Issuu

monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MAR ARANDA JURADO Directora

MANUEL ALEGRE NUENO MAR ARANDA JURADO KILLIAN BENEYTO MARÍA JOSÉ BENEYTO ARROJO CÉSAR CHAVES PEDRÓN JUAN JOSÉ CORELLA MIGUEL JORGE GARCÍA MONTAGUD

FERNANDO HERNÁNDEZ GUIJARRO JOAN HERNÁNDEZ PÉREZ F. JAVIER JIMÉNEZ FORTEA DIANA MARCOS FRANCISCO TERESA PASCUAL LUJÁN ÁNGELA SERRANO SARMIENTO PILAR SOLÁ GRANELL

LA MEDIACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL ANÁLISIS Y NUEVAS PROPUESTAS

LA MEDIACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Análisis y nuevas propuestas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA MEDIACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Análisis y nuevas propuestas

Directora:

Mar Aranda Jurado Autores:

Manuel Alegre Nueno Mar Aranda Jurado María José Beneyto Arrojo Killian Beneyto César Chaves Pedrón Juan José Corella Miguel Jorge García Montagud Fernando Hernández Guijarro Joan Hernández Pérez F. Javier Jiménez Fortea Diana Marcos Francisco Teresa Pascual Luján Ángela Serrano Sarmiento Pilar Solá Granell

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación titulado “La mediación en el sistema jurídico español: un análisis interdisciplinar” con la financiación obtenida en la Convocatoria de Ayudas de la Universidad Católica de Valencia San Vicente Mártir para el desarrollo de Proyectos de Investigación 2015/2016.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-414-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción ............................................................................................. 15

Capítulo 1 MEDIACIÓN EN EL ORDEN PENAL Mar Aranda Jurado 1. MARCO NORMATIVO DE LA MEDIACIÓN PENAL..................... 19 1.1. En el ámbito internacional........................................................... 19 1.1.1. La normativa de las Naciones Unidas............................... 19 1.1.2. El Derecho Europeo......................................................... 23 1.1.2.1. El Consejo de Europa........................................ 23 1.1.2.2. La Unión Europea............................................. 25 1.2. En el Derecho español................................................................. 28 1.2.1. El marco constitucional.................................................... 29 1.2.2. El Código Penal................................................................ 30 1.2.3. Ley de Enjuiciamiento Criminal....................................... 33 2. LA MEDIACIÓN PENAL Y EL RESPETO A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y A LAS GARANTÍAS PENALES................ 35 3. LA MEDIACIÓN PENAL EN LAS DISTINTAS FASES PROCESALES...................................................................................................... 44 3.1. Aspectos comunes de la derivación a mediación intrajudicial...... 44 3.1.1. La derivación a mediación................................................ 45 3.1.2. Fase de contacto con las partes......................................... 46 3.1.3. Víctimas en situaciones especiales..................................... 47 3.1.4. Plazo para realizar la mediación....................................... 47 3.1.5. Acuerdo de mediación...................................................... 48 3.2. Mediación en Fase de Instrucción................................................ 48 3.3. Mediación en Fase de Enjuiciamiento.......................................... 50 3.4. Mediación en Fase de Ejecución.................................................. 51 4. CONCLUSIONES............................................................................... 52 Bibliografía............................................................................................... 52 Capítulo 2 MEDIACIÓN EN EL NUEVO RÉGIMEN DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Juan José Corella Miguel 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 55

Índice

2. LA POSIBILIDAD DE ACUDIR A LA MEDIACIÓN EN CUALQUIER FASE DEL PROCESO............................................................. 60 3. LA INCIDENCIA DE LA MEDIACIÓN EN LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA........................................................... 64 4. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA........................................................................... 69 5. CONCLUSIONES............................................................................... 73 Bibliografía............................................................................................... 73 Capítulo 3 MEDIACIÓN PENITENCIARIA: UNA NECESIDAD EN LA REALIDAD DE LA PRISIÓN César Chaves Pedrón 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 75 2. LA VIDA EN PRISIÓN COMO PRINCIPIO DE LOS CONFLICTOS..................................................................................................... 77 3. RESPUESTA JURÍDICA A LOS CONFLICTOS.................................. 80 4. LA SITUACIÓN PERSONAL DEL INTERNO TRAS EL CONFLICTO....................................................................................................... 82 5. LA MEDIACIÓN PENITENCIARIA COMO MEDIO IDÓNEO PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS.................................................. 84 5.1. Concepto y objetivos................................................................... 85 5.2. Fases de la mediación.................................................................. 89 5.3. El mediador................................................................................. 91 5.4. Consecuencias personales y jurídicas de la mediación.................. 92 6. CONCLUSIONES............................................................................... 94 Bibliografía............................................................................................... 97 Capítulo 4 LA MEDIACIÓN PENAL JUVENIL: ORIGEN, FINALIDAD Y ALGUNA PARADOJA F. Javier Jiménez Fortea 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 99 2. EL PERFIL BIOPSICOSOCIAL DEL ADOLESCENTE....................... 103 3. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR DELINCUENTE JUVENIL?.................... 105 4. LAS RESPUESTAS A LA DELINCUENCIA JUVENIL Y LA MEDIACIÓN.................................................................................................. 110 4.1. Los distintos modelos de respuesta.............................................. 110 4.2. Los medios complementarios a la jurisdicción............................. 118 4.3. La mediación penal juvenil: breve referencia................................ 121

Índice

4.4. El modelo de Justicia penal juvenil español y su incidencia en los medios complementarios a la jurisdicción.................................... 128 5. CONCLUSIONES............................................................................... 133 Bibliografía............................................................................................... 135 Capítulo 5 LA MEDIACIÓN COMO RESPUESTA A LOS CONFLICTOS FAMILIARES Teresa Pascual Luján 1. LA MEDIACIÓN FAMILIAR: INTRODUCCIÓN.............................. 137 2. LA IMPLANTACIÓN DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN ESPAÑA. REGULACIÓN LEGAL............................................................... 139 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR.......... 148 3.1. Ámbito objetivo. Materias objeto de mediación familiar............. 148 3.2. Ámbito subjetivo......................................................................... 156 4. LA VÍA JUDICIAL-CONTENCIOSA Y LA MEDIACIÓN FAMILIAR................................................................................................... 160 4.1. La singularidad de los conflictos familiares.................................. 160 4.2. La derivación a mediación por los Tribunales.............................. 163 5. CONCLUSIONES. RETOS A LOS QUE SE ENFRENTA LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN ESPAÑA.......................................................... 166 Bibliografía............................................................................................... 169 Capítulo 6 MEDIACIÓN EN MATERIA DE CONSUMO Diana Marcos Francisco 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 171 2. DELIMITACIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA MEDIACIÓN EN MATERIA DE CONSUMO.......................................................... 176 2.1. Delimitación subjetiva................................................................. 176 2.1.1. El concepto general de “consumidor y de usuario” en la normativa estatal.............................................................. 177 2.1.2. El concepto general de “empresario” en la normativa estatal.................................................................................. 180 2.2. Delimitación objetiva................................................................... 181 3. LA MEDIACIÓN EN EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO: LA MEDIACIÓN EN EL RD 231/2008, DE 15 DE FEBRERO, REGULADOR DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO............................. 183 3.1. Deficiente regulación................................................................... 183 3.2. A modo de reflexión.................................................................... 190

Índice

4. LA MEDIACIÓN EN MATERIA DE CONSUMO COMO ADR INDEPENDIENTE.................................................................................. 192 4.1. Normativa autonómica................................................................ 192 4.2. Concepto y características........................................................... 196 4.3. Algunas reflexiones sobre las entidades de resolución alternativa y su acreditación.......................................................................... 199 Bibliografía............................................................................................... 202 Capítulo 7 LA MEDIACIÓN CONCURSAL Killian Beneyto 1. LA COMPOSICIÓN SUI GENERIS DE LA MEDIACIÓN EN EL DERECHO CONCURSAL.................................................................. 207 1.1. Su titubeante aparición normativa............................................... 207 1.2. La lejanía de la mediación concursal frente a los principios de la LMED......................................................................................... 210 1.3. La mediación concursal a la luz del derecho comparado.............. 215 2. EL PARTICULAR «ESTATUTO» DEL MEDIADOR CONCURSAL.. 217 2.1. Un primer año de acusada inoperatividad «de facto».................. 218 2.2. Nombramiento como mediador concursal: requisitos y competencia........................................................................................... 219 2.3. El inestable régimen retributivo del mediador concursal.............. 223 2.4. Funciones (obligaciones) inherentes al cargo de mediador concursal........................................................................................... 225 3. PRESUPUESTOS, COMPETENCIA Y EFECTOS DE LA MEDIACIÓN CONCURSAL: EL TÍTULO X DE LA LEY CONCURSAL...... 230 3.1. Presupuestos subjetivos y objetivos de la mediación concursal..... 231 3.2. La competencia en el derecho preconcursal................................. 234 3.3. Solicitud de mediación concursal y principales efectos................. 238 Bibliografía............................................................................................... 240 Capítulo 8 MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO TRIBUTARIO Fernando Hernández Guijarro 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 243 2. RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS (ADR)............... 244 2.1. Autotutela................................................................................... 245 2.2. Autocomposición......................................................................... 246 2.3. Heterocomposición...................................................................... 247

Índice

3. SITUACIONES PREVIAS AL CONFLICTO TRIBUTARIO................ 248 3.1. Publicaciones, comunicaciones y actuaciones de información...... 249 3.2. Consultas tributarias................................................................... 250 3.3. Procedimiento para la contestación de las consultas tributarias escritas......................................................................................... 252 3.4. Efectos de las contestaciones a consultas tributaria escritas......... 253 3.5. Información con carácter previo a la adquisición o transmisión de bienes inmuebles..................................................................... 255 3.6. Acuerdos previos de valoración................................................... 256 4. SITUACIONES DE CONFLICTOS EN EL DERECHO TRIBUTARIO..................................................................................................... 258 5. LA VÍA ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN TRIBUTARIA................. 259 5.1. Conflictos en el procedimiento inspector..................................... 259 5.2. Actas de conformidad.................................................................. 260 5.3. Actas con acuerdo: supuestos y tramitación................................. 261 5.4. Actas con acuerdo: su dudoso régimen sancionable..................... 263 5.5. Actas de disconformidad y tasación pericial contradictoria......... 265 5.6. Tasación pericial contradictoria como medio de arbitraje en el conflicto tributario....................................................................... 267 6. LA VÍA ADMINISTRATIVA DE REVISIÓN DE ACTOS DE LIQUIDACIÓN............................................................................................. 269 6.1. Recurso de alzada ordinario........................................................ 270 6.2. Recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio.. 271 6.3. Recurso extraordinario para unificación de doctrina................... 272 Bibliografía............................................................................................... 273 Capítulo 9 MEDIACIÓN LABORAL Manuel Alegre Nueno 1. LOS CONFLICTOS LABORALES Y LAS VÍAS PARA SU SOLUCIÓN.................................................................................................. 275 2. LA MEDIACIÓN COMO MEDIO ALTERNATIVO PARA LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS LABORALES................................ 277 2.1. Mediación preprocesal................................................................. 278 2.2. Mediación autónoma o voluntaria............................................... 283 2.3. Mediación intraprocesal.............................................................. 285 2.4. La función mediadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social........................................................................................... 288 3. CONCLUSIONES................................................................................. 289 Bibliografía............................................................................................... 292

Índice

Capítulo 10 LA MEDIACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS COMPETENTES PARA LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES Joan Hernández Pérez 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 295 2. LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL........................................................................................... 297 2.1. El punto de partida: “La normalidad”......................................... 300 2.2. La situación de riesgo.................................................................. 302 2.3. La situación de desamparo.......................................................... 310 2.4. Otros ámbitos de protección........................................................ 312 2.5. Otras problemáticas.................................................................... 317 3. LA MEDIACIÓN EN EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE MENORES..................................................................................................... 321 3.1. La mediación en situaciones de “normalidad”............................. 322 3.2. La mediación en la situación de riesgo......................................... 323 3.3. La mediación en la situación de desamparo................................. 325 3.4. La mediación en otros ámbitos de protección.............................. 326 3.5. La mediación en otros conflictos familiares en los que intervienen los servicios sociales públicos....................................................... 328 4. CONCLUSIÓN................................................................................... 329 ANEXO.................................................................................................... 330 Abreviaturas.............................................................................................. 331 Capítulo 11 LA MEDIACIÓN EN ENTORNOS ESCOLARES María José Beneyto Arrojo Ángela Serrano Sarmiento 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 333 2. CONFLICTO Y OTROS CONCEPTOS.............................................. 334 3. EL CONFLICTO EN EL ÁMBITO ESCOLAR................................... 337 4. LA MEDIACIÓN ESCOLAR: OBJETIVOS Y FASES.......................... 338 5. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN LOS PROGRAMAS DE MEDIACIÓN ESCOLAR................................................................................ 341 6. LOS ROLES EN LA MEDIACIÓN ESCOLAR................................... 347 7. CARACTERÍSTICAS DE LOS IMPLICADOS EN LA MEDIACIÓN DE CONFLICTOS.............................................................................. 349 8. LAS EXPERIENCIAS DE MEDIACIÓN ESCOLAR EN ESPAÑA...... 351 9. HACÍA UN NUEVO ENFOQUE DE LA MEDIACIÓN ESCOLAR. UNA VISIÓN MÁS PROFUNDA DEL IMPACTO DE LA MEDIACIÓN, COMO PREVENCIÓN DE CONFLICTOS............................ 353

Índice

10. CONCLUSIONES............................................................................... 356 Bibliografía............................................................................................... 358 Capítulo 12 MEDIACIÓN EN EL PROCESO MATRIMONIAL CANÓNICO Pilar Solá Granell 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 363 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA MEDIACIÓN CANÓNICA....................................................................................................... 363 3. SOLUCIONES EXTRAJUDICIALES EN LA LEGISLACIÓN CANÓNICA................................................................................................... 365 4. LA MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES............. 369 4.1. Conflictividad matrimonial y solicitud de la Iglesia...................... 371 4.2. Crisis matrimonial y procesos canónicos..................................... 372 4.3. Conciliación en el proceso matrimonial....................................... 375 5. CONCLUSIÓN: LA ACTUACIÓN DEL MEDIADOR EN EL PROCESO MATRIMONIAL CANÓNICO................................................ 378 Bibliografía............................................................................................... 381 Capítulo 13 MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL CANÓNICA: UNA APUESTA POR LA FAMILIA ROTA Jorge García Montagud 1. FUNDAMENTACIÓN........................................................................ 383 2. ENCUADRE NORMATIVO DE LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL................................................................................................... 384 3. PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES DE LA SANTA SEDE ACERCA EL ACOMPAÑAMIENTO Y LA MEDIACIÓN. PERSPECTIVAS DE FUTURO....................................................................................... 388 4. DESARROLLO DE LA MEDIACIÓN Y EL ACOMPAÑAMIENTO.. 390 4.1. El precedente del Servicio de Asesoramiento del Tribunal Eclesiástico metropolitano de Valencia............................................... 390 4.2. Análisis de la realidad: ¿Por qué hablamos de familia rota?......... 391 4.3. Algunos temas a tener en cuenta en mediación............................ 391 4.4. Diferencias entre la mediación y el acompañamiento intrajudicial canónicos..................................................................................... 392 4.5. Coincidencias entre mediación civil e intrajudicial canónica........ 392 4.6. Rasgos específicos de la mediación intrajudicial canónica............ 393 4.7. Momentos procesales en el que cabe la mediación intrajudicial canónica...................................................................................... 393

Índice

4.8. ¿Quiénes puede hacer mediación canónica?................................. 394 5. CONCLUSIONES............................................................................... 394 Bibliografía............................................................................................... 395 Abreviaturas.............................................................................................. 396

INTRODUCCIÓN La progresiva incorporación en nuestro Derecho y en el de nuestro entorno de la práctica de la Justicia restaurativa ha provocado un cambio de paradigma en la administración de la justicia, habiéndose superado el carácter único del modelo adversarial. Nos hallamos así ante una evolución en la cultura jurídica, impulsada tanto por los operadores jurídicos como por la misma sociedad, evolucionándose hacia una versatilidad del sistema de justicia. Esta tendencia cada vez mayor, a la utilización de la mediación intrajudicial en el ámbito internacional, europeo y también en España, se explica, por un lado, por la propia idiosincrasia del procedimiento de mediación, que permite que sean los propios interesados en la resolución del litigio, los que logren un acuerdo, considerado satisfactorio y justo por todos los afectados. A esta cuestión —que debería ser suficiente para su impulso— se suma una no menos real y de carácter práctico: los problemas de eficiencia que presentan los órganos judiciales en diversos países. Así, la mediación intrajudicial, por sus propias características procedimentales, permite el acceso a la justicia de los ciudadanos, constituyendo, además, una oportunidad para reconocer a las partes en conflicto, su autonomía y capacidad para decidir su propio acuerdo con la ayuda de un mediador, tratando de preservar las relaciones subyacentes. En este sentido, corresponde al Estado, garantizar la tutela efectiva, facilitando la implantación de una justicia capaz de adaptarse a las necesidades de una sociedad avanzada y cada vez más cambiante. En nuestro país, no obstante, se da una paradoja en torno a la incorporación de la mediación a nuestro ordenamiento jurídico. Y es que, a pesar de que su práctica se está llevando a cabo en nuestro país desde hace décadas —especialmente en la mediación familiar y en la mediación penal, esta última bajo el único amparo normativo que los protocolos establecidos ad hoc en los diferentes convenios formalizados—, no se lleva a cabo una regulación general de la mediación hasta 2012, con la aprobación de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Introducción

Y ello, a pesar de la existencia de dos catalizadores importantes para su regulación. Por un lado, la persistencia en la promoción de la mediación por parte de organismos supranacionales —especialmente del Consejo de Europa, de la Unión Europea y de Naciones Unidas— que instan a sus Estados miembros a incorporar la mediación en su sistema de justicia, con el fin de ofrecer a los ciudadanos la posibilidad de componer la situación conflictual, por su mera voluntad; y por otro, el precedente de los legisladores autonómicos que regularon este instrumento principalmente en el ámbito familiar, en aquellas Comunidades autónomas españolas con competencia para hacerlo. La dilación del legislador nacional en regular la mediación —si lo comparamos con países de nuestro entorno con la misma cultura jurídica—, se ha visto, no obstante, interpelada por el interés y compromiso de algunos operadores jurídicos, colectivos profesionales que participan en la administración de la justicia, instituciones de carácter público y privado, que han hecho una apuesta decidida por su implementación y desarrollo. Así, por ejemplo, ha resultado fundamental la actuación del Consejo General del Poder Judicial, que consciente de la necesidad de unificar y homogeneizar la práctica de la mediación en los diferentes ámbitos jurisdiccionales, ha trabajado desde 2010, por el diseño de protocolos y guías dirigidas a los jueces, con el fin de conseguir su adecuada implementación en el proceso así como definir el protocolo de derivación. Sin olvidar, los numerosos convenios firmados entre las autoridades judiciales y las administraciones autonómicas, que se suman a esta apuesta por la mediación. Este tipo de actuaciones y la experiencia acumulada de muchos años en los Juzgados españoles, ponen de manifiesto el interés por la incorporación a nuestro Derecho, de este instrumento complementario de la Administración de Justicia. Así, en 2015, se produjeron novedades legislativas importantes en relación con la mediación que, como veremos a lo largo de las siguientes páginas, se constituyen en un reconocimiento explícito a la capacidad de este instrumento para ofrecer respuestas acordes a las nuevas necesidades. Destaca en este sentido, la reforma operada por la entrada en vigor de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, que permite como posible condición de la suspensión de la pena, el cumplimiento de lo acordado entre las

Introducción

partes en un procedimiento de mediación, cuando legalmente sea posible (art. 84.1 CP). En el mismo año, entró en vigor la Ley 4/2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito, que contempla la mediación como una viable actuación de los llamados servicios de justicia restaurativa. Conviene destacar también la reforma operada en la LECrim por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, por su potencial implicación en la práctica de la mediación. Lo dicho hasta ahora justifica el interés de un trabajo como el presente, cuyo objetivo es hacer un análisis de la mediación, desde un punto de vista jurídico, en sus diferentes prácticas, conscientes de que hay ámbitos que quedan pendientes de abordar en futuras publicaciones, como la mediación vecinal, la policial o los ODR’s, entre otros. Como se tendrá la ocasión de comprobar, se ha hecho un estudio de la mediación en ámbitos más conocidos como la mediación penal —Caps. 1, 2 y 4—, la mediación penitenciaria —Cap. 3—, la mediación en los conflictos familiares —Cap. 5—, la mediación en materia de consumo —Cap. 6—, la mediación laboral —Cap. 9— o la mediación en entornos escolares —Cap. 11—, acometiendo su análisis desde las nuevas realidades que se dan en estos entornos. Pero constituye un valor adicional de esta obra, las diferentes propuestas de aplicación de la mediación en ámbitos donde en España todavía no está regulada o, de manera poco desarrollada. En este sentido, realizamos, en primer lugar —Cap. 10—, una propuesta de encaje de la mediación en el sistema español de protección de menores, insistiendo particularmente en el subsistema valenciano, por su competencia en materia de instituciones públicas de protección y ayuda de menores, incluida la creación de centros de protección, reinserción y rehabilitación. Como se verá, se trata de demostrar la viabilidad de la mediación en el sistema de protección de menores, como instrumento de resolución de conflictos. Siendo conscientes de que la mediación, como fórmula autocompositiva, está especialmente pensada para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible, formulamos, no obstante y en segundo lugar —Cap. 8—, una propuesta de mediación administrativa en el Derecho tributario, tratando de examinar si la legislación vigente, especialmente en

Introducción

la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, permite la práctica de la mediación. En tercer lugar realizamos el estudio de la mediación concursal —Cap. 7—, conscientes de la escasa investigación y análisis doctrinal de este tipo de mediación que, coincide, con la débil práctica forense desarrollada hasta ahora. Y ello, a pesar de que se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico con la aprobación de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. En la parte final, proponemos la implementación de la mediación en el proceso matrimonial canónico —Caps. 12 y 13—, encontrando fundamento para formularla en el canon 1.446 del vigente Código de Derecho Canónico, en el que se dispone el deber del juez de procurar el común acuerdo de las partes procesales para la solución equitativa de la controversia, acudiendo si es necesario a terceras personas como mediadoras. Se pretende estudiar, cómo afrontar el procedimiento de mediación así como analizar el alcance de la mediación en el proceso de nulidad canónico, tanto desde el punto de vista dogmático como de la práctica procesal. Por último y en cuanto a la autoría de esta obra cabe señalar que, su elaboración, ha sido posible gracias al trabajo realizado por el grupo de investigación “Familia, Desarrollo y Sociedad” perteneciente al Instituto Universitario Familia y Desarrollo Humano adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valencia San Vicente Mártir y a la financiación obtenida en la convocatoria de ayudas internas de esta misma Universidad. Así mismo, agradecemos a Profesores Investigadores —externos al citado grupo de investigación— tanto de la Universidad Católica de Valencia como de la Universitat de València, su inestimable colaboración en este libro que ha sido indispensable para abordar el estudio de la mediación con una mayor amplitud y desde una dimensión interdisciplinar —inherente a la naturaleza de este instrumento de justicia restaurativa—.

Capítulo 1

MEDIACIÓN EN EL ORDEN PENAL Mar Aranda Jurado

Abogada y Mediadora Doctora en Derecho Profesora de la Universidad Católica de Valencia San Vicente Mártir

1. MARCO NORMATIVO DE LA MEDIACIÓN PENAL 1.1. En el ámbito internacional La Justicia Restaurativa y su instrumento más desarrollado, la mediación, han encontrado en el ámbito internacional, la fundamentación necesaria para su inclusión en los sistemas penales de los Estados, aunque su desarrollo particular ha dependido lógicamente, de la idiosincrasia y las circunstancias concretas de cada país. Por otra parte, los sistemas de justicia penal difieren de un Estado a otro, y su respuesta a los comportamientos antisociales no es homogénea. Aun así, a lo largo de los años las recomendaciones, reglas y normas, tanto de las Naciones Unidas como del Consejo de Europa y la Unión Europea, no obstante su naturaleza de Derecho en formación o “soft-law”, han contribuido a que diversos Estados hayan desarrollado aspectos de la justicia restaurativa e implementado, en concreto, el recurso a la mediación para determinados delitos, si bien, en el caso de España, como hemos dicho, la regulación de la mediación en el Derecho penal de adultos todavía es acreedora de una regulación general.

1.1.1. La normativa de las Naciones Unidas Naciones Unidas ha trabajado de manera incesante por la elaboración y promoción de principios internacionalmente reconocidos en materia de prevención del delito y justicia penal. A lo largo de los años surgió un conjunto considerable de reglas y normas de las Naciones Unidas relacionadas con la reforma y mejora del sistema de

Mar Aranda Jurado

justicia penal que abarca una gran variedad de temas1, entre los que destaca el tratamiento del delincuente, la justicia penal de menores y la protección de las víctimas, aspectos ambos relacionados directamente con la justicia restaurativa y, por ende, con el desarrollo de instrumentos restaurativos como la mediación penal. Los Congresos de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y justicia penal, que se han venido celebrando cada cinco años desde 1955, han resultado una fuente muy valiosa y una fuerza impulsora para este proceso. La importante producción normativa de Naciones Unidas relativa al ámbito de la Justicia se podría agrupar en: a) Reglas y normas relacionadas principalmente con las personas detenidas, las sanciones no privativas de la libertad y la justicia de menores y restaurativa. b) Reglas y normas relacionadas principalmente con arreglos jurídicos, institucionales y prácticos para la cooperación internacional. c) Reglas y normas relacionadas principalmente con la prevención del delito y las cuestiones relativas a las víctimas. d) Reglas y normas relacionadas principalmente con la buena gobernanza, la independencia del poder judicial y la integridad del personal de la justicia penal. Aunque toda ella es de relevante interés para el ámbito de la Justicia2, nosotros sólo vamos

Otros temas objeto de tratamiento por las Naciones Unidas son la cooperación internacional, la buena gobernanza y la violencia contra la mujer. Mención especial, por su trascendencia en la justicia restaurativa y para la justicia penal de menores, requieren las siguientes normas: Resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985: Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de menores —conocidas como Reglas de Beijing—; Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985: Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas; Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989; Resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990: Reglas mínimas sobre las medidas no privativas de libertad —conocidas como Reglas de Tokio—; Resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990: Directrices de las naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil —conocidas como Directrices de Riad—; Resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990: Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad —conocidas como