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LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA

EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

tirant lo b anch Valencia, 2009

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© EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

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SUMARIO Prólogo ...................................................................................................

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Introducción ..........................................................................................

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PRIMERA PARTE ASPECTOS BÁSICOS DE LA PRUEBA I. LA PRUEBA, EN GENERAL....................................................

1. Principios ..............................................................................

2. Contenido..............................................................................

3. Requisitos .............................................................................

A) Pertinencia......................................................................

B) Licitud .............................................................................

C) Necesidad ........................................................................

II. CRITERIOS GENERALES DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA ...............................................................................................

1. Ideas generales.....................................................................

2. La valoración conjunta: etapas............................................

1ª) Juicio de admisibilidad ..................................................

2ª) El acervo probatorio .......................................................

3ª) Ponderación individualizada de cada prueba ...............

4ª) Decisión ...........................................................................

3. Las reglas de la sana crítica ................................................

4. Máximas de la experiencia ..................................................

5. Certidumbre razonable ........................................................

6. Exigencias de la motivación ................................................

A) Aspectos generales de la motivación .............................

B) Exigencias motivadoras en materia de prueba .............

1ª) Exclusión de la prueba ilícita ...................................

2ª) Denegación motivada ...............................................

3ª) Prohibición de toda indefensión ...............................

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SEGUNDA PARTE LA PRUEBA ELECTRÓNICA III. LA PRUEBA ELECTRÓNICA...................................................

1. Conceptuación ......................................................................

2. Clases ....................................................................................

3. Problemática ........................................................................

IV. CRITERIOS VALORATIVOS APLICABLES ...........................

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SUMARIO

1. Naturaleza ............................................................................

2. Manipulación ........................................................................

3. Concurrencia de pruebas .....................................................

4. Prueba científica ..................................................................

5. Conocimiento privado del Juez............................................

6. Pericia informática...............................................................

7. Comprobación del hardware y el software..........................

8. Racionalidad .........................................................................

V. ESPECIALIDADES VALORATIVAS ........................................

1. Acceso al documento ............................................................

2. Documento público electrónico ............................................

3. Documento no firmado .........................................................

4. Original/copias .....................................................................

5. Páginas web..........................................................................

6. Correo electrónico.................................................................

7. Intervención de las comunicaciones electrónicas ...............

8. Pericial informática..............................................................

9. Videoconferencia ..................................................................

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TERCERA PARTE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VI. DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ...............

1. STC 104/2006, de 3 de abril 2006 ........................................

2. STC 53/2006, de 27 febrero 2006.........................................

VII. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO .................

1. STS 249/2008, de 20 de mayo. Manipulación prueba electrónica ...................................................................................

2. STS 533/2007, de 12 de junio. Página web, prueba indiciaria ..........................................................................................

3. STS 358/2007, de 30 de abril. Acceso inconsentido a un correo electrónico y apoderamiento de un mensaje ...............

4. STS (3ª) RC 5017/2003, 2 -7-2007. Pruebas biométricas ...

5. STS 1557/2004, de 30 de diciembre. Páginas amarillas virtuales que no funcionaban ...................................................

6. STS 1861/2000, de 4-12-2000. Valor probatorio del “disco duro” y de los “listados informáticos” ..................................

7. STS 1844/2000, de 2-12-2000. El documento electrónico es un tipo de documento ...........................................................

8. STS 1532/2000, de 9-10-2000. Programas informáticos originales ...................................................................................

9. STS 1462/2000 de 22-9-2000. Las intranets .......................

10. STS 1599/1999, de 15 de noviembre. El “volcaje de datos”

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SUMARIO

11. STS 234/99 de 18-2-99. Exigencias penales de la difusión de datos informatizados .......................................................

12. STS 363/98 de 8-6-98. Virus informáticos...........................

13. STS 584/98 de 14-5-98. Prueba indiciaria del uso de claves informáticas personales .......................................................

VIII. PRONUNCIAMIENTOS DE OTROS TRIBUNALES .............

A) Tribunales Superiores de Justicia .......................................

1. STSJ 2510/2007, de 10 de abril, de la Sala de lo Social de Cataluña. Intervención de correos electrónicos .......

2. STSJ 166/2007, de 23 de enero, de la Sala de lo Social del País Vasco. Registro de ordenador de la empresa, utilizado por trabajador. Pericia informática ................

3. STSJ 6694/2006, de 10 de octubre, de la Sala de lo Social de Cataluña. Registro informático con respuesta desproporcionada, a su resultado ..................................

4. STSJ 1450/2006, de 12 de septiembre, de la Sala de lo Social del País Vasco. Intervención de ordenador y pericial informática, nulas .............................................

B) Audiencias Provinciales y Juzgados ...................................

1. AAP 582/2008, de Madrid (Sección 2ª), de 11 de septiembre. Redes P2P ........................................................

2. AAP 111/2008, de Zaragoza (Sección 5ª), de 21 de febrero. Examen del disco duro: búsqueda de palabras clave ................................................................................

3. AAP 46/2006, de Barcelona (Sección 15ª), de 2 de febrero. Procedimiento informático de “búsquedas ciegas” ..

4. Sentencia 517/2005, del Juzgado de lo Mercantil, número 1 de Bilbao. Correos electrónicos obtenidos de modo ilícito ......................................................................

5. SAP 296/2000, de Badajoz (Sección 2ª), de 26 de septiembre. Cintas magnetofónicas ....................................

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CUARTA PARTE CONCLUSIONES FINALES IX. CONCLUSIONES......................................................................

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PRÓLOGO El libro que ahora, estimado lector, tiene en sus manos constituye una obra de principal interés por diversas razones.

La primera de ellas, sin duda alguna, por la temática elegida.

La valoración de la prueba es, desde luego, una cuestión capital en las distintas ramas del Derecho moderno y, por supuesto, también lo es en el actual Derecho Penal. En realidad, lo ha sido siempre, pero quizá en esta época histórica, más que en ninguna otra, cabe apreciar la intensidad con la que se proyecta sobre la conciencia del juzgador la necesidad de observar fielmente las reglas básicas que deben ser respetadas para determinar, conforme a Derecho, la suficiencia o insuficiencia de los elementos probatorios analizados en el proceso como fundamento de la resolución. Y, del mismo modo, aquellos otros principios que atañen a la valoración sobre la lícita obtención de tales elementos probatorios y su regular aportación e incorporación al proceso también centran en nuestros días la atención general e, incluso, el debate de estudiosos y profanos de las cuestiones jurídicas, por su relevancia en la decisión de asuntos de notable trascendencia pública.

De ahí que, en un momento histórico como el que ahora vivimos, en el que los medios de comunicación se caracterizan por amplificar con notable rapidez el eco de las resoluciones judiciales y en el que éstas gozan de notable difusión y repercusión social, encontrándose permanentemente presentes entre las preocupaciones de los ciudadanos, cualquier contribución que coadyuve eficazmente a clarificar el intrincado sistema legal en aspectos hasta ahora no tratados en profundidad por la Doctrina y por los Tribunales debe ser bien recibida. Justo es que así sea, pues estas contribuciones, nacidas casi siempre del esfuerzo individual y de la personal inquietud intelectual de los respectivos autores, facilitan la labor de quienes nos dedicamos profesionalmente a administrar Justicia y de quienes, también desde profesiones jurídicas, colaboran decisivamente a ello, con la estimable consecuencia de favorecer la rapidez y la calidad de las resoluciones judiciales en beneficio —en definitiva— de los ciudadanos destinatarios de las mismas.

En este sentido, el contenido de la presente obra es enormemente atractivo, pues en ella el autor no se limita a recordar con pulcri-

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tud las cuestiones generales atinentes a la valoración de la prueba, sino que desciende al estudio pormenorizado de las peculiaridades que afectan a la valoración de la prueba electrónica, explorando un campo que hasta el momento no ha sido objeto de un análisis doctrinal exhaustivo que se hace cada vez más necesario. Y lo hace, además, utilizando una sistemática precisa, que facilita el acceso al conocimiento de los diversos extremos que es necesario abordar para profundizar en los temas tratados, y que incluye una cuidada selección de resoluciones dictadas por nuestros Tribunales (Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional, Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales y Juzgados) que contienen la doctrina específicamente aplicable a la materia analizada.

Pero, como anuncié al comienzo de este prólogo, la categoría de esta obra no se fundamenta sólo en una razón. El acierto en la elección de la temática no conduciría a un resultado útil si el autor no fuera persona idónea para afrontar el estudio riguroso de una materia de tan enorme calado. Por eso, constituye toda una garantía que este libro haya sido escrito por Eduardo de Urbano Castrillo, Magistrado y Doctor en Derecho que reúne una amplia experiencia jurisdiccional y un profundo conocimiento de la jurisprudencia, acrecentado durante los años en que viene desempeñando el cargo de Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

Eduardo de Urbano Castrillo es, por otra parte, un acreditado experto en la materia relativa a la valoración de la prueba, en sus diversas facetas, habiendo publicado, tanto individualmente como en colaboración con otros reputados autores, numerosos artículos y libros sobre el particular (“La prueba ilícita penal”, “La prueba tecnológica en la LECiv”, “La prueba pericial videográfica”, “La prueba electrónica”, “Los errores más frecuentes en la valoración de la prueba”, etc.), que han sido merecedores de general elogio por su claridad expositiva, su rigor y su profundidad.

Por todo ello, puede afirmarse sin recato que la obra que ahora se presenta constituye una valiosa guía teórico-práctica para adentrarse en el novedoso campo de la prueba electrónica, que proporcionará a los profesionales del Derecho un instrumento de gran utilidad para el estudio de esta materia.

Madrid, a 9 de enero de 2009

FERNANDO ROMÁN GARCÍA Magistrado Jefe del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

INTRODUCCIÓN «La idea acerca de la “mínima actividad probatoria” y la “libre valoración” no es que sea oscura, es tenebrosa a tope» 1 (Juan IGARTUA SALAVERRIA)

El proceso del siglo XXI reclama una concepción no formalista de la tutela judicial y una teoría de la prueba, racional y sensata, fundada en una valoración alejada de cualquier asomo de arbitrariedad.

Para obtener dichos objetivos es fundamental tener en cuenta que las Constituciones, como normas supremas de los Ordenamientos Jurídicos, son algo más que un mero agregado de normas, ya que encierran principios y valores que han de ayudar a lograr un “juicio justo” en cada caso.

Por otro lado, la prueba constitucional que ha de servir a la realización de un proceso equilibrado y sin atisbo alguno de indefensión, tiene en la valoración de la prueba su auténtico reto.

Lo anterior, hay que ponerlo en relación con la época actual en la que se asiste al impacto de las nuevas tecnologías, y que como se ha dicho, supone el paso “de la pluma estilográfica a las comunicaciones telemáticas”2.

En razón de todo ello, resulta indispensable examinar las claves valorativas de la prueba, en clave constitucional, y en particular, de la prueba tecnológica o electrónica, a la vista de la incorporación de las nuevas tecnologías. Se impone, pues, un tratamiento específico de cuestión tan esencial para el resultado del proceso de nuestra época.

1

2

IGARTUA SALAVERRÍA, Juan en “Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal”. Tirant lo blanch, 1995.

MARCHENA GÓMEZ, Manuel en “Dimensión jurídico-penal del correo electrónico”, La Ley 4-5-2006

PRIMERA PARTE

ASPECTOS BÁSICOS DE LA PRUEBA I. LA PRUEBA, EN GENERAL El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE) supone tener presente que el proceso, concebido como un “derecho de garantías”(STC 163/1989, de 16 de octubre), implica la existencia de un estatuto jurídico de ambas partes procesales, a fin de que el enjuiciamiento respete una serie de derechos y que la resolución, fruto de la valoración de las pruebas practicadas, se fundamente de modo claro y convincente, superando el mero estándar de la prueba preponderante o probable, y que, por otro lado, tales pruebas se hayan obtenido de modo lícito, esto es, conforme a los derechos y libertades fundamentales.

La realización del derecho de toda persona a un “due process of Law”, implícito en las Enmiendas V, VI y XIV de la C.Usa y en el art. 11 de la DUDH de 1948, engloba el derecho a la defensa de las propias pretensiones, a partir de pruebas y alegaciones al respecto, en un proceso contradictorio, en torno al derecho a la prueba que impida cualquier atisbo de indefensión.

Pero como el derecho a la prueba “no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y practiquen todos los medios de prueba propuestos” (STC 70/2002, de 3 de abril y STS 30-01-2003 RC 1425/01), ya que no se trata de un derecho incondicional y absoluto, sino modulado por la pertinencia y necesidad (STS 4-3-1996), es esencial que se acomode a lo dispuesto por la ley.

Así las cosas, la concreta configuración legal del “derecho a la prueba”, se recoge, básicamente, en un doble plano: la normativa internacional en la materia, especialmente en los arts. 6.3 b) y d) del CEDH y 14.3 b) y e) del PIDCP; y en cuanto a nuestro propio ordenamiento jurídico, en los arts. 24.2 CE, art. 11.1 LOPJ, 287 LECiv y demás normas sectoriales, de los procesos civil, penal, contencioso y social.

Además de ello, contamos con una reciente normativa en materia de prueba tecnológica, fragmentaria e insuficiente hasta el momento, que examinaremos en el apartado correspondiente.

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Por otro lado, la convicción judicial no puede lograrse a cualquier precio, lo que remite a la necesidad de que se respeten escrupulosamente, los derechos y libertades fundamentales, esto es, las garantías constitucionales y principios procesales, a la hora de obtener y practicar las pruebas del proceso (arts. 8 y 11 DUDH, 14.2 PIDCP y arts. 11.1 LOPJ y 287 LECiv).

A partir de ahora, también ha de tenerse en cuenta el Tratado de Lisboa, ratificado por España mediante LO 1/2008, de 30 de julio (BOE 31-7-2008) y que recoge los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta europea de los derechos fundamentales de 7-12-2000.

En esa nueva norma, se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, en el artículo 47 y la presunción de inocencia de todo acusado mientras su culpabilidad no haya sido declarada legalmente, según establece el artículo 48.

Debemos pues incorporar a la noción de “juicio justo”, el artículo 47 del Tratado de Lisboa, en cuanto contiene los derechos básicos de toda persona envuelta en un juicio: que su causa sea oída equitativa y públicamente, dentro de un plazo razonable, por un juez independiente e imparcial, predeterminado legalmente y con el debido asesoramiento, incluido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, cuando no se disponga de recursos suficientes.

Dicho lo anterior, y antes de adentrarnos en el objeto específico de este trabajo, hay que recordar la doctrina básica en materia de prueba, la cual puede resumirse a partir de la doctrina y jurisprudencia vigentes, elaborada sobre la normativa al respecto, y que puede exponerse a partir de los siguientes tres bloques de cuestiones: los principios a observar, el contenido del derecho a la prueba y los requisitos que debe cumplir toda prueba para poder ser objeto de valoración.

1. Principios El ejercicio del derecho que examinamos, se rige por una serie de principios: contradicción, inmediación y publicidad (STC 142/2003, de 14 de julio, que recuerda la consolidada doctrina en este sentido: SSTC 200/1996, de 3 de diciembre y 153/1997, de 29 de diciembre).

Su observancia es capital, pues su vulneración produce la nulidad del acto en cuestión, siempre que se acredite una efectiva indefensión de la parte afectada.

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Llama la atención, por cierto, cómo con anterioridad, el principio de contradicción no aparecía y en cambio, se daba más importancia a otros principios que ahora tienen un tono menor como la oralidad —a pesar de su expresa mención en el art. 120.2 CE— dada la relevancia adquirida por la prueba documental o la posibilidad de obtener testimonios por escrito de determinadas personalidades, art. 412 LECrim; o la oficialidad, ahora en competencia, con la posibilidad de participación desde el inicio del proceso, de las partes, que gozan de capacidad de proponer prueba y de asistir a las que admita el Juez.

La contradicción exige partir de un presupuesto: el derecho reconocido en el art. 24.2 CE es un derecho no sólo de la parte acusada (o demandada), sino de las partes que participan en el proceso, y defienden sus respectivas posturas en el mismo.

En sentido amplio —conforme a la doctrina del TEDH, expresada, entre otras, en SSTEDH 26-4-2001, 27-2-2001, 11-1-2000, etc…— se desconoce este principio, cuando se aprecia una efectiva violación de las oportunidades defensivas del interesado, ya sea por no dársele la posibilidad de estar presente en un juicio o en su recurso, obstaculizarle el acceso al sumario, negarle información relevante o menoscabarle de modo indudable sus posibilidades de producir prueba o de defenderse de la deducida por la parte contraria.

Y específicamente, en materia de prueba, incluye el derecho de propuesta, práctica y recurso de la denegatoria, a fin de poder ejercitar, el derecho a la “igualdad de armas” y a ser convocado a los actos de prueba, a fin de poder comparecer, participando en ellos y, en particular, interrogar a testigos y peritos (arts. 6.3 d) CEDH, art. 14.3 d) PIDCP, art. 229.2 LOPJ, art. 302 LECrim y art. 289.1 LECiv).

La inmediación, significa la presencia simultánea de los sujetos del proceso en el mismo lugar, y, por consiguiente, la posibilidad entre ellos de cambiarse oralmente sus comunicaciones, haciendo así un juicio in-mediato, esto es, libre de interferencias entre las partes y el tribunal.

Se ha hablado por eso, de que el Tribunal realiza un “encuentro sublime con sus fuentes de información” al ser espectador privilegiado y exclusivo de lo que acontece a su presencia, y que constituye el medio o instrumento, al tiempo que garantía para las partes, de que la decisión o juicio que emita, responderá a una convicción directamente obtenida por el órgano juzgador.

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Este principio, aplicable en todas las jurisdicciones, alcanza un valor fundamental, en el proceso penal, en el que aun con sus conocidas excepciones —así,:prueba preconstituida, prueba en caso de ausencia de testigos imposibilitados de acudir al juicio o pruebas de imposible reproducción en el plenario—, la inmediación se traduce en la necesidad de que la prueba se practique en el juicio oral, siendo la misma, la única que realmente merece el calificativo de verdadera prueba en el proceso.

No obstante, este principio, mitificado en estos momentos, conoce críticas serias que hablan de “los tópicos de la inmediación”, y alertan de la importancia de un uso de calidad del mismo, que implica vigilancia ante los riesgos de las declaraciones personales, que nunca son neutras, suponen un ejercicio selectivo de la memoria y son meras respuestas al concreto (y frecuentemente, deficiente) interrogatorio de las partes.

Su aplicación, en el ámbito penal, es distinta a lo que sucede en los otros órdenes jurisdiccionales, dado lo marcado de la distinción entre las fases de instrucción y plenario, que si en ésta sólo permite fallar al juez que ha asistido a la práctica de la prueba, en instrucción permite que unos actos se practiquen con un Juez y otros ante otro, sin especial trascendencia.

En cuanto a la publicidad, consecuencia del modelo actual de proceso democrático, reclama que el juicio sea público —art. 680 LECrim, art. 98 LPL y 232 LOPJ— con vistas a que pueda ejercitarse un control difuso pero real, del mismo.

Las excepciones, de celebración “a puerta cerrada”, por razones de moralidad, orden público o respeto a la victima y su familia, han de interpretarse de modo restrictivo y exigen una debida motivación de las decisiones en tal sentido.

La publicidad, “alma de la Justicia”, rinde beneficios innegables al proceso, que se proyectan sobre los intervinientes, la posibilidad de que aparezcan nuevas pruebas que podrían haber quedado sepultadas para siempre y se erige en un control social, sobre la probidad y buen ejercicio de la función judicial.

Aparece ligada, igualmente, al derecho a la información, que tiene rango constitucional, y es consustancial con un régimen de opinión pública, como es el democrático-occidental. Por eso debe favorecerse, de modo equilibrado, pero pecando por exceso, en su caso, el trabajo de los medios de información, en especial en relación con la

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Justicia Penal —que tiene naturaleza pública— y no puede traducirse en “procesos secretos”—cuna de todos los abusos— felizmente desterrados.

Este principio, no obstante, encuentra una aplicación “de menor rango”, en los procesos de menores, art. 35.2 LORPM, dado el criterio rector del “interés superior del menor”, que informa esta modalidad procesal, y que obliga a que se procure la no obtención ni difusión, de la identidad o de fotografías de los menores incursos en estas actuaciones. Todo ello, como consecuencia, de la primacía del valor intimidad y evitación de daños futuros cuasiirreparables de los intervinientes en estos procesos, que recogen las normas del Convenio de Europa (art. 6), las Reglas de Beijing (art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1).

2. Contenido El derecho a la prueba se extiende a lo largo de las distintas fases del proceso, y afecta a sus dos instancias, con las lógicas modulaciones (más intenso en primera que en segunda instancia, y en el plenario que en la fase instructora).

En el proceso penal, en toda la fase de instrucción, debe propiciarse la participación contradictoria de las partes, si bien, al inicio de la investigación, cuando se trata de averiguar la consistencia de la notitia criminis, ha de procurarse una reserva connatural, para que la tarea de investigación oficial, pueda llegar a determinar si existe base o no, para archivar o proseguir el proceso.

Si bien, es perfectamente defendible, que antes de que concluya la investigación, se de audiencia a las partes, especialmente para que los procesados o imputados, den cuantas razones consideren —incluido proponer prueba— para su descargo.

En cuanto a la segunda instancia, la regla general es la improcedencia de prueba, con la excepción de lo previsto en el art. 790.3 LECrim, siempre que se aprecie que la no admisión en apelación, produzca indefensión.

Además, y como ha indicado la STC 68/2003, de 9 de abril, no cabe revocar una sentencia absolutoria, sin practicar nueva prueba, so pretexto de una valoración que corrija la estimada errónea por los jueces a quibus. Para ello, se exige escuchar al acusado o el testimonio que le incrimine.

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Por otro lado, es un derecho de todos los intervinientes-partes en el proceso, esto es, Ministerio Fiscal, acusadores no oficiales y acusados.

Esto último, es consecuencia del modelo de proceso acusatorio, ahora llamado con más propiedad, contradictorio, cuya característica principal, es, que pueda proponerse y practicarse prueba, en todas las fases y por todas las partes, del proceso.

Ello conlleva el riesgo de dilaciones y de pruebas innecesarias, ante lo cual, ha de combinarse la flexibilidad de criterio con una actitud vigilante, de control judicial, que admita, tan solo, la prueba relevante para el caso, evitando reiteraciones y, en cuanto resulte proporcionado, las pruebas de excesiva dificultad en su realización.

En el proceso civil y en el contencioso-administrativo, que se remite a éste, en materia de prueba, al igual que en el laboral, no existe esa fase de investigación policial, e instrucción, por lo que la contradicción se proyecta en el juicio o vista, exclusivamente.

Entrando ya, en su contenido, podemos descomponer este derecho, en las siguientes manifestaciones: • derecho a proponer prueba: en el proceso penal actual, no es sólo el Juez, de oficio, quien puede acordar prueba sino que las partes gozan del derecho a proponer la prueba que estimen conforme a sus intereses.

• derecho a que los medios de prueba propuestos, sean admitidos: en cuanto reúnan determinados requisitos, a saber, pertinencia, licitud y necesidad, la prueba propuesta, debe ser admitida • derecho a una inadmisión,motivada de modo razonable y no arbitrario: englobado dentro del superior derecho a la tutela judicial efectiva —STC 150/1988— las decisiones que impliquen un juicio negativo sobre la admisión de una prueba, deben ser convenientemente explicadas (art. 120.3 CE), a fin de impedir cualquier atisbo de la proscrita arbitrariedad (art. 9.3 CE) • derecho a practicar la prueba admitida: la inejecución de la prueba admitida, equivale, en principio, a su inadmisión, esto es, la exclusión del proceso de un medio útil para acreditar (o no), los hechos objeto del proceso. Sin embargo, como veremos, no siempre una prueba admitida y no practicada, comporta tal

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denegación constitucional. En este supuesto, habrá que acudir al juicio de su necesidad, en el momento procesal en que debería practicarse, cuestión a resolver, en términos de indefensión.

• derecho a una valoración racional del material probatorio, recogida en la debida motivación de la resolución que servirá para conocer las razones de la decisión y al tiempo, para ejercitar su eventual control a través de los recursos En resumen, siempre que la prueba sea posible —requisito previo, para que la misma pueda incorporarse al acervo probatorio—, toda prueba importante, o mejor, relevante, para el proceso, debe ser admitida.

“Relevante” significa importante y también “significativo”, lo que a la postre, quiere decir que debieran admitirse y practicarse, sólo las pruebas con capacidad de influir en el fallo (STC 45/2000, de 14 de febrero).

3. Requisitos Tradicionalmente, vienen exigiéndose como requisitos que ha de cumplir toda prueba que aspire a incluirse en un proceso, los de pertinencia, licitud y necesidad3.

Aunque de forma más actual, la STC 236/2002, de 9 de diciembre, resumía la cuestión así: “para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho a la prueba es preciso, para su admisión, que reúna determinados requisitos…que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos…, la relevancia o virtualidad de la prueba…así como, finalmente, que reúna las condiciones de idoneidad objetiva para la acreditación de los hechos que sean relevantes”.

Se observa pues, que en definitiva, debe tratarse de prueba legalmente formulada, relevante para el caso y útil, en su finalidad de acreditación de los hechos del proceso.

3

Sobre esta cuestión, URBANO CASTRILLO, Eduardo de en “El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa”, págs. 561 y ss.

CGPJ, 22-2004.

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Es decir, una prueba mal solicitada no vulnera el derecho a la prueba pues como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la regularidad de su proposición.

Sin embargo, esta cuestión se ha de interpretar con la máxima flexibilidad, como así se desprende de lo que resolvió la STS 294/2008, de 27 de mayo que consideró admisible una testifical de la que no se facilitó su identidad ni el lugar de su localización, omisión que se admite cuando existen razones fundadas, si bien finalmente la consideró bien rechazada por la Audiencia porque su testimonio “no hubiera tenido aptitud ni potencialidad para modificar de modo importante el sentido del fallo”.

Pero, en razón de lo dicho, no serán admisibles, al apartarse de sus requisitos conformadores, las pruebas que dilatan de modo sustancial e injustificado, la prestación de la tutela judicial; las antieconómicas, por su disparatado coste; y las que produzcan excesos inadmisibles, como vejaciones o molestias innecesarias a terceros.

Procedemos a su examen: A) Pertinencia. Se trata de un requisito expresamente previsto en el art. 281.1 LECIV, al decir “La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso”.

El juicio de pertinencia, como recuerda la STC 43/2003, de 3 de marzo, consiste en “una valoración a priori o ex ante sobre la relación que media entre la prueba propuesta y los hechos que van a ser objeto de enjuiciamiento”.

Es impertinente, pues, y por tanto, inadmisible, la prueba ajena al objeto o thema decidendi del proceso (STC 51/1981, de 10 de abril), es decir, “que resulta extraño a la causa, que no tiene ninguna vinculación con ella, que no sirve para probar el hecho en cuestión”.

En lenguaje común, se trata de algo “gratuito”,que “no viene al caso”, y por eso, pretendidas probanzas de ese jaez, deben ser excluidas del proceso, en cuanto rebasan el objeto controvertido de un proceso concreto.

Se incluyen en este apartado 1º) Los medios de prueba dirijidos a probar hechos no afirmados por las partes; 2º) Los que pretendan la prueba de hechos periféricos, esto es, no esenciales, por no afectar al

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA

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fallo; 3º) Los que se refieran a hechos no controvertidos y 4º) Los que pretenden la prueba de hechos notorios. (Las dos últimas categorías, encajan más bien, en el grupo de pruebas innecesarias.)

Las pruebas impertinentes, confunden, pretenden legitimar “un mal ambiente” en el proceso y desequilibrar el juego limpio entre las partes, por lo que no deben ingresar en el proceso, ya que, como poco, ocasionan dilaciones y extravíos del verdadero núcleo controvertido, a resolver.

B) Licitud. Dando sanción legal a lo que ha sido una construcción esencialmente jurisprudencial, el art. 287.1 LECIV regula la ilicitud de la prueba, estableciendo que “Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato”.

La ilicitud, por ser cuestión de orden público, puede declararse por la autoridad judicial, de oficio, en cuanto se detecte, pero es preferible suscitar un debate contradictorio entre las partes y utilizar los momentos procesales, legalmente previstos para dilucidar esta cuestión (así, en el proceso penal, al inicio del juicio oral, art. 786.2 LECrim en el procedimiento abreviado; en los trámites previstos en los arts. 27., 3º.1, 31.2 y, sobre todo, art. 36 LOTJ, en el procedimiento de la Ley del Jurado; al inicio del juicio oral, art. 785.1 LECrim, en el enjuiciamiento rápido; o en la audiencia de los arts. 31 y 37 de la LORPM, en el proceso penal de los menores; en los juicios laborales, al inicio de la vista o juicio oral, art. 90.1 LPL y en los juicios civiles “de inmediato”, en cuanto se detecte,art. 287.1, o al comienzo del juicio, art. 443.4 LECiv, completando el trámite de proposición de prueba., según reza el art. 429 LECiv).

La regulación prevista en la LECiv, aplicable subsidiariamente por mor del art. 4 de dicha norma procesal, a cualesquiera jurisdicciones en que no exista regulación específica, no puede desconectarse del art. 11.1 LOPJ que niega efecto alguno, a las pruebas obtenidas, “directa o indirectamente”, con vulneración de derechos fundamentales.

Por otra parte, conviene reparar en la frecuente confusión entre pruebas nulas y pruebas irregulares, tarea no siempre fácil de delimitar.

En tal sentido, la ilicitud probatoria, se sitúa, exclusivamente, en el campo de vulneraciones del máximo nivel, es decir, no en meros

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EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

defectos procesales —mera irregularidad—, sino cuando esa violación de derechos, (y por antonomasia, del derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el art. 24 CE), cause efectiva y material indefensión.

Cuestión ésta. —la de una supuesta producción de indefensión—, que hay que acreditar cumplidamente, pues en principio un error o defecto procesal tiene el carácter de simple irregularidad, en tanto el afectado no pruebe que ello le ha causado una indefensión material, es decir un “desequilibrio sustancial” en el proceso, que no es posible subsanar.

Por último, —aunque se discute—, si la prueba se declara ilícita, al no caber su admisión, consideramos que debe custodiarse por el Secretario, por si en un momento posterior se revoca la decisión y se considera admisible. Sólo de ese modo, podrá salvaguardarse el derecho de la parte, a obtener una efectiva tutela judicial.

Otra solución haría de imposible reparación el error judicial puesto de manifiesto en la estimación de un eventual recurso posterior sobre dicha cuestión. Exceptuamos, no obstante, las pruebas manifiestamente rechazables a limine por no cumplir los requisitos de pertinencia, necesidad o por manifiesta ilicitud.

C) Necesidad. Necesario es lo que resulta obligado o forzoso para conseguir algo, por lo que no se admitirán las pruebas que no se consideren útiles, para ayudar a esclarecer los hechos controvertidos (art. 283.2 LECIV). Afirmación que se completa con que tampoco resulta necesaria, la prueba sobre hechos notorios o aceptados por las partes.

Entran también en este apartado, las pruebas superfluas y redundantes, ya que no resultan necesarias por no aportar nada nuevo al debate procesal.

Desde luego, consideramos peligrosa la fórmula que se utiliza con frecuencia en los ámbitos judiciales, de “considerarse ilustrado” y no necesitar más prueba. Y ello porque una cosa es intuir lo que parece pueda resultar de una prueba, y otra, muy distinta, el concreto y preciso resultado que arroje, una vez practicada, máxime con el sistema tan amplio y flexible que la nueva ley procesal ha consagrado, por ejemplo, en materia de interrogatorio a las partes o a testigos. Debe, por tanto, recurrirse decisiones con tan peculiar “motivación”.