Escribir sobre el honor y su protección por el Derecho Penal y llevarlo a cabo con una perspectiva cultural e histórica, como se hace en estas páginas, requiere en el autor una formación jurídica que venga necesariamente acompañada de una sólida formación histórica y filosófica, pues el contenido del honor, sus límites y la solución a los conflictos en los que puede estar presente es, como ocurre con todo el ordenamiento jurídico, un producto histórico, que responde a las características de cada sociedad, lo que trae consigo dificultades, que en este caso se agudizan dado el carácter inmaterial de su soporte. Alejandro sin duda tiene esta formación y lo demuestra sobradamente en las páginas en las que desarrolla sus posiciones. Los rasgos de la sociedad actual y en primer término el valor inherente a la libertad de expresión en un Estado democrático, nos ha llevado a muchos, lo que era histórica y políticamente necesario, a subrayar su posición prevalente en las situaciones de conflicto con otros derechos también constitucionalmente consagrados. Esta, por otro lado, ha sido la posición asumida como punto de partida por el Tribunal Constitucional a partir de la conocida sentencia del “caso Soria Semanal”. Esta situación, unida a la realidad de la utilización mercantil en muchos casos de la libertad de expresión y de la aparición de nuevas formas de trasmitir informaciones y opiniones vinculadas al desarrollo tecnológico, hace preciso y es digno de una valoración positiva el abordar, como se hace en el libro, una reflexión acerca del contenido que debe darse al honor en una sociedad democrática. Pues esta condición en una sociedad no está vinculada solo al reco-
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nocimiento de la libertad de expresión, sino también al del conjunto de derechos constitucionalmente consagrados que toman como punto de partida a la dignidad del hombre, máxime si se tiene en cuenta la titularidad de los grandes medios de comunicación, como expresión del poder en nuestra sociedad. Asistimos hoy a un debate general, para algunos a una crisis, acerca del contenido del bien jurídico. Detrás de la actual discusión está en buena medida la incorporación a la tutela penal de bienes jurídicos colectivos, con un contenido a veces regulado administrativamente, lo que lleva a que haya supuestos en que la norma penal se utilice, no para proteger un bien jurídico sino para reforzar el contenido de la regulación administrativa a él referida. Algunos sostenemos que esta regulación administrativa, en su caso, integra el desvalor de acción del delito de que se trate, pero no implica necesariamente la lesión o el peligro al bien jurídico protegido. Aunque hay que reconocer que sigue abierta la discusión sobre el contenido de los bienes jurídicos colectivos, en el marco de la más amplia expansión que caracteriza al denominado Derecho penal moderno. Pero la revisión del contenido del bien jurídico afecta también a los bienes jurídicos individuales, los que integran el núcleo histórico del Derecho penal, y alcanza incluso a aquellos de naturaleza más personal, como la vida o la salud, y también al honor. Como punto de partida no debe obviarse que cualquier decisión del legislador en el campo penal está sometida a dos clases de legitimaciones, la primera, que el legislador cuente con la legitimación para legislar que le concede el voto de los ciudadanos, y la segunda, que el contenido de las leyes penales, respetando el principio de ultima ratio y de ser necesaria por tanto la utilización del Derecho penal, se acomode a las limitaciones que impone al legislador el contenido dogmático de la Constitución. Entre estas, el principio de lesividad va a exigir que el recurso a la sanción penal requiera la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico. Esto es, el bien jurídico, para muchos de los que nos dedicamos al estudio del Derecho penal, continúa desempeñando una función de legitimación de su contenido. Todo bien jurídico posee una naturaleza mixta con una base empírica y un componente valorativo, la síntesis de los dos determina el contenido de cada concreto bien jurídico de que se trate. Los criterios de valoración no son libres, sino que están condicionadas por el contenido del modelo social, que está constitucionalmente definido. Obviamente este planteamiento presupone entender que el bien jurídico es una realidad empíricamente constatable, anterior al Derecho, cuyo contenido concreto debe pasar por el tamiz de la Constitución, lo que es acorde con los principios de valor directamente normativo y de jerarquía normativa de la misma.
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No es simple proyectar estos criterios sobre el bien jurídico honor pues tanto su contenido como su valoración han variado a lo largo de la historia, la lectura de esta monografía es una buena prueba de ello, y estos cambios han quedado reflejados en la propia configuración de su protección, muy especialmente en el valor que se da a la prueba de la verdad. Aunque, como pone de relieve el análisis que efectúa Alejandro de Pablo de la regulación de los delitos contra el honor en los Códigos españoles, hasta el vigente de 1995, hay una regla general, con la excepción del de 1928, de estructurarla sobre dos delitos, la calumnia y la injuria y en conceder un ámbito muy restringido a la prueba de la verdad. La vigencia de la Constitución y la de los valores y principios en que ella se fundamenta hacía necesarios cambios, tal como se subraya en el libro, en el contenido del bien jurídico honor, en su protección penal y en su colisión con la libertad de expresión. En el último y muy brillante capitulo se aborda la regulación que lleva a cabo el Código de 1995, que, en principio, debe responder al nuevo orden social al que da forma el texto constitucional. Este contexto lleva a De Pablo a profundizar en la concepción del honor como reconocimiento, punto de partida que comparto plenamente, que vincula a dignidad como fundamento, pero diferenciándole de ella con una sólida argumentación, y conectando a la expectativa de reconocimiento que constituye el honor con otros valores constitucionales. Con su construcción busca, según explicita, lograr el triple objetivo de alcanzar la efectividad plena del libre desarrollo de la personalidad, del pluralismo y de la igualdad, derivado este último de la dignidad. Lo que le lleva a alcanzar el objetivo, consustancial con los principios del texto fundamental, de que “el honor es un atributo que debe reconocerse a todo sujeto cualquiera que sea el camino vital elegido y por mucho que se aparte (con ciertas limitaciones) de supuestos códigos o estandares de lo socialmente esperado”. Esta profunda revisión de la explicación del contenido del honor es rica en consecuencias de muy distinta naturaleza, en especial en la explicación dogmática de la actual regulación de los delitos contra el honor. Comparto el punto de partida, aunque lleve a cabo un desarrollo distinto del mismo. Efectivamente la relación del honor como reconocimiento con la dignidad garantiza el que sea un derecho con un componente de igualdad para todos los miembros de una comunidad de tal modo que nadie queda excluido del mismo. Pero el honor es más que la expectativa de reconocimiento vinculada a la dignidad, pues guarda también relación con el desarrollo de la personalidad de cada miembro de la comunidad, lo que determina un distinto grado de participación cuantitativo y cualitativo dentro de la vida social y, por tanto, unas distintas expectativas de reconocimiento. Esta distinta participación en la vida social es
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objeto de valoración de la que deriva el contenido del honor y las expectativas a él vinculadas, y, coincido con el autor, esta valoración no puede suponer una imposición de un determinado modo de desarrollo de la personalidad, sino que debe plasmar el pluralismo propio de una sociedad democrática. Sobre esta segunda dimensión del honor, no sobre la primera, es sobre la que incide la prueba de la verdad y los posibles conflictos con la libertad de expresión, que constituye de hecho un punto central en la protección penal del honor. El Código penal en su regulación de la calumnia y la injuria incorpora al tipo una referencia a que el autor, cuando imputa hechos, lo haya llevado a cabo “con conocimiento de la verdad o temerario desprecio de la verdad”. Mediante esta referencia politicocriminalmente se está dando entrada a construcciones elaboradas por la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense y recoge la exigencia de que la información sea “veraz” del art. 20 de la Constitución española, en el sentido que había llevado a cabo el Tribunal Constitucional. La nueva regulación abre un debate dogmático rico en consecuencias, en el que esta monografía constituye una aportación de primer nivel, pues guarda una total coherencia con su punto de partida respecto al contenido del bien jurídico honor, constitucionalmente construido y respecto a las posiciones que el autor mantiene en la teoría del delito. Mis discrepancias no radican en las consecuencias a las que se llega, sino, a veces, en el camino seguido. En muchos casos vamos a estar en supuestos de ausencia de tipicidad debido a la ausencia de lesión del bien jurídico honor. Al honor se le puede lesionar mediante valoraciones o mediante afirmaciones fácticas. Habrá que excluir el tipo objetivo cuando la valoración no se estime lesiva o cuando la imputación sea cierta. En cambio, respecto a la imputación de hechos, sí es objetivamente cierta excluirá la lesión del honor, pero si la imputación es veraz, aunque objetivamente falsa, sí habrá lesión del honor y el debate habrá que situarlo en el ejercicio o no de la libertad de expresión, lo que conduce si es veraz al ejercicio legítimo de un derecho, y la posición que se tenga respecto a la teoría de los elementos negativos del tipo, conducirá a situarnos en la tipicidad o en la antijuricidad. Pero la comprensión total del problema requiere, bajo mi punto de vista, un paso más, examinar la relación del honor con bienes jurídicos que le son muy próximos y cuya concreta construcción es bien reciente, en bastantes casos vinculada al desarrollo tecnológico, me refiero al derecho a la intimidad o a la propia imagen. Una concreta imputación al ser cierta no implica una lesión del bien jurídico honor, pero, en cambio puede suponer una lesión de la intimidad de esa persona. Sistemáticamente el problema tendría el mismo tratamiento que el de la información falsa pero veraz, sería un problema de ejercicio o no de la libertad de