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Dirigida JoséFlors FlorsMatíes Matíes Dirigida porporJosé

Publicación Publicacióntrimestral trimestral Nº 39/ Julio 2011 Nº 40/ Octubre 2011 Índice Índice

ARTÍCULOS – La determinación del régimen de convivencia familiar en la Ley de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó ARTÍCULOS y Beatriz Morera Villar ..................................................................................................................

– Aspectos registrales deinterés la Leylocal, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, porporMario – Las obras públicas de autonómico y general en la Comunidad Valenciana, Juan E. Clemente Meoro. ...........................................................................................................................

Espinosa Baviera .........................................................................................................................

– Las destinadas a vivienda unifamiliar aislada en suelo urbanizable común, – Eledificaciones abono de la prisión provisional: evolución legislativa yy jurisprudencial, por no Vicente José Martínez porPardo Ricard Sala Camarena y Silvia Fuster Borja........................................................................... ............................................................................................................................................

– Cuestiones funcionales a considerar en un sistema de contratación por Jorge Martínez – El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones electrónica, conflictivas derivadas de su Fernández..................................................................................................................................... inicio, desarrollo y terminación por Juan Calvo Vérgez ...............................................................

– La tramitación delalosprueba, futuros modificados de contratos del sector público con la nueva Ley 2/2011, – Sobre la carga de por Rafael Juan Juan Sanjosé. ....................................................... de 4 de marzo, de Economía sostenible, por Jorge Martínez Fernández....................................

NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO...................................................................................

5 5 23 7 41 21 59 35 89

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JURISPRUDENCIA 81 – JURISPRUDENCIA CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

– CIVIL,seleccionada seleccionada por Martorell Zulueta................................................................

103201 – PENAL, por Purificación Ángela Coquillat Vicente.....................................................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente ....................................................................

– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales.................. 247243 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo.......................................................... 315269 – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo .........................................................

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DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas resoluciones General de delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, – Últimas resolucionesdestacables destacablesde de lala Dirección Dirección General seleccionadasy porporJuan ....................................................... 399313 seleccionadasglosadas y glosadas JuanCarlos CarlosRubiales Rubiales Moreno.

Moreno ......................................................

– Comentarios a las delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, – Comentarios a lasresoluciones resolucionesde delala Dirección Dirección General General de porpor Ramón Pascual Maiques..............................................................................................................

Ramón Pascual Maiques .............................................................................................................

407323 TRIBUTARIO TRIBUTARIO – Resoluciones judiciales porAlberto José Luis Bosch Cholbi – Resoluciones judicialesdedeactualidad, actualidad,seleccionadas seleccionadas y glosadas glosadas por García Moreno y y José García Luis Bosch Cholbi ................................................................................................................

423345 Alberto Moreno. .................................................................................................................

CRÓNICA ACTIVIDADLEGISLATIVA LEGISLATIVA CRÓNICA DEDE LALA ACTIVIDAD – Por Lluís Aguiló i Lúcia .................................................................................................................

– Sobre los Decretos-Leyes Autonómicos, Por Lluís Aguiló i Lúcia................................................. 447359

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NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO Con la publicación de este Número 40, la Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana cumple diez años al servicio de sus lectores.

En el Número inicial, publicado en el mes de octubre del año 2001, nos presentábamos ante nuestra posible audiencia anunciando que nuestro propósito era el de ofrecer información actual y rigurosa sobre las cuestiones jurídicas que ocupan la atención del profesional del Derecho, a fin de procurarle un instrumento de utilidad en su diario quehacer. Y en ello seguimos.

Advertíamos entonces que en una época en la que se tiende a hacer acopio de toda la información posible sobre cualquier materia, registrándola en bases de datos de soporte informático, en las que permanece almacenada a la espera de que en un determinado momento pudiera resultar necesaria una consulta, había quienes considerábamos que seguía siendo un buen sistema para la permanente formación del jurista, un útil y valioso método para su instrucción y para su progresivo perfeccionamiento, el contacto directo con la fuente de conocimiento que proporciona la lectura. La percepción inmediata, sosegada y reflexiva de quien analiza, leyéndola, lápiz en mano, a la luz del flexo, una opinión ajena, una resolución judicial o la crítica científica de la jurisprudencia, le hace “estar informado”, procurarse previamente el conocimiento necesario sobre la realidad en la que ha de actuar y saber de antemano, para cuando sea preciso utilizarla, cuál es o puede ser la solución más adecuada al problema jurídico que pueda someterse a su decisión o a su consejo. A día de hoy seguimos manteniendo esa misma opinión.

También declarábamos que, siendo ese el fin al que básicamente se orienta la Revista, quienes la hacemos no sólo pretendíamos difundir noticias, resoluciones y opiniones de relevancia jurídica, sino que asumíamos el compromiso de cumplir nuestro cometido con una íntima y esperanzada aspiración: la de que el resultado de nuestro esfuerzo de recopilación y redacción pueda llegar a ser un medio que contribuya, siquiera modesta e indirectamente, a la realización de la Justicia, sirviendo para la mejor y más atinada aplicación del Derecho en todos los ámbitos, de modo que merced a esa labor de difusión de información trascienda la conclusión más acertada, y frente a las distintas soluciones posibles de un caso —y muy especialmente, ante las resoluciones contradictorias que tanto perturban la idea y el valor superior de la Justicia—, se acoja y llegue a imponerse con criterio uniforme, en beneficio de todos y de la seguridad jurídica, la autoridad que objetivamente emana del mejor y más fundado argumento, el triunfo de la razón.

Animados por ese mismo propósito agradecemos, querido lector, su confianza y aspiramos a seguir contando con su favorable acogida.

José Flors Matíes Valencia, octubre de 2011

Aspectos registrales de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano Mario E. Clemente Meoro

Catedrático de Derecho Civil. Universitat de València

SUMARIO: i. Introducción. ii. Modificación del régimen económico matrimonial o de la carta de nupcias, protección de los terceros y publicidad registral. iii. Disposición de la vivienda habitual y protección del adquirente. 1. La buena fe del adquirente. 2. Adquisición a título oneroso. 3. Inscripción en el Registro de la Propiedad. 4. Previsiones para el caso de que exista un tercero protegido. iv. Germanía y cambio de titularidad de un bien del matrimonio

i. Introducción Las Cortes Valencianas aprobaron el 20 de marzo de 2007 la Ley 10/2007, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano (en adelante, LREMV). Dicha ley trae causa en el ejercicio de la competencia en materia de derecho civil valenciano que el artículo 49.12 del reformado Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana atribuye a la Generalitat.

La entrada en vigor de la LREMV estaba prevista, en su Disposición Final Cuarta, para el 25 de abril de 2008. La admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Nación, que se publicó en el BOE de 22 de abril, determinó la suspensión de la Ley por aplicación de lo dispuesto en el art. 161.2 CE. Sin embargo, el Tribunal Constitucional levantó la suspensión por Auto de 12 de junio, publicado en el BOE del 30 de junio.

La LREMV ha sido modificada por la Ley 8/2009, de 4 de noviembre. Según el Preámbulo de ésta, por “la conveniencia de reconsiderar determinados aspectos puntuales que, en algún caso, son merecedores de una regulación diferenciada que se producirá en breve, mientras que, en otros, se produce una remisión al contenido de la legislación del Estado, todo ello con el fin de contribuir a una mayor claridad normativa y dotar de mayor seguridad a los operadores jurídicos y a los principales destinatarios de la norma, esto es, los ciudadanos y ciudadanas de la Comunitat Valenciana”.

Mas la modificación de la LREMV tiene como trasfondo el acuerdo entre el Gobierno de la Nación y el de la Generalitat Valenciana respecto del recurso de inconstitucionalidad a que se ha hecho referencia.

Antes de que transcurriera el plazo de tres meses desde la publicación de la LREMV, el Gobierno de la Nación solicitó la convocatoria de la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la Generalidad Valenciana, conforme a lo previsto en el art. 33.2 LOTC, sobre la base de discrepancias en relación con los artículos 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 LREMV. En la Comisión Bilateral no fue posible llegar a un acuerdo de propuesta conjunta y el Gobierno de la Nación interpuso entonces recurso de inconstitucionalidad, pero no de los preceptos sobre los que se manifestó la discrepancia, sino de toda la ley, con base en la falta de competencia de la Generalidad Valenciana para recuperar el Derecho foral valenciano, por ser ello contrario al artículo 149.1.8ª CE. Con posterioridad parece que hubo un acuerdo entre el Gobierno de la Nación y la Generalitat Valenciana en el sentido de que aquél retiraría el recurso de inconstitucionalidad si ésta introducía ciertas modificaciones en la LREMV. Tales modificaciones son las que se incorporaron por la Ley 8/2009, de 4 de noviembre, y entre ellas algunas que tienen que ver con los aspectos registrales de la Ley. Sin embargo, el Gobierno aún no ha retirado el recurso de inconstitucionalidad.

ii. Modificación del régimen económico matrimonial o de la carta de nupcias, protección de los terceros y publicidad registral La primera mención de la LREMV a la publicidad registral la encontramos en el artículo 5.

El primer apartado de este precepto establece el principio de mutabilidad del régimen económico matrimonial. “Los cónyuges podrán modificar su régimen económico matrimonial con la misma libertad con que lo configuraron”. Sin embargo, el apartado 2 establece los límites de 8 MARIO E. CLEMENTE MEORO

la modificación respecto de terceros: “En ningún caso perjudicará los derechos ya adquiridos por terceros antes de su efectivo conocimiento o, en todo caso, de la publicación oficial en el registro público competente”.

Estos mismos principios e ideas se establecen respecto de la carta de nupcias. Conforme al art. 26.2, la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales se pueden modificar, en todo o en parte, por las mismas personas que constituyeron el derecho, deber, función o facultad, personal o patrimonial, cuya modificación se pretenda, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros de buena fe antes de la publicidad registral de dicha modificación o del momento de su efectivo conocimiento si éste ha sido anterior. Por su parte, el art. 27.2 establecía, antes de su modificación por la Ley 8/2009, que las capitulaciones “sólo serán oponibles frente a terceros desde su inscripción en el Registro Civil, salvo que se pruebe que tenían conocimiento del otorgamiento o de la modificación y de su contenido antes de su publicidad registral”. En la actualidad este precepto dispone: “El régimen de oponibilidad de la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales frente a terceros se regirá por lo dispuesto en la legislación del Estado”.

Los artículos 5.2, 26.2 y 27.2 LREMV concuerdan con los artículos 1317 y 1333 CC. El art. 1317 establece el principio de irretroactividad de la modificación del régimen económico matrimonial, en cuanto dispone que no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros. Por su parte, el art. 1333 impone la publicidad registral de las capitulaciones matrimoniales así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio1.

Estos mismos principios de protección de terceros respecto de las modificaciones del régimen económico matrimonial o de las capitulaciones matrimoniales se recogen en los artículos 5.2, 26.2 y 27.2, pero con los siguientes matices: a) Los artículos 1317 y 1333 CC están pensados para el cambio de un régimen de comunidad por otro de separación. Se trata de evitar que mediante la disolución y liquidación del régimen legal supletorio de gananciales se sustraigan los bienes comunes del poder de agresión de los acreedores por deudas igualmente gananciales, y en tal sentido los mencionados preceptos vienen complementados por los artículos 1401, 1402 y 1410 CC2. Cabría pensar, Estos dos preceptos fueron introducidos en la reforma del Código Civil operada por Ley 11/1981, de 13 de mayo, y tienen como antecedente común el artículo 1322, en su redacción por Ley 14/1975, de 2 de mayo:

“En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como de los pactos modificativos. Si aquélla o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.

La existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se indicará mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación, y el Notario lo hará constar en las copias que expida.

Las modificaciones del régimen económico realizadas constante matrimonio no perjudicarán en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.”

La regla relativa a la indicación por el Notario mediante nota en la escritura de los pactos modificativos de anteriores capitulaciones está en el art. 1322 CC. Con buen criterio, en la LREMV no se hace mención a esta forma de publicidad de los pactos modificativos, pues ello supondría invadir las competencias exclusivas del Estado en punto a la ordenación de los instrumentos públicos (art. 149.1.8ª CE).

2 Cfr. Saiz García, C.: «La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales», en Mª D. Mas Badía (coord.), El Régimen Económico Matrimonial de la Comunidad Valenciana, Madrid, 2010, p. 192.

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en consecuencia, en una menor trascendencia de los artículos 5.2, 26.2 y 27.2 LREMV, pues en la ley valenciana el régimen legal supletorio es el de separación de bienes. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la LREMV se aplica no sólo a los matrimonios celebrados con posterioridad a su entrada en vigor sino “a los matrimonios cuyos efectos deban regirse por la ley valenciana, conforme al artículo 3 del Estatuto de Autonomía y a las normas para resolver conflictos de leyes aprobadas por el Estado, en ejercicio de la competencia exclusiva que le reconoce la Constitución” (artículo 2 LREMV); lo que significa que se aplica cuando ambos cónyuges tengan vecindad civil valenciana, cuando uno de ellos tenga esta vecindad o residencia en la Comunidad Valenciana y hayan optado los cónyuges en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio por el Derecho civil valenciano como ley personal; a falta de esta elección y de vecindad civil común, cuando ambos tengan su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en la Comunidad Valenciana, y a falta de dicha residencia, cuando celebraron el matrimonio en la Comunidad Valenciana (cfr. artículo 3 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y artículos 9.2 y 16.3 CC). En consecuencia, los artículos 5.2, 26.2 y 27.2 LREMV son aplicables a estos matrimonios, incluidos los celebrados antes de su entrada en vigor y sometidos al régimen de sociedad de gananciales —o cualquier otro—, para el caso de que los cónyuges lo modifiquen. b) El artículo 1317 sólo se refiere a la irretroactividad de la modificación del régimen económico. También aborda la modificación del régimen económico el art. 5.2 LREMV. Sin embargo, los arts. 26.2 y 27.2 (este último, en su redacción originaria) contemplan asimismo la modificación de las capitulaciones matrimoniales que no altere el régimen económico sino que sólo afecte a un derecho, deber, función o facultad, personal o patrimonial, establecido en ellas. c) En el artículo 27.2 LREMV se introduce de forma explícita la idea de oponibilidad de las capitulaciones frente a terceros. En su redacción originaria se vinculaba esa oponibilidad a su inscripción en el Registro Civil o al conocimiento de su otorgamiento o de su modificación y de su contenido antes de la publicidad registral. En su redacción actual, el art. 27.2 se limita remitirse a la legislación del Estado en punto al régimen de oponibilidad de las capitulaciones frente a tercero. Y el caso es que ese régimen de oponibilidad desde la mención de las capitulaciones en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil o desde su toma de razón en el Registro de la Propiedad no se encuentra de manera explícita en el artículo 1333 CC, pero sí de manera implícita, tal y como ha puesto de manifiesto la doctrina más autorizada3.

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Amorós Guardiola, M.: «Comentario al artículo 1322» en Comentarios a la reforma del Código Civil. El nuevo Título Preliminar del Código y la Ley de 2 de mayo de 1975, vol. II, Madrid, 1977, p. 1108; «Comentario al artículo 1333» en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, tomo II, Madrid, 1984, p.

1561; Gómez-Ferrer Sapiña, R.: «Consideraciones sobre las capitulaciones matrimoniales y las modificaciones del régimen económico del matrimonio en el Código Civil», RCDI, 1978, p. 498; Magariños Blanco, V.: «Cambio de régimen económico matrimonial de gananciales por el de separación y los derechos de los acreedores», RCDI, 1982, p. 58; Mozos y de los Mozos, J. L. de los: «Comentario a los artículos 1315 a 1343», en M. Albaladejo García (Dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo XVIII, vol. 1º, 2ª ed., Madrid, 1982, pp. 241-242; Cerdá Gimeno, J.: «Las capitulaciones matrimoniales tras la reforma de 1981», Documentación Jurídica, núms.. 33 a 36, 1982, pp. 275 y ss.; Rojas Montes, L.: «Efectos frente a terceros de la modificación capitular», AAMN, tomo XXVI, 1985, pp. 322 y ss.; Cutillas Torns, J. Mª: «La inoponibilidad a terceros de la escritura de capitulaciones matrimoniales que afecten a

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Aunque el artículo 27.2 se limite a remitirse a la legislación del Estado en punto al régimen de oponibilidad de las capitulaciones frente a terceros, de los artículos 5.2 y 26.2 resultan evidentes los parámetros de oponibilidad de la modificación del régimen económico y de las capitulaciones: tales modificaciones no perjudicarán los derechos ya adquiridos por terceros —principio de irretroactividad4—, pero tampoco los adquiridos con posterioridad a la modificación si tal adquisición se produce antes de su publicidad registral y antes de su conocimiento efectivo por el tercero —principio de inoponibilidad5—. La publicidad registral no es requisito de eficacia inter partes de la modificación del régimen económico o de las capitulaciones, pero sí de eficacia respecto de terceros, salvo que éstos ya conozcan de la modificación6.

El tercero no se verá afectado si prueba que su derecho fue adquirido antes de la publicidad registral de la modificación del régimen económico o de las capitulaciones7, pero los cónyuges pueden probar que cuando se produjo la adquisición por el tercero éste ya tenía conocimiento efectivo de la modificación. bienes inmuebles», La Ley, 1985-4, pp. 1063 y ss.; Cabanillas Sánchez, A.: «Comentario al artículo 1333», en Comentario del Código Civil, Dir. por C. Paz-Ares Rodríguez, L. Díez-Picazo y Ponce de León, R. Bercovitz Rodríguez-Cano y P. Salvador Coderch, tomo II, 2ª ed., Madrid, 1993, p. 611; Guilarte Gutiérrez, V.: «Fraude de acreedores consorciales. Exigibilidad del crédito y oponibilidad de las capitulaciones (Crítica de la Sentencia de 6 de diciembre de 989)», AC, 1991, tomo II, pp. 222 y ss.; Blasco Gascó, F. de P.: «Modificación del régimen económico matrimonial y perjuicio de terceros: la norma del artículo 1317 CC», ADC, 1993, pp. 601 y ss.; Bello Janeiro, D.: «Los acreedores y la modificación del régimen económico matrimonial», RJN, núm. 7., 1993, pp. 33 y ss.; Ragel Sánchez, L. F.: Protección del tercero frente a la actuación jurídica ajena: la inoponibilidad, Valencia, 1994, pp. 211 y ss.; Mas Badía, Mª D.: La tercería de dominio ante el embargo de bienes gananciales, Valencia, 1999, pp. 199 y ss.; Mas Badía, Mª D.: «La germanía», en Mª D. Mas Badía (coord.), El Régimen Económico Matrimonial de la Comunidad Valenciana, cit., p. 305; Saiz García, C.: «La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales», cit., pp.

192 y ss.

4 Cfr. SSTS 15 marzo 1994 (RJ 1994, 1797), 9 marzo 1995 (RJ 1995, 1845), 18 noviembre 1998 (RJ 1998, 9693), 23 octubre 2001 (RJ 2001, 8659), 18 marzo 2002 (RJ 2002, 2273), 1 marzo 2006 (RJ 2006, 1860), 3 julio 2007 (RJ 2007, 3792), 25 septiembre 2007 (RJ 2007, 5362), 5 octubre 2007 (RJ 2007, 6798) y 6 febrero 2008 (RJ 2008, 2661), entre otras. Buena parte de estas resoluciones declaran que no es necesario pedir la nulidad de las escrituras de capítulos matrimoniales, ya que lo que establece el artículo 1317 del Código civil “es una responsabilidad ex lege, inderogable por la voluntad de los particulares, que para nada incide en la validez de las adjudicaciones y que, en su consecuencia, no se requiere para su efectividad de declaración de ineficacia o de nulidad de clase alguna”.

5 Así, conforme a la STS 6 junio 1994 (RJ 1994, 4585), la validez de las capitulaciones depende de su constancia en escritura pública, de manera que tal requisito se erige en forma «ad solemnitatum» y no meramente en forma «ad probationem» y su eficacia y oponibilidad está en función de la inscripción en el Registro Civil. La STS 9 marzo 1995 (RJ 1995, 1845) declara, aunque obiter, que “la modificación pactada sólo puede perjudicar desde la fecha de la inscripción correspondiente en los Registros, toda vez que cualquier otra interpretación conduciría al absurdo de permitir la posibilidad de que los cónyuges hicieran uso de sus pactos capitulares en el momento que más beneficioso fuera para sus intereses, olvidando los legítimos derechos de los terceros que con ellos contratasen”. Y la STS 10 marzo 1998 (RJ 1998, 1042) afirma que los efectos de la indicación de las capitulaciones en el Registro Civil se limitan a la inoponibilidad de lo no inscrito frente a terceros de buena fe.

6 Estos no son de buena fe, a la que hace referencia el art. 26.2 LREMV, razón por la que sí les perjudica la modificación del régimen económico o de las capitulaciones.

7 Así sucedió en el caso de las SSTS 26 junio 1992 (RJ 1992, 5478), en que la deuda de uno de los cónyuges con un tercero fue posterior a la disolución del régimen de sociedad de gananciales pero anterior a su liquidación y la publicidad de las capitulaciones.

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d) En su primera versión el artículo 27.2 LREMV vinculaba la oponibilidad de las capitulaciones matrimoniales a su inscripción en el Registro Civil. Después de su reforma ni este precepto ni los artículos 5.2 y 26.2 explicitan el Registro público en el que han de constar las modificaciones del régimen económico o de las capitulaciones.

Sin embargo, el artículo 5.2 se refiere a la “publicación oficial en el registro competente”8.

Desde luego, la publicación de la modificación de régimen en un registro incompetente (p. ej., un registro con eficacia meramente administrativa) no perjudicará a los terceros, pero más bien parece que lo que se ha querido establecer es un principio de especialidad; y con ello encontraríamos solución a la cuestión de si para que sea oponible a terceros la modificación del régimen económico o de las capitulaciones basta con la publicidad del Registro Civil o si, por el contrario, también han de constar tales modificaciones en el Registro de la Propiedad9, cuando afecten a inmuebles inscritos, o en el Registro Mercantil10, cuando alguno de los cónyuges sea comerciante y el derecho del tercero derive de un acto de comercio11.

En efecto, la generalidad de la doctrina ha puesto de manifiesto las deficiencias de la publicidad de las capitulaciones mediante el Registro Civil, pues su mención (artículo 1333 CC)

Concuerda esta referencia al “registro competente” con la que hace el artículo 1219 CC cuando establece que “las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efecto contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero”.

9 En punto a la toma de razón de las capitulaciones matrimoniales en el Registro de la Propiedad, el artículo 75 RH dispone:

“De conformidad con el artículo 1333 del Código Civil, serán inscribibles en el Registro de la Propiedad las capitulaciones matrimoniales en cuanto contengan respecto a bienes inmuebles o derechos reales determinados, alguno de los actos a que se refieren los artículos 2 de la Ley y 7 de este Reglamento.

Si, en tal caso, el matrimonio no se hubiese contraído, se suspenderá la inscripción y podrá tomarse anotación preventiva de suspensión, que se convertirá en inscripción cuando se acredite la celebración de aquél o se cancelará a solicitud de cualquiera de los otorgantes si, transcurridos un año y dos meses desde la fecha de las capitulaciones, no se hubiere acreditado que el matrimonio se celebró dentro del plazo de un año desde dicha fecha.”

Como cabe apreciar, en el Registro de la Propiedad ni se da mera referencia de la existencia de las capitulaciones ni se transcriben éstas; lo que propiamente se inscribe son los actos comprendidos en los artículo 2 LH y 7 RH, esto es, actos de trascendencia real sobre inmuebles, pues el Registro de la Propiedad se lleva por fincas, no por personas, y publica derechos concretos sobre inmuebles. Vid. Presa de la Cuesta, A.: «Breve análisis de las capitulaciones matrimoniales en sus relaciones con el Registro de la Propiedad», RCDI, núm. 564, 1984, pp. 1221 y ss.

10 El artículo 22.1 CCom se refiere a la inscripción en la hoja abierta al empresario individual de las capitulaciones matrimoniales. Lo mismo dispone el art. 87.6º RRM. Y conforme al art. 9.3º del mismo Reglamento, cuando se trate de personas casadas, la inscripción primera expresará el régimen económico del matrimonio legalmente aplicable o el que resulte de capitulaciones otorgadas e inscritas en el Registro Civil 11 En todo caso, la inscripción en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil exigen la previa inscripción —mención o indicación— en el Registro Civil, tal y como resulta del artículo 266.6 RRC: “En las inscripciones que, en cualquier otro Registro, produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico se expresará el Registro Civil, tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho. Se acreditarán los datos exigidos por certificación, por el Libro de Familia o por la nota a que se refiere el párrafo anterior, y de no acreditarse se suspenderá la inscripción por defecto subsanable”.

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12 MARIO E. CLEMENTE MEORO

o indicación (art. 77 LRC) sólo se hace a petición del interesado (art. 266.2 RRC)12, sin que venga obligado el Notario a promover el asiento en el Registro Civil13. Además, éste no publica los capítulos matrimoniales sino que sólo indica el protocolo notarial en que consta la escritura pública capitular, y para saber de la existencia de capítulos se ha de conocer previamente en qué localidad está inscrito el matrimonio. Por ello, se ha mantenido que la modificación del régimen económico no afecta a terceros sino desde la publicación en el Registro adecuado, y si la modificación debe inscribirse en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil, la fecha de inscripción habrá que referirla a estos registros por su carácter especial respecto del Registro Civil14.

La cuestión planteada —si basta la indicación en el Registro Civil para que la modificación del régimen económico o de las capitulaciones afecte a terceros— tiene una respuesta clara, a mi juicio, cuando existe contradicción entre la publicidad que resulta del Registro Civil y la del Registro de la Propiedad. Si la modificación se menciona o indica en el Registro Civil pero no tiene acceso al Registro de la Propiedad (p. ej., se indica en el Registro Civil que se ha disuelto y liquidado la sociedad de gananciales pero los bienes adjudicados a uno de los cónyuges siguen constando como gananciales en el Registro de la Propiedad), los terceros pueden alegar a su favor el principio de inoponibilidad de lo no inscrito (art. 32 LH), la presunción de exactitud del Registro (art. 38 LH) y el principio de fe pública registral (arts. 34 y 40 LH). En definitiva, la modificación que alcance a bienes inscritos no afecta a los terceros mientras no tenga su reflejo en el Registro de la Propiedad15, porque la publicidad del Registro RDGRN 7 enero 1983 (RJ 1983, 1084). Como señala la STS 10 marzo 1998 (RJ 1998, 1042), la indicación de las capitulaciones en el Registro Civil es facultativa. Sin embargo, consideran que es obligatoria Lasarte Álvarez, C.: «La publicidad del régimen económico del matrimonio», RDP, 1984, pp. 364 y ss., y Bendito Cañizares, Mª T.: Anotación preventiva de embargo sobre bienes gananciales, Madrid, 1993, pp.

239-240.

13 RDGRN 6 mayo 1977 (RJ 1977, 2247).

14 Blasco Gascó, F. de P.: «Modificación del régimen económico matrimonial y perjuicio de terceros: la norma del artículo 1317 CC», cit., p. 612. Por su parte, Saiz García, C.: «La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales», cit., p. 197, entiende como momento idóneo para que afecte a terceros la modificación del régimen “la fecha de su inscripción en el Registro Civil y/o el Registro de la Propiedad si se refiere a bienes inmuebles inscritos (art. 1333 CC) y/o el Registro Mercantil, si alguno de los cónyuges fuere comerciante y la deuda derivara de un acto de comercio”.

15 Cfr. Guilarte Gutiérrez, V.: «Fraude de acreedores consorciales...», cit., p. 236, para quien “ha de sancionarse necesariamente la inoponibilidad a los terceros acreedores de los capítulos no inscritos en cuanto afecten a bienes inmuebles susceptibles de publicidad registral”. También cabe citar aquí, la STS 6 junio 1994 (RJ 1994, 4585), aunque no consta que las capitulaciones hubieran tenido acceso al Registro Civil.

El caso es que no tuvieron acceso al Registro de la Propiedad, y el Alto Tribunal declara: “La validez de las capitulaciones dependen de su constancia en escritura pública, de manera que tal requisito se erige en forma «ad solemnitatum» y no meramente en forma «ad probationem» y su eficacia y oponibilidad está en función de la inscripción en el Registro Civil, mas estas circunstancias no alteran el régimen de publicidad registral inmobiliario, con las garantías que a terceros ofrece el mismo, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 1333 del Código Civil, respecto de los inmuebles concretos afectados por capitulaciones matrimoniales en cuanto a la toma de razón en el Registro de la Propiedad en la forma y con los efectos previstos en la Ley Hipotecaria, y, especialmente, en concordancia con lo establecido por el artículo 75 del Reglamento Hipotecario”. Y más adelante, se declara lo siguiente: “No cabe que se confundan lo que son efectos inter partes de los acuerdos de esta naturaleza, incluso de sus proyecciones en función de la inscripción en el Registro Civil, por lo que el cambio de régimen económico matrimonial representa, con lo que son derechos de terceros sobre bienes inmuebles concretos y determinados que 12

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Civil no es suficiente para destruir la confianza del tercero en la del Registro de la Propiedad respecto de los bienes en él inscritos16.

Sin embargo, si no hay contradicción entre lo que publica el Registro Civil y el Registro de la Propiedad (p. ej., porque éste no refleja la titularidad de los bienes de los cónyuges, que no están registrados), cabe considerar que los terceros no pueden ampararse en este último registro y les afectará la modificación del régimen económico o de las capitulaciones que hayan accedido al Registro Civil. Pero también cabe entender lo contrario conforme al segundo inciso del art. 1333 CC, en cuanto establece que si las capitulaciones o los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico matrimonial afectan a inmuebles “se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria”; de manera que sólo la inscripción en el Registro de la Propiedad producirá efectos frente a terceros si la modificación afecta a inmuebles.

En cuanto a la publicidad del Registro Mercantil, no se refiere a ella ni el art. 1333 CC ni la LREMV, además de no ser obligatoria ni la inscripción del comerciante individual ni la de sus capitulaciones matrimoniales. Ahora bien, si el cónyuge comerciante consta inscrito como tal en el Registro Mercantil y en éste no se ha reflejado la modificación del régimen económico matrimonial (cfr. art. 12 CCom), entiendo que el tercero puede ampararse en lo publicado por el Registro Mercantil, aunque conste la modificación en el Registro Civil.

iii. Disposición de la vivienda habitual y protección del adquirente Al igual que el artículo 1320 CC, el artículo 16.1 LREMV exige consentimiento de ambos cónyuges —cualquiera que sea su titularidad o el régimen económico del matrimonio— para los actos de disposición de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familia; precisando que tal consentimiento ha de darse con conocimiento de los elementos esenciales y de las circunstancias accidentales del concreto negocio dispositivo.

La consecuencia de prescindir del consentimiento del cónyuge no titular de la vivienda habitual —o, en su caso, de la autorización judicial— es la anulabilidad del acto dispositivo

constan en una relación ofrecida por las partes como tales bienes gananciales que se hacen, con toda sujeción a Derecho, depender, de cuál sea su situación registral pública”.

Sin embargo, la RDGRN 25 marzo 1988 (RJ 1988, 2567) refiere la eficacia de la modificación del régimen económico matrimonial respecto de terceros a la inscripción de los capítulos en el Registro Civil, en cuanto afirma lo siguiente:

“El momento relevante para el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 1373 del Código Civil será pues, el del cambio del régimen.

Pero, puesto que se trata de una facultad de terceros, habrá de estarse no al momento en que el acuerdo modificativo produce efectos entre los cónyuges (esto es, la fecha de las capitulaciones correspondientes que permanece bajo el secreto del Protocolo Notarial), sino a aquél en que dicho acuerdo produce efectos respecto de terceros, pues no debe olvidarse que el artículo 77.2 de la Ley del Registro Civil, en paralelismo con el 1219 del Código Civil, impone un requisito de publicidad registral (la indicación correspondiente al margen de la inscripción de matrimonio) para que las modificaciones en el régimen económico matrimonial produzcan efectos en perjuicio de terceros de buena fe. En definitiva, el momento decisivo a tomar en consideración será, pues, la fecha de la citada indicación.”

16 Cfr. Mas Badía, Mª D.: La tercería de dominio..., cit., p. 295.

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llevado a cabo por el cónyuge titular; y la legitimación, según se desprende del artículo 17.1 LREMV, viene limitada al cónyuge no titular de cuyo consentimiento se prescindió.

Ahora bien, este régimen de ineficacia del acto dispositivo sobre la vivienda habitual de la familia se aplica, literalmente, al caso en que los derechos sobre la vivienda sean de titularidad exclusiva del cónyuge disponente. Porque si la vivienda es ganancial, el acto dispositivo será anulable si es a título oneroso y nulo si es a título gratuito (cfr. artículos 1322, 1377 y 1378 CC)17.

De otro lado, el artículo 17.2 establecía, antes de su modificación por la Ley 8/2009, la caducidad de la acción de anulabilidad “a los cuatro años, a contar desde la inscripción de la disposición en el Registro de la Propiedad, a no ser que se acredite que el cónyuge no titular tuvo conocimiento de tal acto con anterioridad a la inscripción, en cuyo caso tal plazo se computará desde la fecha del conocimiento real”. En la actualidad el precepto dispone una mera remisión al Código Civil en punto a la caducidad de la acción, lo que supone la aplicación de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 1301: el plazo de caducidad de cuatro años se computa desde la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes haya tenido el cónyuge que no consintió conocimiento suficiente del acto o contrato realizado por su consorte sobre la vivienda habitual.

En relación con los actos de disposición de la vivienda habitual de la familia, el artículo 18.1 LREMV resuelve el conflicto entre el cónyuge que no ha consentido y el adquirente, protegiendo a éste último si concurren en él tres requisitos: a) ser de buena fe; b) haber adquirido a título oneroso; y c) haber inscrito su adquisición en el Registro de la Propiedad.

Veámoslos.

1. La buena fe del adquirente En punto a la buena fe del adquirente hay que tener en cuenta que conforme al artículo 16.2 LREMV, todo cónyuge que lleve a cabo un acto o negocio de disposición sobre un inmueble que pudiera constituir la vivienda habitual de la familia, ha de manifestar, en el documento en el que los formalice, si tal circunstancia concurre o no en el inmueble dispuesto. Existe, por tanto, una obligación legal de declarar sobre el carácter del inmueble, si por su naturaleza puede constituir la vivienda habitual de la familia (no, por ejemplo, si se trata de un solar, o de una parcela rústica sin ninguna edificación), lo que ha de hacerse en el documento en el que se formalice el acto dispositivo18.

Cfr., en cuanto al Código Civil, STS 22 mayo 1995 (RJ 1995, 4085); Belda Sáenz, Mª del C.: «Nota para un estudio del artículo 1320 del Código Civil», RDP, 1985, pp. 345-346; Herrero García, Mª J.: «Comentario al artículo 1320 CC», en Comentario del Código Civil, Dir. por C. Paz-Ares Rodríguez, L. Díez-Picazo y Ponce de León, R. Bercovitz Rodríguez-Cano y P. Salvador Coderch, tomo II, 2ª ed., Madrid, 1993, p.

591; Lucini Casales, A.: «La vivienda familiar en el régimen del Código Civil reformado. Especial referencia a los actos dispositivos sobre la misma», RCDI, núm. 596, 1990, pp. 108-109; Elorriaga de Bonis, F.: Régimen jurídico de la vivienda familiar, Pamplona, 1995, pp. 363 y ss.; Tamayo Carmona, J. A.: Protección jurídica de la vivienda habitual de la familia y facultades de disposición, Cizur Menor, 2003, pp. 65-66; Álvarez Álvarez, H.: «La disposición de la vivienda familiar en las situaciones de normalidad matrimonial.

Problemática que plantea», AC, marzo 2005, p. 547.

18 Parece evidente que el precepto está pensando en la venta de la vivienda que se formaliza en documento público o privado. Es por ello que se establece que “en caso de que el inmueble objeto del negocio dispositivo fuera la vivienda habitual de la familia y así se hubiera hecho constar, habrá de figurar en el 17

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Evidentemente, puede darse el caso de que el cónyuge omita declarar sobre la condición del inmueble como vivienda habitual de la familia, y también que su declaración sea errónea o falta. A ello se refieren tanto el artículo 16.2 como el 18.1. Conforme al primero, “la manifestación errónea o falsa del disponente no perjudicará al adquirente de buena fe, siempre que se adquiera en las condiciones que establece el artículo 18.1 de la presente Ley”. Se recoge con ello lo previsto en el art. 1320.2 CC, con el añadido de que el adquirente no sólo ha de ser de buena fe sino que ha de cumplir, además con los requisitos del art. 18.1, esto es, adquisición a título oneroso e inscripción en el Registro de la Propiedad. Por su parte, el art. 18.1 se refiere al adquirente al que el disponente no informó o informó inexactamente sobre la condición de vivienda habitual de la familia del inmueble objeto del negocio dispositivo.

De otro lado, se precisa en el último inciso del art. 18.1 LREMV que se considera de buena fe al adquirente que no conozca o que, razonablemente no pueda conocer el carácter del inmueble como vivienda habitual de la familia. Evidentemente, no es de buena fe el informado por el cónyuge transmitente de que el inmueble es la vivienda habitual de la familia, ni el que de cualquier otra manera tenga conocimiento de que lo es, pero tampoco el que razonablemente hubiera podido conocer que se trata de la vivienda habitual. Esta última referencia parece inspirada en el artículo 36 LH, que permite oponer la usucapión frente al adquirente que tenga la condición de tercero hipotecario cuando se demuestre que conoció o tuvo medios racionales o motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente. Las diferencias entre el art. 18.1 LREMV y el 36 LH son muchas, pero la que más interesa señalar aquí es que la referencia al posible conocimiento razonable se formula al revés. En el art. 36 LH es la razonable posibilidad de conocer por el adquirente que la finca está poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta del transmitente lo que determina que prevalezca la usucapión frente el adquirente, aunque éste sea tercero hipotecario. Por el contrario, en el art. 18.1 LREMV se tiene de buena fe y se protege al adquirente que no tuvo razonable posibilidad de conocer que el inmueble tiene la condición de vivienda habitual de la familia del transmitente. Ahora bien, ¿cuándo no existe razonable posibilidad de conocer el carácter de vivienda familiar del inmueble adquirido? La respuesta podría ser que nunca, sobre la base de que siempre es razonablemente posible conocer que el inmueble es la vivienda habitual de la familia del transmitente. En realidad, lo que el precepto pone de manifiesto es que al adquirente no le basta con alegar que no fue informado de la condición del inmueble como vivienda familiar o que el disponente le declaró, por falsedad o error, que no lo era si existen circunstancias o indicios de que pueda serlo19. Así, quien adquiera un inmueble a una sociedad mercantil en primera transmisión (se devenga el impuesto sobre el valor añadido mismo documento el consentimiento del cónyuge no titular”. Sin embargo, no se contempla que el acto dispositivo no afecte a otros derechos sobre la vivienda que no sean el de propiedad (p. ej., los derechos arrendaticios), ni que el acto dispositivo no se documente.

19 Gordillo Cañas, A.: «La protección de los terceros de buena fe en la reciente reforma del Derecho de Familia», ADC, 1984, p. 1137, se refiere a la posible existencia de datos objetivos que hagan fácilmente cognoscible el carácter familiar de la vivienda”. El mismo sentido, Herrero García, Mª J.: «Comentario al artículo 1320 CC», en Comentario del Código Civil, Dir. por C. Paz-Ares Rodríguez, L. Díez-Picazo y Ponce de León, R. Bercovitz Rodríguez-Cano y P. Salvador Coderch, tomo II, 1ª ed., Madrid, 1991, p. 592, menciona “la existencia de circunstancias de notoriedad o indicios de cognoscibilidad objetivos —previo examen de la vivienda, consulta de datos registrales, etc.—” que pueden llegar a descalificar la buena 16 MARIO E. CLEMENTE MEORO

en lugar del de transmisiones patrimoniales) no ha de albergar dudas sobre la condición del inmueble; tampoco quien adquiere un inmueble no acondicionado como vivienda sino como local de negocio o despacho profesional y lo hace para destinarlo al mismo fin. Sin embargo, quien adquiere un inmueble acondicionado como vivienda de persona que declara estar casada deberá extremar la diligencia para conocer si efectivamente se trata de su vivienda familiar o no. En definitiva, no debe protegerse a quien, a pesar de las manifestaciones erróneas o falsas del disponente, conocía o debió conocer el carácter familiar de la vivienda20.

2. Adquisición a título oneroso El art. 1320 CC no establece, para proteger al adquirente de buena fe, que su adquisición haya sido a título oneroso. Ciertamente, si la vivienda familiar es ganancial, el acto dispositivo a título gratuito será nulo (cfr. artículos 1322.2, 1375 y 1378 CC). Mas si el bien es de titularidad exclusiva del cónyuge disponente, cabe considerar que el tercero de buena fe resulte protegido aunque la disposición sea a título gratuito21. Sin embargo, del art. 18.1 LREMV se desprende que sólo resulta protegido el adquirente a título oneroso22. El adquirente a título lucrativo no resulta inmune a la acción de anulabilidad.

3. Inscripción en el Registro de la Propiedad El tercero de los requisitos para que, conforme al art. 18.1 LREMV, resulte protegido el adquirente de la vivienda familiar frente a la acción de anulabilidad del cónyuge que no consintió, es la inscripción de su adquisición en el Registro de la Propiedad.

En principio cabría pensar que el precepto se refiere con otros términos al principio de fe pública registral y, por tanto, al tercero hipotecario23. Sin embargo, no se exige que el disponente sea también titular registral y el adquirente no es un tercero sino parte en el negocio dispositivo24. De otro lado, se habla de inoponibilidad, lo que induce a pensar que se trata de

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fe del adquirente cuando, pudiendo fácilmente conocerlos, alega desconocerlos de hecho. Reproduce estas palabras la STS 11 diciembre 1992 (RJ 1992, 10136).

Díez-Picazo y Ponce de León, L.: «Comentario al artículo 1320 CC», en Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, vol. II, Madrid, 1984, p. 1506, Atienza Navarro, Mª L.: «La vivienda habitual de la familia», en Mª D. Mas Badía (coord.), El Régimen Económico Matrimonial de la Comunidad Valenciana, Madrid, 2010, p. 168.

Cfr. Rodríguez López, F.: «Notas sobre la vivienda habitual de la familia...», cit., p. 1620; Llopis Giner, J. M.: «La vivienda familiar...», cit., p. 342; en contra, Álvarez Álvarez, H.: «La disposición de la vivienda familiar...», cit., p. 544; Costas Rodal, L.: «Comentario al artículo 1320 CC», cit., p. 1547. De otro lado, Algarra Prats, E.: «Reflexiones sobre la protección de la vivienda familiar frente a terceros (Comentario al hilo de la STC 106/2002, de 6 de mayo)», Derecho Privado y Constitución, núm. 16, 2002, pp. 18 y ss., señala la menor protección del cónyuge no titular de la vivienda familiar en los supuestos de estabilidad que en los de crisis matrimonial.

Cfr. Atienza Navarro, Mª L.: «La vivienda habitual de la familia», cit., p. 169.

Cfr. Castillo Martínez, C.: «Breve remisión crítica de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de régimen económico matrimonial valenciano», Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, núm. 23, 2008, p. 19.

Cfr. STS 11 diciembre 1992 (RJ 1992, 10136); Llopis Giner, J. M.: «La vivienda familiar...», cit., p. 337; Álvarez Álvarez, H.: «La disposición de la vivienda familiar...», cit., p. 545; Atienza Navarro, Mª L.: «La vivienda habitual de la familia», cit., pp. 169-170. Sin embargo, Mozos y de los Mozos, J. L.: «Comentario al artículo 1320 CC», p. 133, considera que hay contradicción entre los párrafos 1º y 2º del artículo 1320 REVISTA JURÍDICA DE la comunidad valenciana 17

una aplicación de este principio, al que hace referencia, según opinión común, los artículos 32 LH y 606 CC. Ahora bien, no se trata de una específica aplicación estos preceptos, pues no se protege al adquirente que ha inscrito frente al que no ha inscrito, que es lo que constituye la esencia del principio de oponibilidad en los arts. 32 LH y 606 CC. La inscripción en el Registro de la Propiedad no es sino un requisito añadido para la protección del adquirente de buena fe a título oneroso. De donde resulta que será anulable el acto dispositivo aunque el adquirente sea a título oneroso y de buena fe si no inscribe su adquisición25.

Como se ha señalado, el art. 18 LREMV no parece contemplar otro supuesto que el de enajenación de la vivienda habitual de la familia pero cabría aplicarlo también a la disposición de cualquier otro derecho real sobre ella, sobre la base de ser igualmente inscribible. Así, el adquirente del derecho de usufructo sobre la vivienda familiar sólo resultará protegido si lo inscribe en el Registro de la Propiedad, lo mismo que quien adquiera el derecho de superficie u otro de naturaleza real. Incluso en el caso de cesión por un cónyuge de los derechos arrendaticios sobre la vivienda —con consentimiento del arrendador: cfr. art. 8 LAU— cabe pensar que el cesionario sólo resultará protegido frente a la acción del cónyuge que no consintió si inscribe su derecho en el Registro de la Propiedad, lo que puede hacerse conforme art. 2.5º LH y el Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero.

4. Previsiones para el caso de que exista un tercero protegido Ciertamente novedosa es la previsión, contenida en el artículo 18.2, para el caso de que de que el acto dispositivo no pueda anularse por resultar protegido el tercero adquirente: el cónyuge no titular —rectius: el que no consintió26— puede exigir que lo obtenido por el que enajenó la vivienda se aplique a adquirir una análoga; también puede solicitar judicialmente las medidas cautelares pertinentes para la efectividad de la reinversión sobre los bienes privativos del cónyuge disponente. Claro, que si un cónyuge ha demandado al otro por enajenar la vivienda habitual de la familia sin su consentimiento, lo más probable es que no vayan bien sus relaciones, y o ya están separados o acabarán por estarlo, o divorciarse, por lo que no le interese demasiado una nueva vivienda familiar.

Lo que no nos dice el precepto es qué sucede si el acto dispositivo ha consistido en la constitución de un gravamen sobre la vivienda (por ejemplo, una hipoteca) o un acto de renuncia, mas parece que no le cabe otra cosa al cónyuge que no consintió que reclamar los daños y perjuicios a que hace referencia el tercer apartado del artículo 18 LREMV. Obsérvese que el precepto limita la reclamación a los daños que sean “consecuencia directa del negocio dispo-

CC y para salvarla afirma que “como no hay razón para que, en un conflicto de intereses, predominen los derechos de un «adquirente» frente a la protección del «hogar familiar», no hay más remedio que entender que, cuando aquí se habla de «adquirente», el legislador ha querido decir «tercer adquirente», pues la norma, en caso contrario, carece de todo fundamento objetivo. Con lo que el párrafo segundo del artículo 1320 es una norma superflua y que se podía, muy bien, haber suprimido”.

25 Cfr. Atienza Navarro, Mª L.: «La vivienda habitual de la familia», cit., pp. 170-171, quien afirma que el carácter familiar de la vivienda no es un dato jurídico, sino fáctico, que queda fuera del Registro de la Propiedad, y que el legislador valenciano se refiere en el art. 18.1 a la “inoponibilidad de la anulabilidad”.

26 Téngase en cuenta que la vivienda puede constar en el Registro como privativa y ser total o parcialmente común porque, por ejemplo, se adquirió por uno de los cónyuges antes del matrimonio pero se pagó luego con dinero ganancial: cfr. artículos 1354 y 1357.2 CC. 18 MARIO E. CLEMENTE MEORO

sitivo inatacable”, en fórmula semejante a la que utiliza el artículo 1107 CC para el deudor de buena fe, frente a la más amplia responsabilidad del deudor doloso.

iv. Germanía y cambio de titularidad de un bien del matrimonio Aunque en los Fueros del antiguo Reino de Valencia el régimen económico era el sistema dotal o en general un régimen de separación de bienes en el que no se constituía un patrimonio conyugal común, también se regulaba un régimen de comunidad, de carácter eminentemente voluntario, llamado germania, similar a la asociación de compras y mejoras, del Camp de Tarragona, al pacto de convinença o mitja guadanyeria de la Vall d’Aran o, más concretamente, al agermanament o pacto de mitad por mitad (de mig per mig) de la comarca de Tortosa.

El art. 38.1 LREMV define la germanía como una comunidad conjunta o en mano común de bienes pactada entre los esposos en carta de nupcias antes de contraer matrimonio, con ocasión de éste o en cualquier momento con posterioridad.

Con base en esta definición, la germanía se caracteriza por su extraordinaria flexibilidad o maleabilidad, pues puede comprender todos, alguno o algunos de los bienes de los esposo, y su composición puede modificarse durante su vigencia, tanto en el sentido de aportar bienes como en el de excluirlos (art. 39 LREMV). Por tanto, puede ser un régimen de comunidad universal, esto es, de todos los bienes que adquieran los cónyuges durante el matrimonio; y acaso también de los que aportaran, dando lugar a una comunicación universal de bienes similar a la del Fuero del Baylío o más próximamente a la del agermanament de Tortosa, que comprende todos los bienes que tengan los cónyuges al casarse o en el momento de convenir el pacto y los que adquieran por cualquier título mientras el pacto subsista, y de las ganancias o lucros de toda clase que obtengan durante la unión. Pero también puede pactarse una comunidad limitada a ciertos bienes, incluso a uno sólo, conviviendo con un régimen económico matrimonial distinto; y puede modificarse en cualquier momento.

Precisamente en punto a la modificación de la composición de la germanía el artículo 39 LREMV establecía, antes de su reforma por Ley 8/2009, de 4 de noviembre, que “en todo caso, el cambio de régimen jurídico de un bien no perjudicará los derechos adquiridos por terceros antes de la publicidad registral de aquél o antes de que tenga conocimiento del mismo el tercero”. Se establecía, por tanto, la inoponibilidad de la modificación a los terceros de buena fe, esto es, frente a los que desconozcan la modificación y no hayan podido conocerla por no haber habido publicidad registral de ella.

Se supone que la supresión de este inciso en el artículo 39 tiene la misma justificación que la modificación del segundo apartado del artículo 27, que establecía el mismo principio de inoponibilidad, y ello a pesar de que el tenor del primer precepto es similar al del art. 5.2, al que no afectó la mencionada reforma por Ley 8/2009, de 4 de noviembre.

Desde luego, si la germanía constituye el régimen económico del matrimonio, su disolución y sustitución por otro se encuentra sometido a lo previsto en el art. 5.2; y lo mismo si se modifica el régimen de germanía en el sentido de cambiar el tipo de bienes que la componen, como si dejan de serlo los inmuebles y pasan a serlo los muebles27. En consecuencia, la su-

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Mas Badía, Mª D.: «La germanía», cit., pp. 304 y ss.

REVISTA JURÍDICA DE la comunidad valenciana 19

presión del segundo inciso del art. 39.2 carece de relevancia en estos casos, pues se aplica el principio general para toda modificación de régimen económico del matrimonio establecido en el art. 5.2. ¿Mas qué sucede si no se modifica el régimen de germanía sino sólo la titularidad de alguno o algunos bienes, que dejan de ser privativos de uno de los cónyuges para pasar a ser agermanados o viceversa28? Esto puede suceder porque no sea el de germanía el régimen económico del matrimonio, pero también en caso de regir entre los esposos el régimen de germanía pero no modificarse, sino sólo la titularidad de bienes determinados, a los que se declara agermanados cuando no lo eran o se les excluye de la germanía cuando formaban parte de ella.

En cuanto no hay modificación del régimen económico del matrimonio, no resulta directamente aplicable el art. 5.2 LREMV; y como no ha de haber capitulaciones matrimoniales29, tampoco resulta directamente aplicable el artículo 1333 CC, al que implícitamente se remite el 27.2 LREMV. Sin embargo, tanto de los preceptos mencionados como del art. 26.2 LREMV deriva el principio de que el cambio en la titularidad de los bienes no puede perjudicar los derechos de terceros adquiridos antes de su efectivo conocimiento o de su publicidad registral.

Además, esta publicidad, en el caso de inmuebles, no puede ser más que la del Registro de la Propiedad, pues no se trata de una modificación del régimen económico del matrimonio30.

En consecuencia, si el bien constaba en este registro como agermanado31, privativo o en comunidad ordinaria, el tercero puede alegar a su favor los principios de inoponibilidad de lo no inscrito (art. 32 LH) y de legitimación (art. 38 LH).

Sobre la base de que la germanía supone una comunidad en mano común (cfr. art. 38.1 LREMV), cabe tanto que ciertos bienes agermanados pasen a ser privativos de uno de los cónyuges como en comunidad ordinaria de ambos cónyuges; y también lo contrario, es decir, que de estar en comunidad ordinaria o ser privativos de uno de los cónyuges pasen a ser agermanados.

29 Conforme al art. 38.2 LREM, “el carácter agermanado de los bienes podrá igualmente hacerse constar en el documento público de su adquisición, sin necesidad de otorgar o modificar la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales”.

30 Mas Badía, Mª D.: «La germanía», cit., p. 307.

31 El bien puede constar como agermanado conforme a lo dispuesto en el art. 90.1 RH:

“Los bienes que con arreglo al Derecho foral o especial aplicable correspondan a una comunidad matrimonial, se inscribirán a nombre del cónyuge o de los cónyuges adquirentes, expresándose, cuando proceda, el carácter común y, en su caso, la denominación que aquélla tenga.

Si los bienes estuvieren inscritos a favor de uno de los cónyuges y procediera legalmente, de acuerdo con la naturaleza del régimen matrimonial, la incorporación o integración de los mismos a la comunidad, podrá hacerse constar esta circunstancia por nota marginal.”

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LAS EDIFICACIONES DESTINADAS A VIVIENDA UNIFAMILIAR Y AISLADA EN SUELO NO URBANIZABLE COMÚN Ricard Sala Camarena Silvia Fuster Borja Abogados

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. MARCO NORMATIVO. III. EDIFICACIÓN DE VIVIENDAS EN SUELO NO URBANIZABLE COMÚN. IV. VINCULACIÓN REGISTRAL DE VIVIENDAS EN SUELO NO URBANIZABLE DE NUEVA CONSTRUCCIÓN. V. INFORME DE LA CONSELLERÍA DE AGRICULTURA PREVIO A LA SOLICITUD DE LICENCIA. VI. ESTUDIO DE INTEGRACIÓN PAISAJÍSTICA Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA. VII. INVENTARIO FORESTAL. VIII. VIVIENDA FAMILIAR Y AISLADA EN SUELO NO URBANIZABLE TERMINADA SIN LICENCIA O SIN AJUSTARSE A LA OTORGADA. EXPEDIENTES DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA. IX. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA Y PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES URBANÍSTICAS. X. EDIFICACIONES FUERA DE ORDENACIÓN. XI. CONCLUSIÓN.