PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PENAL Y DE LA CRIMINOLOGÍA Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita
FRANCISCO MUÑOZ CONDE Director
Valencia, 2008
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Nota de agradecimiento
Para mis padres y para mí la Profesora Mª del Mar Díaz Pita era y es Ochi, la mejor hija y hermana que se puede tener. En casa la oíamos hablar con todo el cariño del mundo de Paco, Elena, Cris, Myriam, Manolo, Merche, Gonzalo, Hassemer, Werle, Paulo, Luis, Patricia, Maisa, Hernán... y otros muchos amigos, buenos amigos a los que adoraba como personas y, a la vez, respetaba y admiraba como excelentes penalistas. Ella nos transmitió a nosotros el profundo cariño que os tenía. Por eso nuestra familia quiere daros las gracias por vuestra contribución a este Libro como amigos que sois y seréis siempre de Ochi.
Sevilla, Enero de 2007 La Familia
Índice PRÓLOGO de Francisco Muñoz Conde...................................
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ABREVIATURAS .....................................................................
19
I. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL Seguridad por intermedio del Derecho penal, Winfried Hassemer .........................................................................
25
El Derecho penal moderno, entre el problema de la inseguridad, la seguridad y la justicia, Edgardo Donna ..............
65
Delincuencia, inseguridad y pena en el discurso mediático, Mercedes García Arán.......................................................
85
Las transformaciones sociales y el Derecho penal: del Estado liberal al Derecho penal del enemigo, Elena Núñez Castaño ....................................................................................
115
De la sociedad neoliberal del riesgo a la expansión del Derecho penal, Ana Isabel Pérez Cepeda ........................................
163
Notas básicas en torno a la potestad tipificadora del legislador penal, Manuel Vidaurri Arechiga .....................................
201
“Nullum crime sine poena” y pluralidad de delito o procesos, Miriam Cugat Mauri y Gonzalo Quintero Olivares ........
249
El denominado “dolo alternativo”: un caso entre el concurso de leyes y el de delitos, Alfonso Galán Muñoz .................
279
El concepto significativo del dolo: un concepto volitivo-normativo, Carlos Martínez-Buján Pérez ..............................
323
12
ÍNDICE
Reexamen del dolo, Tomás S. Vives ........................................
369
Consideraciones sobre el valor del resultado en las causas de justificación y su relación con el elemento subjetivo de justificación, Cristina Méndez Rodríguez ........................
389
Relevancia del consentimiento informado en el ámbito sanitario, Patricia Laurenzo Copello .......................................
417
Algunas cuestiones relacionadas con el consentimiento del paciente y el tratamiento médico, Francisco Muñoz Conde
447
Actio libera in causa y acción significativa, Paulo César Busato ....................................................................................
479
Culpabilidad y actio libera in causa, Hernán Hormazabal Malaree ..............................................................................
517
¿Hacia la erradicación del principio “societas delinquere non potest”?, Mª Ángeles Cuadrado Ruiz ................................
537
La discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del art. 129 Cp, once años después, Carmen López Peregrín.....................
563
La evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español: de lo accesorio a lo principal, Fermín Morales Prats .......................................................
595
Algunas reflexiones sobre la extranjería, Derecho penal y derechos fundamentales, Miguel Ángel Iglesias Río .......
623
Otro experimento legislativo en materia de Derecho Penal de Menores: La Ley Orgánica 8/2006, Juan Carlos Ferré Olivé ...................................................................................
661
II. DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL Protección penal del derecho a la salud, Juan Antonio Martos Núñez .................................................................................
683
ÍNDICE
13
Legitimidad constitucional y conveniencia político-criminal de la Ley contra la violencia de género, Luis Arroyo Zapatero .................................................................................
707
Estrategias actuariales en el control penal de la violencia de género, Patricia Faraldo Cabana .....................................
737
A vueltas con el honor, Mª del Carmen Gómez Rivero ..........
761
Prostitución: la eventual responsabilidad penal de los clientes, Miguel Díaz y García de Conlledo....................................
791
La prostitución en el debate feminista: ¿otra vez abolicionismo?, Mª Luisa Maqueda Abreu ........................................
833
Reflexiones sobre el nuevo delito de extorsión, Mª Isabel Martínez González ............................................................
857
El delito de publicidad engañosa en la jurisprudencia, Mª del Valle Sierra López .............................................................
881
El nuevo delito de dopaje: alcance y propuestas de interpretación, Emilio Cortés Bechiarelli ......................................
905
El Derecho penal y la discriminación de los extranjeros, Pastora García Álvarez .....................................................
937
Política penal europea de inmigración, Juan Terradillos Basoco ................................................................................
969
La protección penal del medio ambiente. Algunas cuestiones generales, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. ...............
997
Poderes públicos y corrupción (Delitos contra el correcto ejercicio de los poderes públicos y alcance de la noción jurídico-penal de corrupción), Emilio Octavio de Toledo y Ubieto................................................................................. 1009
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ÍNDICE
III. DERECHO PENAL INTERNACIONAL El desarrollo del Derecho penal internacional desde la perspectiva alemana, Gerhard Werle ...................................... 1033 La protección penal de la víctima en los procedimientos ante los Tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda, Juana del Carpio Delgado ..................... 1055 La doctrina de la “empresa criminal conjunta” en las resoluciones del Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia, María Gutiérrez Rodríguez ............................................... 1089 Los delitos sexuales contra la mujer, como crimen de lesa humanidad: algunas consideraciones críticas sobre su especial problemática y aplicación, Silvia Mendoza Calderón .................................................................................. 1111
IV. DERECHO PROCESAL PENAL La cooperación jurídica internacional, Víctor Moreno Catena 1163 Consideraciones generales sobre el Libro Verde de la Comisión europea relativo a los conflictos de jurisdicción y el principio non bis in idem en los procedimientos penales, Mª Isabel González Cano .................................................. 1193 Perspectiva procesal del principio “societas delinquere non potest”, Mª Paula Díaz Pita .............................................. 1221
Prólogo El 5 de agosto del 2005, falleció en Sevilla la Profesora titular de Derecho penal, Dra. María del Mar Díaz Pita. La muerte la liberó definitivamente de una penosa enfermedad que se le había diagnosticado cuando estaba en pleno apogeo y todo hacía esperar un futuro personal y académico brillante y prometedor. La Profesora Díaz Pita había realizado sus estudios de Licenciatura en Derecho en la Universidad de Sevilla, y ya desde los últimos cursos y concretamente desde el cuarto curso, en el que fue alumna mía de Parte Especial, mostró una gran vocación y sensibilidad por nuestra disciplina. Tímidamente, al principio, y luego con mayor confianza venía frecuentemente a mi despacho en las horas de consulta a plantearme cuestiones o dudas que le surgían y puntualmente acudía a mis clases, ocupando los primeros bancos, siempre atenta a mis explicaciones. Otras veces, y dado que vivía cerca de mi casa, solía acompañarme en mi regreso después de las agotadoras clases matutinas y en aquellos paseos a través del Parque de María Luisa charlábamos y comentábamos temas no sólo relacionados con el Derecho penal, sino con la Universidad y con la situación política de aquel momento. No sé si fueron mis clases, estas conversaciones peripatéticas, su propia sensibilidad o todo junto lo que le llevó a despertar su vocación por el Derecho penal, por su investigación y su docencia, comunicándome ya desde ese momento, en cuarto curso de Licenciatura, su voluntad de dedicarse a la carrera académica en esta materia. Afortunadamente, pudo realizar esta ilusión al obtener una beca de doctorado del Ministerio de Educación y Ciencia, lo que le permitió estudiar en Alemania junto al Prof. Winfried Hassemer, y realizar bajo mi dirección su tesis doctoral sobre “El dolo eventual”, que leyó algunos años después obteniendo la máxima calificación. Dicha tesis fue publicada en la Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1994, y actualmente preparaba ya una segunda edición de la misma, de la que llegó todavía a publicar en los últimos meses un capítulo en forma de artículo aparecido póstumamente en Revista Penal en enero del 2006. En 1994 obtuvo por concurso la plaza de Profesora titular de Derecho penal en la Universidad de Murcia y en 1996 regresó a la Universidad
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FRANCISCO MUÑOZ CONDE
de Sevilla, también tras el correspondiente concurso. El mismo año obtuvo una beca de Fundación Alexander Von Humboldt, volviendo a Frankfurt con su maestro alemán, el Prof. Winfried Hassemer, quien posteriormente prologó la monografía sobre “Actio libera in causa” que escribió durante su estancia alemana. De Hassemer tradujo al español diversos artículos luego reunidos, juntos con otros traducidos por mí, en la monografía “Persona, mundo y responsabilidad” (Bogotá 2000; Valencia 2001). Durante todos estos años, además de la monografía “Actio libera in causa y principio de culpabilidad” (Valencia 2003), publicó otra sobre “Acusación y denuncia falsa” (Barcelona 1997), y varios artículos sobre causalidad, contagio de Sida, Derecho penal internacional y de nuevo sobre el dolo eventual, aparecidos en estos últimos años en diversas revistas de la especialidad, tanto españolas, como extranjeras. Recientemente había cotraducido y coordinado la versión española del “Tratado de Derecho penal internacional” de Gerhard Werle, que por expreso deseo de su autor se ha dedicado a su memoria (Valencia 2005). Aunque sólo fuera por todas estas contribuciones, la Profesora Díaz Pita ocupará sin duda un puesto destacado en el panorama nacional e internacional del Derecho penal; pero para los que tuvimos la fortuna de conocerla personalmente y disfrutar de su cariño y amistad, su recuerdo llevará además el sello imborrable de su extraordinaria calidad como ser humano, como amiga, compañera, discípula y maestra. Durante más de cinco años luchó con gran entereza contra la terrible y cruel enfermedad que finalmente acabó con ella en plena juventud, dando a todos un gran ejemplo de amor a la vida, de entusiasmo y de vocación por la carrera universitaria. A pesar de los muchos sinsabores e injusticias que todavía en este ámbito tuvo que experimentar, muchas de sus publicaciones y trabajos científicos los realizó cuando ya por la evolución de su enfermedad sabía que le quedaban apenas unos años de vida, y durante todos estos últimos años viajó incansablemente, dio conferencias e intervino en Congresos, cursos doctorales y reuniones científicas en España, Alemania, Italia, Argentina, Méjico y Brasil; dirigió dos excelentes tesis doctorales, la de Elena Núñez Castaño sobre “Estafa de crédito” y la de María Gutiérrez Rodríguez sobre “Coautoría”; organizó en marzo del 2004 en la Universidad de Sevilla un Congreso internacional sobre “Justicia penal internacional”, y cuando ya estaba en la fase final de su enfermedad y apenas le quedaban unos meses de vida, continuaba corrigiendo las pruebas del Tratado de Derecho penal internacional, de Gerhard Werle.
PRÓLOGO
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Esta era María del Mar Díaz Pita: una excelente penalista y una gran universitaria, pero por encima de todo una gran persona, a la que todos los que tuvimos el privilegio de ser sus amigos y compañeros echamos mucho de menos, y para mantener viva su memoria queremos dedicarle este Libro Homenaje que no es más que un modesto testimonio del afecto, cariño y admiración que le profesamos.
Sevilla, siete de enero del 2007. Francisco Muñoz Conde
Abreviaturas AA ADPCP AJA AP ARP AT ATC BGB BGH BOCG BOE BT CAAS Cc CDJ CE CGPJ Cp CPC CPI DJ ECPI EDJ EJMF EPC ETPIR ETPIY FGE FS GA JpD JURA Jus JZ L.O.
Actualidad Aranzadi Anuario de Derecho penal y ciencias penales Actualidad Jurídica Aranzadi Actualidad penal Repertorio jurisprudencial Aranzadi Allgemeiner Teil (Parte General) Auto del Tribunal Constitucional Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán) Bundesgerichthof (Tribunal Federal alemán) Boletín Oficial de las Cortes Generales Boletín oficial del Estado Besonderer Teil (Parte Especial) Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 Junio 1990 Código civil Cuadernos de Derecho judicial Constitución española Consejo General del Poder Judicial Código penal Cuadernos de Política Criminal Corte Penal Internacional Documentación Jurídica Estatuto de la Corte Penal internacional Estudios de Derecho Judicial Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal Estudios Penales y Criminológicos Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia Fiscalía General de Estado Festschrift (Libro Homenaje) Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Jueces para la Democracia Juristische Ausbildung Juristischer Schulung Juristenzeitung Ley Orgánica
20 LECrim LGDCU
ABREVIATURAS
Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984, de 19 Julio LGP Ley General de Publicidad LL Revista jurídica La Ley LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LRAP Ley básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y obligaciones en materia de Información y documentación clínica, Ley 41/2002, 14 Noviembre NJW Neue Juristische Wochenschrift NM Número Marginal NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht OrgKG Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (Ley para la Lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes y otras manifestaciones de la criminalidad organizada) PE Parte Especial PG Parte General PJ Poder Judicial R. Repertorio jurisprudencial RD Real Decreto RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología RDPP Revista de Derecho y Proceso penal RECPC Revista Electrónica de Ciencia penal y Criminología RFDUCM Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid RJ Repertorio de jurisprudencia RJCat. Revista Jurídica de Cataluña RP Revista Penal RPP Reglas de Procedimiento y Prueba SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STC Sentencia del Tribunal Constitucional StGB Strafgesetzbuch (Código penal alemán) STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas StPO Strafprozessordnung (Código procesal alemán) STS Sentencia del Tribunal Supremo StV Strafverteidiger
ABREVIATURAS
TC TEDH TJCE TPIR TPIY TS TSJ TUE WISTRA ZRP ZStW
Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas Tribunal Penal Internacional para Ruanda Tribunal Penal Internacional para la ex –Yugoslavia Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Tribunal de justicia de la Unión Europea Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für gësamte Strafrechtwissenschaft
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I. DERECHO PENAL PARTE GENERAL