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Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 2/ Julio 2006 Índice

ARTÍCULOS – Sobre la impugnación de la paternidad matrimonial cuando el marido conoce tardíamente que el hijo no pudo ser suyo, por Antonio Medina Guedes ......................................

– Apuntes sobre la dispensa del deber de declarar contemplado en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la víctima de violencia de género, por Rubén Cabrera Gárate .................................................................................................

– De la teoría del conocimiento a la teoría de la emisión. La influencia de los avances tecnológicos en la perfección de la contratación entre ausentes, por Luis Javier Capote Pérez ............................................................................................................................

– Derecho de información y libertad de expresión. Límites y despido, por Margarita Fons Carbonell ......................................................................................................................

JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ..............................................................

Tenerife – CIVIL, seleccionada por Macarena González Delgado ................................................

Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante .......................................................

Tenerife – PENAL, seleccionada por Rubén Cabrera Garate .......................................................

Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero .............

Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe ....................................................

Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua ..................................

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es

PRÓLOGO Representa para mi una gran satisfacción como Viceconsejero de Justicia del Gobierno de Canarias y también como jurista saludar por medio de las presentes líneas el nacimiento de la Revista Jurídica de Canarias, impulsada por la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch.

Para el profesional del Derecho, especialmente si despliega su actividad en el foro, contar con una información actualizada acerca de la actividad legislativa y jurisprudencial es una necesidad básica que, por fortuna, resulta cada vez más sencillo atender a través de diversos medios. Precisamente, esta nueva Revista aspira a ser una vía para ello, especialmente indicada para quienes desarrollan su actividad en Canarias.

La hipertrófica producción jurisprudencial, legislativa y reglamentaria de nuestro tiempo amenaza con convertir cualquier escrito o alegato jurídico en un ensayo propio de los cultivadores de la Historia del Derecho, a poco que el autor se descuide. La disponibilidad de herramientas como la presente revista constituye sin duda un alivio para quienes aspiramos a desenvolvernos preferentemente en el ámbito del Derecho vigente.

La vocación eminentemente práctica de la Revista Jurídica de Canarias y su apego a la realidad jurídica de nuestro territorio convertirán a buen seguro en exitosa esta iniciativa que ahora se emprende. Es de esperar, además, que se convierta en una ventana abierta a la reflexión jurídica del conjunto de profesionales y estudiosos del Derecho de Canarias, a los que me permito invitar a construir el futuro de la Revista con sus aportaciones.

En un escenario como el actual marcado por el indudable inicio de una nueva etapa en el desarrollo del proceso de descentralización territorial de las competencias del Estado parece especialmente oportuna la aparición de un Revista jurídica centrada en la realidad de Canarias.

En el ámbito político, nuestro Archipiélago asiste en estos precisos momentos al debate acerca del nuevo Estatuto de Autonomía, que debe ser el cauce para residenciar en los poderes públicos canarios un mayor nivel de competencias. Además, en el ámbito estrictamente judicial, estamos inmersos también a un interesantísimo proceso de descentralización en el poder judicial, a través de la creación de los Consejos de Justicia Autonómicos o del nuevo papel que va a atribuirse a los Tribunales Superiores de Justicia en descargo del Tribunal Supremo.

Por todas las razones expuestas creo que la puesta en marcha de esta Revista Jurídica de Canarias es una magnífica noticia que merece el público reconocimiento y agradecimiento a los impulsores de la misma.

FRANCISCO J. DÍAZ BRITO Viceconsejero de Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de La Laguna

SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL CUANDO EL MARIDO CONOCE TARDÍAMENTE QUE EL HIJO NO PUDO SER SUYO

Antonio Medina Guedes Abogado n.º 44 del Iltre. Colegio de Las Palmas

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. REGULACIÓN LEGAL. EVOLUCIÓN Y DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS. III. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I. INTRODUCCIÓN El tema que voy a abordar era casi impensable tiempo atrás —no hace falta para ello remontarse a la noche de los tiempos— pero la evolución de las costumbres y su inherente concepto de qué se entiende por moralidad publica, ha evolucionado grandemente en todos los ámbitos, comenzando por el propiamente familiar, y es de enorme impacto emocional.

Esa evolución la debemos considerar preocupante, no solamente desde nuestro tradicional punto de vista, impregnado por la doctrina cristiana que histórica y sociológicamente mantiene nuestro país, sino en entornos de costumbres y prácticas foráneas, donde en determinadas sociedades aun se sigue reprimiendo brutalmente, con métodos inhumanos, tan reprobables, como pueden ser la lapidación femenina, la ablación genital, etc. que, al parecer, todavía permiten y acogen ciertas comunidades islámicas.

Entrando en materia, y, como ya anuncia el encabezamiento del presente trabajo, me estoy refiriendo al desconocimiento que tiene un padre que en su entorno matrimonial ha tenido de su esposa algún o algunos hijos, y acontecimientos posteriores le dan a conocer que no ha podido, en ningún caso, ser biológicamente el padre de esas criaturas porque alguna enfermedad congénita se lo impedía —aunque también, en el más excepcional caso de que alguna incompatibilidad con su cónyuge le impedía lograr el deseado embarazo—.

Desde el derecho histórico occidental se vinculaba la paternidad al hijo nacido de la esposa y de ahí emanaban unos principios generales que proclamaban romanistas, como Celso, cuando enunciaba “quum legitime nuptiae, patrem liberi sequuntur” —Digesto, 1.19— (cuando se han celebrado nupcias legítimas, los hijos siguen la condición del padre”), que prosigue el primitivo derecho germánico (en frase que omito) y el derecho galo: “en mariage lègitime les enfants suivent la condition du père”.

En aras de no dilatar en exceso estos balbuceos históricos, dejamos ‘de lado toda la interesante evolución de la normativa jurídica contenida en los textos medievales y de la edad moderna, para centrarnos en la problemática actual del problema y la solución que nuestros Tribunales de justicia han optado en la resolución de estas cuestiones tan íntimas y delicadas.

II. REGULACIÓN LEGAL. EVOLUCIÓN Y DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS 1) Aunque es sabido que los exégetas romanistas al analizar las fuentes del Derecho anteriores a Justiniano, distinguían entre “leges” y “ius”, adscribiendo a aquél la legislación y a éste la de los trabajos practicados por los jurisconsultos, o lo que llamaríamos hoy la doctrina jurisprudencial y científica, daremos unas pinceladas sobre uno y otro, poniendo el acento sobre todo en el último, dada la finalidad didáctica y práctica que pretende el autor con el presente trabajo.

En los últimos años vienen conociendo los tribunales de justicia esos casos y el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de estudiar esa materia, pues a pesar de que el recurso de casación ha sufrido una enorme restricción en su admisibilidad, tanto en la Ley de 6 de agosto de 1984, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, como en la homónima de 30 de abril de 1992, se ha venido cortando su acceso, explicándosenos que el legislador se ha visto precisado a hacerlo 8 ANTONIO MEDINA GUEDES

debido a una ingente masa de recursos de tal cl ase que han de conocer y fallar, sin que se pueda olvidar lo que permanentemente alegan los órganos jurisdiccionales, o sea, “los limitados medios humanos y materiales que tradicionalmente padece la justicia en nuestro país”, y que le aleja del principio nomofiláctico que debe ser su norte; lo cierto es que está cada vez mas limitado el conocimiento de los asuntos que llegan al mismo —y nada digamos de los numerosos que se intentan pero que no pueden pasar la criba del trámite de admisión, sobre todo tras el Acuerdo de la Sala de lo Civil de 12 de diciembre de 2000, de dicho Alto Tribunal, en vísperas ya de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y que tuvo que ser objeto de conocimiento por el Tribunal Constitucional para declarar su respeto al principio de la tutela judicial efectiva—, pese a lo cual sigue con una demora de varios años y quedar gran parte de la que está dictando, un tanto obsoleta al tener que aplicar dicho Alto Tribunal los preceptos entonces vigentes —por imperativo de la irretroactividad—, pero que no nos sirva a los profesionales del Derecho al no poder aplicar esa doctrina jurisprudencial a los sucesivos casos que hemos de plantear, ya con una legislación actualizada, sobre todo por la frenética actividad desarrollada por el poder legislativo cuyo ejecutivo se ve precisado a desarrollar su programa electoral, tantas veces opuesto al que venía ejerciendo tal menester.

El conocimiento de la materia que aquí estamos tratando la han regulado tanto la ley adjetiva actual, como la precedente del año 1881, por lo que tenemos alguna jurisprudencia sobre la cuestión; a ella nos vamos a referir y a la discordancia de diversos fallos, así como a la disparidad de criterios que mantiene cierta parte de la doctrina científica, como también lo reflejan los votos particulares de algunos pronunciamientos que sobre ella se han producido.

2) Haciendo un inciso en esta exposición, parece clara que la razón de lo que acabamos de decir de que estos casos se están dando en los últimos años, y fundamentalmente desde el advenimiento de la Constitución Española de 6 de diciembre de 1978 es porque con anterioridad estaba prohibida la investigación de la paternidad de los que se definían como hijos ilegítimos “strictu sensu”, porque el art. 141 del Código Civil, en la redacción anterior a la Ley de 13 de mayo de 1981 dictaba que, fuera de los casos previstos en el art. 140 (y se refería a los hijos que se hallaren en los casos del n.º 2 —”Si la paternidad o maternidad se infiere de una ‘ sentencia firme, dictada en proceso criminal o civil”—, o del n.º 2. Si la paternidad o maternidad resulta de un documento indubitado del padre o de la madre, en que expresamente reconozca la filiación”, y respecto a la madre, añada el n.º 3 de dicho artículo, “siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo”), salvo en esos supuestos, según acabamos de exponer, estaba prohibida la investigación de la paternidad, de ahí que los Tribunales de justicia no pudieran abordar esos casos pues, de presentarse alguna demanda sobre la cuestión, debía ser rechazada “ad limine litis”.

3) En aquella regulación, el Código Civil sólo conocía la distinción entre los hijos legítimos (que los definía como “los nacidos después de los ciento ochenta de las siguientes del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación de los cónyuges”); y los legitimados, que solo podían serlo las hijos naturales nacidos fuera del matrimonio de padres que al tiempo de la concepción de aquellos pudieron casarse sin dispensa o con ella (aparte de la existencia también de los hijos adoptivos, pero nos estamos refiriendo a la descendencia por la vía de la consanguinidad). Hoy tales hijos se llaman matrimoniales y los describe el actual art. 116 del repetido Código como “los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.”

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Los propiamente ilegítimos, en la terminología preconstitucional de los artículos del Código Civil, eran lo que social e históricamente se conocían como hijos bastardos, es decir, los que nacieron de unión extramatrimonial y su progenitor/a estaba unida en el momento de la concepción a otro/a cónyuge y que el citado cuerpo legal sólo reconocía a sus padres derecho de alimentos pero, según ya hemos expuesto, con prohibición de la investigación de la paternidad, aunque sí sería posible ese derecho alimenticio si la paternidad o maternidad se infería de una, sentencia firme, dictada en proceso criminal o civil; si la paternidad o maternidad resultara de un documento indubitado del padre o de la madre, en que expresamente reconozca la filiación; y, respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo.

4) Decíamos, en relación con la sentencia que bosquejamos inicialmente, que no era dificil adivinar que tras la tesis sustentada por el Tribunal Supremo —estricta desde el punto de vista legal en una interpretación literal del precepto, pero desalentadora desde el prisma humano— la última palabra la tendrá que decir el Tribunal Constitucional, que tendrá que pronunciarse sobre el tema al afectar a uno varios derechos fundamentales (el de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE; el de la no discriminación por razón de nacimiento o principio de igualdad del art. 14 de la misma; el de la dignidad de la persona, hechos que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad del art. 10, así como el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, del art. 18, etc.).

5) El supuesto real con el que abordamos esta materia es el del padre que con el transcurso de los años y con motivo de un accidente de circulación, es informado, tras haber rellenado el correspondiente cuestionario para preparar su historia clínica, que los hijos matrimoniales que tuvo y que ha venido considerando que son fruto de sus relaciones matrimoniales, no pueden ser suyos por padecer una impotencia “generandi”, —obviamente no “coeundi”—, que el padre putativo desconocía hasta ese momento.

Este es el caso que contempla la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 1996: el padre que tiene cuatro hijos nacidos dentro de su matrimonio y que con motivo de unas pruebas médicas se le diagnostica una enfermedad conocida como “síndrome de Klinefeleter”, la cual conlleva esterilidad asociada a la misma y que le hace ser infértil desde su propio nacimiento.

6) Este recurso de casación, como otros que conoció dicho, Alto Tribunal, han fundamentado la acción judicial en el total y absoluto desconocimiento de esa impotencia y por ello inició la impugnación de esa paternidad matrimonial el supuesto padre, pese a la caducidad de la misma en el texto literal del art. 136 del Código Civil, que indica como “dies a quo”, un año “contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento.”

Así pues, salvo que el marido haya ignorado el nacimiento, si el padre matrimonial estuvo al tanto del alumbramiento de los hijos tenidos por su esposa, la acción habría caducado en todos los supuestos, aun cuando desconociera que ese hijo no podría se suyo por la enfermedad que él mismo no sabía que la padecía.

El precepto es así de claro y contundente; aunque los fallos del Tribunal Supremo han sido en tal sentido, en algún caso se ha separado de esa doctrina, como lo hizo en la sentencia dictada con fecha 15 de septiembre de dos mil tres, en la que estudió el caso del marido que padecía de azoopermia y atrofia testicular bilateral que le incapacitaba para la procreación.

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Indica ésta en su fundamentación jurídica que una aplicación rigurosa del precepto resulta descartada, y que el formalismo que emana del art. 136 de dicho cuerpo legal, no puede llevar a situaciones de indefensión, computando, por ello, el “dies a quo” a la fecha en que tuvo conocimiento de ese mal, no respetando, en consecuencia, la literalidad del precepto indicado; pero las sentencias de dicho Alto Tribunal de Justicia de fechas 22 de diciembre de 1993, 20 de junio de 1996 y 26 de junio de 2003, entre otras, mantienen que hay que observarlo rigurosamente “por obvias razones de seguridad jurídica en las relaciones paterno-filiales”.

7) Este texto es el que ha estado vigente desde la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, publicado en el BOE del día 19 del mismo mes y año, pero el anterior art. 136 se refería a otra cuestión, ya que trataba de los dos casos en que la madre estaba obligada a reconocer al hijo natural.

El antecedente inmediato a esa modificación operada por dicha Ley era la regulación que ofrecía el Código civil a esa materia, y dictaba el art. 111 del primitivo texto que “El marido y sus herederos podrán desconocer la legitimidad del hijo nacido después de transcurridos trescientos días desde la disolución del matrimonio o de la separación legal efectiva de los cónyuges; pero el hijo y la madre tendrán también derecho para justificar en este caso la paternidad del marido.”

Y añade el art. 113, (no olvidemos, derogado por la repetida Ley 11/1981), que “La acción para impugnar la legitimidad deberá ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a la inscripción de nacimiento en el Registro, si se hallare en el lugar el marido, o, en su caso, cualquiera de sus herederos” 8) Tanto la jurisprudencia, como la denominada comúnmente “jurisprudencia menor” o jurisprudencia chica” ha venido siguiendo, en general, las pautas marcadas por la superior doctrina legal, pese a casos tristes y lamentables que han originado graves conflictos y dramas familiares, como es el tener un padre a unos seres queridos como hijos y que abruptamente conoce la realidad, en la que se conjugan factores a cual mes triste: el saber que no tiene la paternidad de esos seres, y descubrir pasadas infidelidades, que hasta fechas muy recientes eran generalmente objeto de burlas y sarcasmos, aunque la relativa frecuencia de tales conductas ha venido paliando esos efectos morales y de propio prestigio que sufren los afectados por tan triste situación.

9) En el Derecho Foral español no ha sido lo estricto —e injusto— de lo que proclama el Derecho Común Patrio, y así, por ejemplo, en el art. 106 del Código de Familia Catalán se establece que el padre podrá ejercitar la acción de impugnación de su paternidad en el plazo de dos años contados desde que descubra las pruebas en las cuales fundamente la impugnación.

Un tanto tímidamente, la sentencia de ese Alto Tribunal de 3 de diciembre de 2002 indica que la conclusión del art. 136 del Código Civil, aisladamente considerada, es que, pidiéndose la desestimación de la acción entablada por el marido, cuya paternidad está absolutamente descartada, ofrece serios visos de contradicción a los principios informadores de la Ley de 13 de mayo de 1981, en su patente tendencia a que en materia de estado civil prevalezca la verdad real sobre la presunta del estado matrimonial.

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III. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1) Con estos antecedentes, llega esta cuestión de inconstitucionalidad núm. 929/1996 planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Madrid que es resuelta por el Tribunal Constitucional Pleno en su sentencia de fecha 26 de mayo 2005, la cual se pronuncia sobre la misma, siendo su Ponente el Sr. Rodríguez-Zapata Pérez y contiene tres votos particulares de los Magistrados Sres. Jiménez Sánchez, Delgado Barrio y Gay Montalvo.

2) La sentencia, bien extensa por cierto, pero así necesaria para explicar y resolver sobre cuestiones tan delicadas como las allí planteadas, como también lo fueron los tres votos particulares que discreparon del criterio mayoritario mantenido por la mayoría, como cuestión previa expone lo siguiente: “La acción de impugnación de la paternidad matrimonial del art. 136 del Código Civil descansa sobre presupuestos diferentes que las acciones de impugnación contempladas en los arts. 138 y 141 CC, lo que justifica que el legislador haya establecido un diferente “dies a quo” para el computo del plazo de la acción de impugnación de la paternidad, en atención a las distintas formas de determinación de la filiación, sin que tal diferenciación normativa pueda respetarse como arbitraria, discriminatoria o carente de fundamento conforme a lo expuesto” Y añade: “Históricamente los problemas de la determinación de la filiación, particularmente en cuanto a la paternidad (mater semper certa est) han tenido su razón de ser en la naturaleza intima de las relaciones causantes del nacimiento y en la dificultad de saber de que relación concreta, si las hubo con diferentes varones, derivó la gestación y el nacimiento correspondiente.

En la medida en que ciertas pruebas biológicas han permitido determinar con precisión la paternidad es cuando cobra todo su sentido el mandato del constituyente de que la Ley posibilite la investigación de la paternidad, cuya finalidad primordial es la adecuación de la verdad jurídicoformal a la verdad biológica, el art. 136 CC configura la dimensión temporal del ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad mediante tres reglas: fijando un plazo para su ejercicio (un año), señalando como dies a quo la fecha de la inscripción de la filiación en el Registro Civil, y que quien ha sido reputado legalmente como padre conozca el nacimiento del hijo.

El 136 CC cercena el acceso a la jurisdicción del padre que descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscripción registral de la filiación. La imposición al marido de una paternidad legal que, sobre no responder a la realidad biológica, no ha sido buscada ni consentida, sino impuesta por una presunción legal que siendo inicialmente iuris tantum, sin embargo, transcurrido un año desde la inscripción se transforma en iuris et de iure, resulta incompatible con el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad, ase como con el derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de acceso a la jurisdicción”.

3) Los votos particulares —tras la clásica fórmula sacramental de que se formulan “con el mayor respeto a la opinión mayoritaria de los componentes del Pleno del Tribunal, cuyo criterio merece siempre mi mas alta consideración”— sostuvieron sus discrepancias en los siguientes términos, (dada su extensión los resumo): dos de ellos —los de los Magistrados Sres. Jiménez Sánchez y Delgado Barrio— lo basan en que la imposibilidad de ejercicio de la acción hace que la paternidad jurídico-formal prevalezca sobre una hipotéticamente distinta paternidad biológica, lo que supone más que la consecuencia querida por el legislador que antepone los intereses del hijo al mantenimiento de su filiación matrimonial, a los del que formalmente figura como padre a impugnarla.

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Dice, al respecto, en la parte final de su voto que “no parece ocioso apuntar que no es en modo alguno difícil de imaginar supuestos en que la tutela de esa pretendida dimensión de la dignidad del padre putativo, haciendo que el plazo para el ejercicio de la acción aunque del momento en que llega a tener conocimiento del hecho de que biológicamente no es hijo suyo, a quien ha tenido como tal, puede repercutir sobre este último en términos perjudiciales que seguramente cabria estimar, conforme a la misma lógica subyacente desarrollada por la mayoría del Pleno, contrarios a la dignidad de la persona”.

Y añade mas adelante: “El ejercicio en ese momento de la acción de impugnación de la paternidad podría lesionar gravemente los legítimos intereses del hijo, situándose en una delicada posición personal y social, con mas que probables secuelas psicológicas y morales, que quizá le acarree asimismo graves perjuicios en el plano económico. Y piénsese en que, frente a ello, puede no ofrecer mas que un magro consuelo la posibilidad de ejercer la acción de reclamación de filiación no matrimonial (art. 133 CC) contra el padre biológico, porque éste puede ser desconocido, haber fallecido, estar en ignorado paradero, carecer de medios económicos...”

El tercer Magistrado con el voto particular discrepante del de la mayoría, el del ex Presidente del Consejo General de la Abogacía don Eugenio Gay Montalvo, abunda en análogo sentido.

Y añade que “no creo tampoco que la dignidad del supuesto padre se vea afectada por el hecho de tener un plazo de un año para impugnar su paternidad presunta y ello porque desde que conoce el nacimiento del hijo puede solicitar las pruebas de paternidad, por lo que, de no ejercer dicho derecho, es su autonomía de la voluntad (sustentada, por cierto, también en el valor de la dignidad de la persona así como el libre desarrollo de la personalidad), la que como valor constitucional debiera igualmente ponderarse y salvaguardarse en necesaria armonía con los dos apartados del art. 10 de nuestra CE”.

4) Este último razonamiento me parece que está un tanto alejado de la realidad, pues estamos tratando de los casos de matrimonios normales en los que no ha habido la menor duda de la conducta intachable de la esposa ¿es que alguna de éstas admitiría que se le hiciera la prueba de paternidad porque su propio marido duda de su fidelidad? La consecuencia inmediata es que, a mi entender, se resquebrajaría ese matrimonio al considerar la esposa que se ofendería su dignidad. Y ya se sabe, la consecuencia inmediata es la ruptura matrimonial, máxime con las facilidades que el legislador actual ha previsto el remedio judicial, desde los puntos de vista subjetivo y adjetivo, para evitar la perpetuación de la situación conflictiva que pudieran presentar en esas relaciones conyugales.

Entiendo que lo único que habría que cumplir inexorablemente seria la caducidad del año, pero el impugnante tendrá que probar, con todo rigor, exactamente la fecha en que conoció su propia infertilidad y así tendrá sentido ese texto y se respetar a el principio de seguridad jurídica.

5) El resultado de todo ello queda reflejado en el fallo que contiene la mencionada sentencia: “Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en su virtud, declarar inconstitucional el párrafo primero del artículo 136 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil”.

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APUNTES SOBRE LA DISPENSA DEL DEBER DE DECLARAR CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 416 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, EN RELACIÓN CON LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Rubén Cabrera Gárate Presidente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ¿ES EQUIPARABLE LA VÍCTIMA DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO AL TESTIGO AL QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 416 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL? III. APLICACIÓN DE LA DISPENSA DEL ARTÍCULO 416 A LAS PERSONAS UNIDAS POR RELACIÓN DE AFECTIVIDAD ANÁLOGA A LA CONYUGAL. IV. ¿ES NECESARIA LA ADVERTENCIA DE NO DECLARAR AL TESTIGO O AL TESTIGO-VÍCTIMA? VALOR DE LAS DECLARACIONES EFECTUADAS SIN PREVIA INFORMACIÓN DEL DERECHO DEL ARTÍCULO 416. V. VALOR DE LA DECLARACIÓN PRESTADA EN LA INSTRUCCIÓN CUANDO LA VÍCTIMA SE NIEGA A DECLARAR EN EL JUICIO ORAL APELANDO A LOS ARTÍCULOS 416 Y 707 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL. VI. POSIBILIDAD DE ACUDIR A LA TESTIFICAL DE REFERENCIA ANTE LA NEGATIVA A DECLARAR DEL TESTIGO DIRECTO-VÍCTIMA. VII. CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN Uno de los problemas con el que frecuentemente nos enfrentamos en el tratamiento de la violencia de género es el relativo al convencimiento que tiene que asumir la víctima de que no tiene que aceptar ese “estatus de víctima” que puede haber estado sufriendo durante muchos años y la necesidad de recabar ayuda del Estado de Derecho para hacer efectivos los sistemas de protección que en nuestro país se han ido aprobando los últimos años.

En efecto, si comparamos el tratamiento de la violencia de género en nuestro país con los de nuestro entorno, comprobamos el esfuerzo que hemos hecho en los últimos años para crear un verdadero estatuto integral de la víctima de la violencia de género que haga reducir esas “cifras negras de criminalidad” que existen en este fenómeno y que, aun todavía, nos sitúan en un porcentaje de hechos denunciados de un 10% frente a los que ocurren en la realidad. Ello nos lleva a la realidad de que pese a los múltiples instrumentos de los que las víctimas de violencia de género disponen en la actualidad, todavía tenemos un importante volumen de ellas a las que no podemos proteger, por la sencilla razón de que al no acudir a la Administración a denunciar los hechos, el Estado de Derecho no puede ofrecer su tutela al desconocer la necesidad de esa protección.

Pues bien, pese a este bajo porcentaje de denunciantes, cierto es que, como se ha expuesto desde el Observatorio de Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial, recientemente, en el primer mes de entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se ha detectado un incremento de las denuncias del 8% en 2005 frente al mismo periodo del año 2004. Ello nos situaría, de todas maneras, en cifras un poco superiores a las 100.000 denuncias al final del año 2005, frente a las previsiones de cerca de un millón de hechos reales de malos tratos físicos o psíquicos que, según informes del Instituto de la Mujer de los años 1999 y 2001 existen en nuestro país.

De todas maneras, no es este el único problema que tenemos a la hora de afrontar esta cruda y lacerante realidad, sino que de esas cerca de 100.000 denuncias que se presentaron en el año 2004, se ha detectado un importante volumen de renuncias de las víctimas de violencia de género a continuar con la tramitación del procedimiento penal, o a declarar, ya sea en la instrucción o en el juicio oral. En efecto, de ese bajo porcentaje de denunciantes resulta que muchas víctimas, tras presentar la denuncia, cambian de actitud y no quieren declarar ante el Juez de Instrucción o lo que es mas común, en el juicio oral, que es, en definitiva, donde el Juez Penal o el Tribunal podrán encontrar la prueba de cargo válida para enervar, en su caso, la presunción de inocencia del acusado.

En tal sentido, las cifras que encontramos en el “Informe sobre la Actividad de los Órganos Judiciales Primer Semestre 2004”, en relación con la violencia de género, nos refleja que “el fenómeno de la renuncia a la continuación del proceso es bien conocido en este tipo de asuntos y pone de manifiesto la existencia de lazos afectivos y de dependencia emocional y económica que tiene repercusión en el tratamiento de las conductas y destaca que la represión jurídico penal de la misma no es, sino, la solución extrema como en el resto de las conductas humanas”.

Por ello, se destaca en el informe que han renunciado a la continuación del proceso el 12% de las víctimas que presentan denuncias, aunque en el año 2003 este porcentaje fue del 13,21%.

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Así, frente a un volumen total de denuncias de 47.320 que se cuantificaban en el primer semestre del año 2004, al mismo tiempo se había renunciado por las víctimas en un total de 5.582 casos.

De todas maneras, esta actitud de la renuncia no es tan problemática si se considera que nos encontramos ante un delito perseguible de oficio y que desde la Fiscalía General del Estado se ha insistido desde antiguo en que, en estos casos, debe el Ministerio Fiscal instar la continuación del proceso pese a la renuncia de la víctima, lo que resulta obvio. El problema no surge directamente de la renuncia, ya que la víctima tiene derecho, a no personarse en el proceso y a no ejercitar la acción penal, —pues que lo hará el Ministerio Fiscal—, sino que surge cuando esta renuncia va aparejada con una negativa a volver a mantener ante el Juzgado de Instrucción la declaración incriminatoria hacia su agresor que realizó en las dependencias policiales cuando presentó la denuncia o, lo que es mas grave, en el propio juicio oral, que es donde se articulan y plasman las pruebas que van a servir al Tribunal Penal para formar su propia convicción sobre si hay prueba bastante, de cargo y válida para enervar la presunción de inocencia; prueba de cargo practicada bajo la observancia de los principios de oralidad, inmediación y publicidad, que han de permitir, en definitiva, la debida contradicción por parte del acusado.

Este es en la actualidad el grave problema con el que nos enfrentamos, ya que podremos convencer, o no, a las víctimas de que denuncien para que puedan obtener la debida protección, pero, ¿Cómo reaccionar ante la negativa de la víctima a reiterar ante el Juez de Instrucción, — con presencia del letrado del acusado y el Ministerio Fiscal para asegurar la debida contradicción—, la declaración que efectuó en las dependencias policiales? ¿Cómo articular luego una sentencia condenatoria si la base probatoria que descansa en estos casos, en gran parte, en las declaraciones de la víctima, desaparece ante la negativa a declarar? Preguntas que, a su vez, nos llevan a cuestionar si la víctima es un testigo en sentido estricto incluido en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las consecuencias del valor que tiene la declaración prestada en la instrucción cuando la víctima se niega a declarar en el juicio oral al amparo del citado artículo, y si en estos casos se puede acudir a los testigos de referencia.

Pues bien, de las anteriores cuestiones planteadas nos pasamos a ocupar, aunque brevemente, haciendo hincapié en las diversas resoluciones judiciales que se han pronunciado sobre las mismas, con criterios, como veremos, en la mayoría de los casos no coincidentes.

II. ¿ES EQUIPARABLE LA VÍCTIMA DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO AL TESTIGO AL QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 416 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL? Se plantea el problema de si la víctima de violencia de género se puede amparar en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para no declarar en el juicio oral después de haber sido ella la que ha presentado la denuncia y puesto en marcha la actividad jurisdiccional.

Incluso, si habría que llegar a la nulidad de actuaciones si el juez instructor no hizo a la víctima de violencia de género la advertencia de su derecho a no declarar.

Establece el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que están dispensados de la obligación de declarar: 1.º “Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el n.º 3 del artículo 261.

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El Juez Instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado, pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esa advertencia”.

Al mismo tiempo, el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a todos los testigos a declarar salvo que se encuentren —entre otros— en el caso del artículo 416; razón lógica para el caso que es objeto de nuestro análisis en razón a que no es posible someter al pariente del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminar a su familiar o faltar a la verdad con la consecuencia de que se deduzca testimonio por la posible comisión de un delito de falso testimonio en juicio oral tipificado en el artículo 458 del Código Penal. En efecto, si bien las personas incluidas en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal podrían incurrir en este delito, ya que una cosa es que no estén obligadas a declarar, pero otra distinta que si lo hacen no pueden faltar a la verdad, ya que en este caso cometerían delito; no hay que olvidar que la declaración falsaria en beneficio del pariente acusado siempre podría considerarse como un encubrimiento, impune según el vigente artículo 454 del Código Penal, que declara exentos de las penas impuestas a los encubridores los que los sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma establece por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o por afinidad en los mismos grados. Con lo cual, solo será posible que los parientes citados en este artículo incurrieran en delito de falso testimonio si declararan falsamente en contra del imputado, no en los demás casos.

Desde esta perspectiva, la mayoría de la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales se decanta por incluir a la víctima de violencia de género —y en general, a cualquier víctima— dentro de la vía que el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce a los testigos que guardan una determinada relación de parentesco con el acusado por hacer uso de su derecho a no declarar.

Sin embargo, resulta de sumo interés en este punto hacer referencia a la autorizada opinión de Vicente Magro Servet1 quien sostiene que no pueden aplicarse de forma literal la dicción contenida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por ello, del artículo 707 de la misma Ley, para la fase del juicio oral, a las víctimas de violencia de género. Razona que hay que entender que quien está presentando una denuncia ante una comisaría o ante un juzgado de guardia frente a una persona que guarda con ella una relación de parentesco incluida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede luego ampararse en que esta misma relación de parentesco es la que le va a permitir hacer uso del contenido de un precepto de nuestra Ley Procesal penal que está concebido para otros supuestos; es decir, para evitar que, en efecto, sea la declaración inculpatoria del pariente la que, como prueba de cargo, determine la condena del acusado, lo que deja a la mujer del acusado, o persona relacionada por alguno de los vínculos fijados en el precepto, en una delicada situación personal. También se evita con ello la comisión de delitos de falso testimonio en juicio ya que, al fin y al cabo la relación de parentesco directo puede motivar estas reacciones de testigos para beneficiar a sus familiares.

1

Vicente Magro Server —Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Miembro asesor del Observatorio de Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial— en “Criterios Orientativos del curso de Violencia de Género, 30 de noviembre a 2 de diciembre de 2005” y en la Revista Jurídica SEPIN n.º 19, Penal, enero de 2006.

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Por ello, es lógico que se haya instaurado una posibilidad de dispensa para estos testigos unidos por una relación familiar con el acusado, pero se trata de testigos que intervienen en el proceso penal como auténticos terceros extraños a los hechos que se enjuician en el acto.

Distinta es, por ello, la posición de la víctima, ya que en su calidad de testigo tiene el carácter de privilegiado y no interviene en el proceso como un tercero ajeno a los hechos, sino que su posición para declarar sobre ellos tiene ese carácter privilegiado, por cuanto ha sido la víctima de la propia agresión que está siendo objeto de enjuiciamiento.

Así concluye este autor, no tiene, por ello, ningún sentido que quien ha puesto en marcha la maquinaria de la Administración de Justicia con la presentación de una denuncia contra su marido, pareja de hecho o persona de análoga relación de convivencia (noviazgo) pueda luego hacer uso de los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para negarse a declarar en el acto del juicio oral, ya que en la hipótesis de que admitiéramos que sería de aplicación en estos casos el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la propia presentación de la denuncia supondría una renuncia tácita al ejercicio del derecho reconocido, en su caso, en el citado precepto.

Dentro de esta línea, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 29 de noviembre de 2004 que cuando la víctima-testigo comparece de forma espontánea ante la autoridad para poner de manifiesto unos hechos, desde que se manifiesta su intención de denunciar a un pariente o persona ligada con vínculo afectivo análogo, con su acción demuestra de forma inequívoca y concluyente, consciente, la renuncia a la facultad que le confiere aquel precepto. Así, la pregunta que hay que hacerse es ¿Qué otra manifestación mas clara y directa puede hacer una persona que comparecer e interponer una denuncia contra éste por hechos presuntamente delictivos? Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2001 “cuando el testigo que se encuentra vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presenta espontáneamente ante la Autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada en dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba.

La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los caos en que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima”.

Sin embargo, como ya adelantábamos y destaca el propio autor citado, la mayoría de la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales se muestra partidaria de admitir el derecho a no declarar de las víctimas en base al citado artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De ahí que concluya como solución al problema, proponiendo una reforma puntual del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal destinada a excluir literalmente a las víctimas-testigos de hacer uso de la citada dispensa2.

2

Conclusión recogida, como veremos al final de este trabajo en el “Informe del Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y sugerencias de reforma legislativa que lo aborda de 20 de abril de 2006.

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III. APLICACIÓN DE LA DISPENSA DEL ARTÍCULO 416 A LAS PERSONAS UNIDAS POR RELACIÓN DE AFECTIVIDAD ANÁLOGA A LA CONYUGAL Partiendo del criterio mas generalizado de que es aplicable a las víctimas la dispensa de declarar prevista en los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la cuestión a examinar es si la dispensa asiste a las personas unidas por relación de afectividad análoga a la conyugal.

1) El derecho a no declarar que contemplamos, tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar, debiendo tenerse en cuenta también la colisión que puede surgir entre el deber de veracidad del testigo y el deber de fidelidad para con su pariente (como señalaba en el año 1924 Aguilera y Paz en sus “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal” el legislador procesal de 1882 —y el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha sufrido reforma alguna—, se fundaba en la consideración de que “repugna a la propia naturaleza humana y a los sentimientos de piedad natural que deben mediar entre los que están unidos por círculos estrechos de parentesco, el que mutuamente puedan perjudicarse con sus respectivas declaraciones, exponiendo por su concurso unos a otros a sufrir las graves consecuencias de las imputaciones que en su contra hubieren de hacer, de no faltar a los deberes que la obligación de declarar impone”).

Nuestro ordenamiento jurídico ha recogido ya algunos casos en los que reconoce a las parejas unidas de forma estable en una relación de afectividad análoga a la cónyuga una situación equiparable a los matrimonios. Así, la convivencia estable en pareja se ha ido reconociendo en diversos textos legislativos, —aparte del Código Penal de 1995, como luego destacaremos— la Ley de Arrendamientos Urbanos, la Ley Orgánica del Poder Judicial, el derecho de adopción, la Ley reguladora del Derecho de Asilo y la Condición de Refugiado; y todo ello en consonancia con la realidad social generalizada.

Concretamente, en el Código Penal, el artículo 23 al regular la circunstancia mixta de parentesco, fija a efectos jurídico-penales la similitud de la relación matrimonial con la relación de convivencia de hecho; en el ámbito de los delitos de violencia de género o violencia doméstica (artículos 153, 171.4, 173.2, etc.), ocurre lo mismo; el artículo 454 respecto del delito de encubrimiento, declara exento de pena, con iguales efectos, al encubridor de su cónyuge legal, como al encubridor de su pareja sentimental estable de hecho.

2) Es cierto que ni en el artículo 416, ni tampoco en el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encuentra otra referencia mas allá de la conyugal, entendida como la existencia de un matrimonio legalmente constituido en el momento de la declaración. Sin embargo, puede apreciarse como, en realidad, en ningún artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal existe una referencia a las parejas de hecho o de análoga afectividad al matrimonio, pese a que hoy forma parte de nuestra realidad social. Por el contrario, cuando por cualquier circunstancia se refiere a una relación de pareja, dicha Ley usa siempre el término “cónyuge”. De este modo, no deben exagerarse las consecuencias de su no inclusión literal o expresa en los artículos examinados.

Se califique, o no, de olvido generalizado, no parece que pueda sostenerse que nuestra Ley Procesal actual mantenga en solitario su espalda a tales relaciones cuando el resto del ordenamiento y, especialmente el penal, han acogido la relación de pareja de hecho hace largo tiempo.

Y, efectivamente, el Código Penal se hizo eco hace ya mas de dos décadas de tal realidad social en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/1983, donde se recogía expresamente la razón de la novedosa inclusión en el articulado del mismo de la mención a las personas de 20 RUBÉN CABRERA GÁRATE

análoga afectividad, refiriéndose a ellas como “la realidad de la existencia de situaciones de afectividad iguales o inferiores a las emanadas del parentesco, coincidiendo así plenamente con la razón de ser de esas normas, no hay motivo para limitar los efectos penales de estas relaciones afectivas”. Dicha reforma modificó las consecuencias penales que podría tener la negativa a declarar, ante la tesitura de un delito de desobediencia a la Administración de Justicia, o por extensión, a una actuación de encubrimiento punible. Es decir, ya desde 1983, el legislador penal sustantivo admite la necesidad impuesta por la realidad social del momento (“Las normas se interpretarán según... la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas...” preceptúa el artículo 3.1 del Código Civil) de dar igual relevancia, tanto a la conducta de quien encubre el actuar delictivo de su cónyuge, como a los casos en que la relación sea de análoga efectividad al matrimonio. En la actualidad, el artículo 454 del vigente Código Penal establece la exención de pena para los encubridores que lo sean de su cónyuge o de persona estable por análoga relación de afectividad, si bien es cierto que con la excepción de que la conducta encubridora lo sea para que el mismo se aproveche de los efectos del delito; lógicamente, pues en estos casos sería un mero interés patrimonial y no relacionado con los vínculos de sangre o de estable afectividad los que moverían la conducta del encubridor.

Si ello es así, si el legislador establece la impunidad del encubrimiento del cónyuge y, en consecuencia con ello, le permite que no declare en juicio contra él, iría contra toda lógica el establecer, por el contrario, que quien puede encubrir el actuar delictivo de su pareja de hecho se vea, sin embargo, obligado a declarar en su contra en un proceso penal. Resulta por tanto, manifiesto que el precepto examinado resulta obsoleto y desfasado, hasta el punto de que aun mantiene referencias a los “parientes naturales” y que de admitirse en su literalidad no dispensaría de la obligación de declarar, por poner un ejemplo, a los hijos no matrimoniales. Lo que evidencia que el citado precepto (artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) debe ser sometido en su interpretación a una censura postconstitucional y que debe integrarse coherentemente con el resto del ordenamiento penal, sustantivo y procesal.

3) Existe otro argumento que hace muy difícil no incluir en la extensión del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las parejas de hecho: el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios del Tribunal Supremo, celebrado el 1 de marzo de 2005, acordó que la excusa absolutoria entre parientes del artículo 268 del Código Penal (que literalmente solo incluye a “los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial se separación, divorcio o nulidad de matrimonio”) se ha de entender extendido a las relaciones estables de pareja asimiladas a la relación matrimonial. Razona con base en la realidad social que muestra un cambio en los fundamentos y formas de la familia.

El Tribunal Supremo se decanta por modificar su jurisprudencia anterior de la que es claro exponente la STS de 23 de diciembre de 2002, que excluía la aplicación de la exención de responsabilidad por relaciones familiares con la víctima en relación con determinados delitos contra el patrimonio, por no contemplar expresamente el artículo 268 esta situación familiar, a diferencia de otros preceptos del Código Penal.

La solución adoptada en el citado Pleno ha tenido ya su reflejo en la STS de 11 de abril de 2005: “Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código Penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 21