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José Miguel Sánchez Ocaña

LA ACCIÓN POSITIVA INTERSECCIONAL: ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO Y CLÁUSULAS SOCIOLABORALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

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LA ACCIÓN POSITIVA INTERSECCIONAL: ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO Y CLÁUSULAS SOCIOLABORALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA


Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


LA ACCIÓN POSITIVA INTERSECCIONAL: ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO Y CLÁUSULAS SOCIOLABORALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ OCAÑA Personal Investigador en Formación (FPU) Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2023


Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este trabajo se ha realizado al amparo del contrato de investigación predoctoral para la Formación del Profesorado Universitario (FPU) otorgado y financiado por el Ministerio de Universidades y en el marco del Proyecto de Investigación I+D+i PGC2018-094912-B-I00 (VITRAGE), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación y “FEDER Una manera de hacer Europa”.

© José Miguel Sánchez Ocaña

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1169-448-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf


“A mi madre”.


ÍNDICE ABREVIATURAS...........................................................................................

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INTRODUCCIÓN.........................................................................................

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1. LA IGUALDAD DE TRATO Y LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN........................................................................................................

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1.1. La normativización de las distintas facetas de la igualdad.................. 1.1.1. La igualdad como valor, principio y derecho constitucional.... 1.1.2. El tratamiento legal estatal y autonómico................................ 1.2. Igualdad de trato vs. prohibición de discriminación........................... 1.3. Los tratos jurídicamente discriminatorios.......................................... 1.3.1. Distinción entre discriminación directa e indirecta.................. 1.3.2. Ejemplos de discriminación indirecta y acciones preventivas... 1.3.3. Personas en situación de vulnerabilidad..................................

19 20 25 27 33 35 41 45

2. INTERSECCIONALIDAD: UNA REALIDAD EN VARIAS DIMENSIONES...........................................................................................................

49

2.1. La concepción interseccional del Derecho antidiscriminatorio........... 2.2. La interseccionalidad como concepto jurídico en expansión..............

49 59

3. LA ACCIÓN POSITIVA COMO DISPOSITIVO JURÍDICO POR LA IGUALDAD...............................................................................................

67

3.1. Al servicio de la igualdad formal y material....................................... 3.2. Aproximación al concepto y tipologías de acciones positivas............. 3.3. Desafíos y principios en liza ante los tratos preferentes...................... 3.3.1. Categorías jurídicas subjetivas hacia la interseccionalidad....... 3.3.2. Conflicto de derechos y proporcionalidad...............................

67 68 78 79 83

4. LA IDIOSINCRASIA DEL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO..................

89

4.1. Simbiosis jurídica entre igualdad y mérito.......................................... 4.2. Sistemas de acceso al empleo público................................................. 4.2.1. El personal funcionario........................................................... 4.2.2. El personal laboral.................................................................. 4.3. El personal laboral en las sociedades mercantiles públicas.................

89 94 96 98 101

5. ACCIONES DE TRATO PREFERENTE EN EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO..................................................................................................

103

5.1. Jaque a la ilusoria meritocracia como punto de partida..................... 5.2. Propuestas de clasificación de las acciones positivas........................... 5.3. Las medidas de trato preferente en el Derecho positivo......................

103 108 112


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Índice

5.3.1. Cuotas para personas con discapacidad.................................. 5.3.2. Igualdad efectiva entre hombres y mujeres.............................. 5.4. La exigua, remota y manida jurisprudencia del TJUE........................ 5.5. La reciente práctica española............................................................. 5.6. Síntesis de las condiciones de validez.................................................

112 114 116 120 127

6. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA SOCIALMENTE RESPONSABLE......

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6.1. La dimensión social de la contratación pública estratégica.................. 6.2. Las cláusulas sociolaborales en el proceso de contratación................ 6.3. Requisitos jurídicos básicos del clausulado social.............................. 6.3.1. No discriminación de operadores externos.............................. 6.3.2. Formulación transparente y publicidad................................... 6.3.3. Proporcionalidad de los criterios............................................. 6.3.4. Vinculación con el objeto del contrato....................................

129 136 140 140 143 144 146

7. LA IMPLEMENTACIÓN DE CLÁUSULAS DE FOMENTO DEL EMPLEO.........................................................................................................

153

7.1. Reserva de contratos a entidades de economía social......................... 7.2. Criterios de valoración de ofertas...................................................... 7.2.1. Contratación de personas en situación de vulnerabilidad........ 7.2.2. Proporción de mujeres en la plantilla...................................... 7.2.3. Exigencia de planes de igualdad.............................................. 7.2.4. Certificados de igualdad de género.......................................... 7.3. Criterios de desempate....................................................................... 7.4. Condiciones especiales de ejecución................................................... 7.5. Prohibición de contratar con el sector público................................... 7.6. Control del cumplimiento del clausulado...........................................

153 156 159 162 164 165 168 171 174 176

CONCLUSIONES..........................................................................................

179

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................

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ABREVIATURAS AAPP AGE CE CEE CPSR DA DF DIDH DT EBEP

Administraciones Públicas Administración General del Estado Constitución Española Centro Especial de Empleo Contratación Pública Socialmente Responsable Disposición Adicional Disposición Final Derecho Internacional de los Derechos Humanos Disposición Transitoria Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público EI Empresa de Inserción FJ Fundamento Jurídico IJCCA Informe de la JCCA JCCA Junta Consultiva de Contratación Pública LCSP Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público LOI Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres OIT Organización Internacional del Trabajo PCA Pliego de Condiciones Administrativas RD Real Decreto RD-Leg Real Decreto Legislativo RTACRC Resolución del TACRC STC Sentencia del TC STS Sentencia del TS STSJ Sentencia del TSJ TACRC Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales TACP-M Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos


12 TRRL

TJUE TS TSJ UE

Abreviaturas

Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Unión Europea


INTRODUCCIÓN El título de este trabajo, a buen seguro, trae a la mente de los lectores uno de esos grandes valores constitucionales que protagonizan multitud de estudios jurídicos al tiempo que cobran una compleja y tortuosa vida en los discursos políticos: la igualdad. Los temas jurídicos de trascendencia social se erigen sobre cimientos políticos y constitucionales y, en esta ocasión, no faltaremos a la cita con las reflexiones y fundamentaciones de esta índole. La instauración constitucional contemporánea del principio de igualdad es una prescripción puramente normativa que gravita sobre una constatación de la realidad: los seres humanos somos diferentes personalmente y desiguales social y económicamente. Esta aserción dicotómica sobre la diversidad humana, propuesta por Luigi Ferrajoli, nos sirve de punto de partida para revelar cómo las diferencias y las desigualdades pueden dar lugar a discriminaciones y, por ello, a vulneraciones de los derechos humanos. Coincidimos con el autor en que la igualdad, en sus dimensiones formal y material, es el principio axiológico y jurídico llamado a tutelar las diferencias personales, así como a reducir o eliminar las desigualdades con el fin de acometer las consecuencias perversas que generan en el disfrute efectivo de los derechos fundamentales y en la redistribución de la riqueza. Las discriminaciones no solo derivan de tratos individualmente identificables, sino de formas sistémicas de subordinación social que impiden o entorpecen la libertad de las personas. Así, el reconocimiento de la igualdad como valor, principio y derecho, parte de la asunción de la existencia de elementos estructurales, sociales y jurídicos que dificultan o impiden el acceso de algunas personas a los derechos constitucionalmente reconocidos. Es bien sabido que las políticas de igualdad no tienen la virtualidad propia del Estado social si los poderes públicos renuncian a adoptar una perspectiva positiva, de intervención proactiva, para garantizar que todas las personas, sean cuales sean sus circunstancias y condiciones personales y sociales, puedan ver satisfechos los derechos y libertades constitucionales. El término acción positiva ha adoptado un significado vago y ambiguo que, en cierto modo, se ha convertido en un cajón de sastre en el que se introduce cualquier medida que ataje desigualdades y discriminaciones. En un primer acercamiento, y sin perjuicio de los matices que expondremos a lo largo de este libro, podemos definir las acciones positivas como las medidas de igualdad dirigidas a prevenir, eliminar o compensar las


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situaciones de discriminación o desigualdad social. Entre las diferentes acciones positivas encontramos las que denominaremos “medidas de trato preferente compensatorio” (o, a secas, de trato preferente), llamadas, en algunos foros y momentos de la historia, “discriminaciones positivas o inversas”. Con ellas se otorga un beneficio preferente y directo en el acceso a un derecho, bien o recurso a una proporción de personas integrantes de un grupo, colectivo o sector poblacional en el que concurren vulnerabilidades en el contexto en cuestión. En definitiva, si recurrimos a un atajo lingüístico, podemos decir que las acciones positivas que estudiaremos serán, específicamente, las consistentes en sistemas de cuotas. Precisamente, daremos protagonismo al término “acción positiva de trato preferente” a lo largo del trabajo, de forma consciente y deliberada, con el fin de desplazar, tal vez sigilosamente, el de discriminación positiva o inversa, por su origen y connotación negativos. Dos son los ejes de coordenadas principales que, a efectos expositivos, estructuran el estudio de las medidas de trato preferente: el ámbito funcional en el que se desarrollan y los grupos o colectivos a los que se destinan. Por lo que se refiere al primer aspecto, en el contexto español, lo más probable es que las medidas de trato preferente evoquen, tanto al público general como al especializado, el ámbito de las listas electorales, el empleo público, los contratos del sector público con entidades privadas o las plantillas laborales y órganos directivos de las empresas privadas. En estas páginas dirigimos la atención, en primer lugar, a los sistemas de acceso al empleo público y, en segundo lugar, a las cláusulas sociolaborales contenidas en los pliegos de contratación destinadas a incentivar o exigir medidas de trato preferente interseccional a los operadores privados que contratan con las entidades del sector público. La Constitución consagra el mandato a los poderes públicos de remover los obstáculos que impiden o dificultan la realización de los derechos constitucionales. En consecuencia, el rol público toma un cariz especialmente significativo cuando el escenario es el ámbito organizativo de la gestión directa e indirecta de funciones y actividades públicas. De este modo, tanto en el empleo público como en la contratación pública las Administraciones Públicas disponen de una responsabilidad constitucionalmente cualificada en materia de igualdad. En lo relativo a los colectivos a los que se dirigen tales dispositivos, las experiencias prácticas españolas se han destinado a la inclusión profesional de personas con discapacidad y, en menor medida, a mujeres y a personas en riesgo o situación de exclusión social. La perspectiva interseccional exige identificar las distintas dimensiones que conforman la desigualdad y redimensionar las herramientas con las que mitigarlas o eliminarlas. Las


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razones para la interseccionalidad descansan, por un lado, en la necesidad social de atender a la concurrencia sinérgica de factores discriminatorios sobre las personas y, por otro lado, en el interés de pulir las medidas de acción positiva, dotándolas de un efecto más preciso, sin soslayar, en ningún caso, la importancia de cada una de las causas de discriminación individualmente consideradas. En cierto modo, podría decirse que esta forma de analizar y abordar la discriminación nos permite atender, al mismo tiempo, las tareas importantes y las urgentes en materia de desigualdad; lo que, en cierto grado, y sobre todo en el contexto de las medidas de trato preferente, suscita suspicacias y críticas acerca de la segmentación de los colectivos y de la posible reducción de la efectividad de las medidas unidimensionales. Lograr una representación equilibrada de la población en el empleo público y en las empresas privadas que contratan con el sector público es, al mismo tiempo, un objetivo funcional a la consecución de otros en materia de igualdad. Facilitar la presencia en dichos ámbitos de las personas con condiciones, circunstancias y característica asociadas a tratos sociales discriminatorios o desfavorables coadyuva a reducir los potenciales perjuicios que se proyectan sobre ellas y su entorno. Así, el resultado logrado supone una suerte de efecto multiplicador de los beneficios sociales de las medidas de acción positiva de trato preferente. La relevancia del tema que nos trae hasta aquí quizás no sea notoria ni evidente en el tiempo en el que se redactan estas líneas, pero se refleja, al menos, en los tres aspectos siguientes. El primero es el aumento cuantitativo y cualitativo, en el último lustro, de la implementación de medidas de acción positiva de trato preferente en el acceso al empleo público (laboral y funcionarial), así como su utilización en forma de cláusulas sociales en los pliegos de contratación pública. El segundo aspecto se relaciona con el primero, por cuanto el engranaje legislativo y administrativo ha comenzado a girar a pesar de las reiteradas reticencias manifestadas por múltiples actores del campo político, jurisdiccional, profesional y académico. Precisamente, los sempiternos debates en torno a los derechos constitucionales que, por momentos, pueden verse afectados por las medidas que nos ocupan, hacen patente el interés y la trascendencia que suscitan los sistemas de cuotas en el acceso al empleo como instrumentos de las políticas de igualdad. El tercer aspecto de relevancia incumbe, además, a las posiciones que, a pesar de considerar justificadas esta clase de medidas, plantean problemas de alcance y operatividad de los tratos preferentes, ya que suelen beneficiar a los segmentos mejor posicionados dentro del


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grupo al que se destinan, lo que puede relegar a las personas más desfavorecidas o vulnerables. No destripamos ni el desarrollo ni el desenlace de este trabajo si anticipamos que, por un lado, en el campo del empleo público los principios de mérito y capacidad suponen un condicionante de primer orden y, por otro lado, que en la contratación pública el punto crítico lo constituyen la libertad de empresa y la libertad de concurrencia al proceso. No es ocioso añadir, al mismo tiempo, que otros elementos de trascendencia constitucional atraviesan cualesquiera de las medidas de trato preferente que se planteen, sea cual sea el campo de juego, como el principio de seguridad jurídica o el de objetividad en la actividad de las Administraciones Públicas (en adelante, AAPP). Partimos de estos acicates para plantearnos los tres objetivos principales de este trabajo. El primero de ellos es el de exponer los fundamentos jurídico-constitucionales, los desafíos y las razones para la acción de las medidas de trato preferente desde una perspectiva interseccional. El segundo de nuestros objetivos es centrar la atención en el análisis doctrinal, normativo y jurisprudencial de las vicisitudes de las mentadas medidas en las convocatorias de plazas en el empleo público, así como su inserción como cláusulas sociales en los pliegos de condiciones administrativas de los contratos del sector público. En tercer lugar, pretendemos una exposición didáctica que permita ofrecer un enfoque teórico-práctico orientado al desarrollo real de las políticas de igualdad interseccionales. Para abordar los temas señalados y lograr los objetivos propuestos nos servimos de un índice estructurado en siete puntos. El primero de ellos constituye el preludio en el que abordamos la trascendencia constitucional de las dimensiones formal y material del principio de igualdad, así como la singularidad jurídica de la prohibición de discriminación en el plano jurídico interno. En el punto segundo del libro, planteamos la necesidad de incorporar una perspectiva interseccional en las políticas de igualdad y, más concretamente, en las relativas al acceso al empleo. Y ello, desde el convencimiento de que responder de forma efectiva a las exigencias del principio de igualdad material requiere adoptar una óptica integral que tome en consideración el modo en que pueden interactuar los factores discriminatorios. De hecho, es en este extremo en el que mostramos el ámbito subjetivo de las medidas de acción positiva, en las que nos iremos adentrando en los apartados subsiguientes. Seguidamente, en el tercer punto, exponemos la acción positiva como instrumento de política de igualdad, aproximándonos a su concepto y tipologías, para ir haciendo más nítido el enfoque sobre las medidas de


Introducción

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trato preferente. En este plano es donde plantearemos las principales dificultades con las que se pueden topar esta clase de medidas. La concreta realización del principio de igualdad material podría colisionar con otros principios y derechos constitucionales en liza, tales como el derecho subjetivo a la igualdad formal, otras dimensiones del principio de igualdad real, el principio de seguridad jurídica, los principios de mérito y capacidad o la libertad de empresa. En los puntos posteriores nos detendremos en las especificidades de los dos ámbitos objetivos nucleares: el acceso al empleo público (puntos 4 y 5) y las cláusulas sociales en los contratos del sector público (puntos 6 y 7). Destinamos el cuarto punto a abordar la idiosincrasia del empleo público como escenario en el que debe conjugarse el principio de igualdad material con los principios de igualdad formal, mérito y capacidad. Las vicisitudes en torno a los sistemas de acceso y al tipo de personal al servicio de las entidades del sector público son capitales en este asunto. Este análisis preliminar nos servirá de prolegómeno del quinto punto, dedicado a la faceta más práctica del estudio de la reserva de cuotas de empleo y de la preferencia ante el empate en la fase de méritos. Expondremos el estado de la cuestión en el ordenamiento jurídico español, poniendo especial énfasis en las experiencias autonómicas y locales, y sintetizaremos los requisitos jurídicos para la validez de las medidas de trato preferente en el empleo público. En los puntos sexto y séptimo del índice, y antes de presentar las conclusiones, comenzamos por ofrecer una panorámica de la contratación pública socialmente responsable (en adelante, CPSR) y de la herramienta principal para su desarrollo: las cláusulas sociolaborales. La CPSR, la cual constituye la dimensión social de la concepción estratégica de la contratación pública, brinda a las entidades públicas la posibilidad de lograr objetivos sociales estratégicos al mismo tiempo que se obtienen objetos contractuales operativos (obras, servicios o suministros). En este ámbito atendemos a las capacidades jurídicas de los órganos de contratación para incentivar y exigir medidas de fomento del empleo a los adjudicatarios desde una perspectiva inclusiva interseccional.


1. LA IGUALDAD DE TRATO Y LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN 1.1. La normativización de las distintas facetas de la igualdad La igualdad ha constituido la clave de bóveda de los grandes documentos políticos revolucionarios desde el siglo XVIII al concebirse como uno de los valores indispensables para garantizar la libertad del ser humano. Uno de sus máximos exponentes es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que principia aseverando que “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”. Un leve contraste con la precedente Declaración de Independencia de los EEUU que, desde otra perspectiva ontológica, afirmaba como una de sus “evidentes verdades” que “los hombres son creados iguales” y, como a tales, se les atribuyen “ciertos derechos inalienables”. Al margen de la proclamación por esta última declaración de que, como seres humanos, pertenecemos a la misma especie biológica, lo cierto es que la noción de igualdad que se abría paso en los documentos fundamentales de las naciones constituía una prescripción puramente normativa que buscaba la atribución de derechos en igualdad de condiciones1. Como dijéramos en la introducción, los seres humanos no solo somos diferentes personalmente, sino que somos desiguales en condiciones y circunstancias sociales y económicas. Así, la igualdad no es más que una reacción normativa a dichas premisas. Como mecanismo de tutela de las diferencias, la igualdad jurídica formal, en los estadios iniciales del Estado de Derecho, tenía un alcance sesgado y limitado, ya que el universalismo de los derechos fundamentales tuvo que esperar, al menos, a finales del primer tercio del s. XX. La igualdad como mecanismo de compensación y eliminación de desigualdades sociales y económicas tuvo que esperar algo más, pues los mecanismos paternalistas de protección de los más débiles que tomaron forma desde comienzos del s. XX no eran, propiamente, un instrumento en pro de la igualdad material. El principio de igualdad no fue consagrado en la Carta Magna española hasta la Constitución republicana de 1931. El art. 2 se refería a la igualdad ante la ley de todos los españoles (igualdad formal), mientras que el art. 25 aludía a la prohibición de otorgarse privilegios jurídicos 1

FERRAJOLI, L., “La igualdad y sus garantías”, Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, 13, 2009, 311-325.


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por razones tales como “naturaleza, filiación, sexo, clase social, riqueza, o ideas políticas y creencias religiosas”. A su vez, el texto constitucional se encargó de abordar el principio de igualdad en multitud de facetas de la vida, entre los que cobraron especial importancia el derecho al sufragio activo y pasivo y la igualdad en el matrimonio2. No obstante, los citados arts. 2 y 25 constituían el núcleo del reconocimiento del derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación. Actualmente, son tres los preceptos de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE) que positivizan la igualdad en sus distintas dimensiones. El art. 1.1, en el que se consagra la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico; el art. 14, que sanciona el principio de igualdad formal y actúa como pórtico del título constitucional dedicado a los derechos y libertades3; y, en último lugar, el art. 9.2 CE, en el que radica la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones sociales y económicas para la igualdad real y efectiva de los individuos y los grupos en los que se integra.

1.1.1. La igualdad como valor, principio y derecho constitucional La diversidad de formulaciones del principio de igualdad ha llevado a extensos debates jurídicos relacionados con su aplicabilidad4. En síntesis, el artículo 1.1 establece un valor ético-jurídico inspirador del ordena2 3

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PAZ TORRES, T., “Aspiraciones y oportunidades de las mujeres en la segunda república española: el acceso a la inspección de trabajo”, Iuslabor, 1, 2015. Sí se encuentran referencias en el Derecho comparado de la época como es el caso de la Constitución italiana de 1947 (art. 3), la Ley Fundamental alemana de 1949 (art. 3) o la Constitución francesa de 1958 (art. 2). Los aspectos normativos de los principios han sido debatidos por un buen número de autores como Hart, Dworkin, Alexy, Atienza, Nino o Ferrajoli. Este último define la constitución como “un conjunto de derechos fundamentales” (es decir, de principios) y, también, como un sistema de límites y de vínculos (es decir, de reglas) impuestos a los titulares de los poderes” en FERRAJOLI, L., “Constitucionalismo principalista y constitucionalismo garantista”, Doxa, cuadernos de Filosofía del Derecho, 34, 2011, 15-53. Entiende el autor que la igualdad formal se configura como una regla deóntica, es decir, como una prerrogativa de carácter general y abstracto que se otorga a todas las personas y que puede ser observada o inobservada. Sin embargo, para Atienza y Ruiz Manero, buena parte de los derechos fundamentales se configuran de forma abierta como razones para la acción, siendo ponderables con otros principios; puesto que no existen supuestos de hecho, no son subsumibles, sino ponderables. Vid. ATIENZA, M. Y RUIZ MANERO, J., “Sobre principios y reglas”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 10, 1991, 101-120. En un sentido similar a estos autores, Alexy señala que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas […]. En cambio, las reglas son las normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esta medida, pueden siempre ser solo cumplidas o incumplidas”. Vid. ALEXY, R., “Sistema jurídi-


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