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(Directores) Cooperación y competencia son dos instrumentos antagónicos de creación de riqueza y de distribución de la misma.

En el ámbito de la economía global, tanto online como offline, ambos modos de actuar el competitivo y el cooperativo coexisten. Igualmente lo hacen en todas las economías locales o regionales.

Juan Ignacio Ruiz Peris Carmen Estevan de Quesada

monografías

Las reglas de competencia regulan también la cooperación pero no a la inversa.

Este libro recoge un conjunto de colaboraciones redactadas por responsables de la política de competencia Europea, miembros del staff del Tribunal de Justicia, y un selecto grupo de académicos nacionales y extranjeros que abordan las cuestiones relativas a la cooperación empresarial.

Esperamos que la obra interese al lector especializado y encuentre en ella motivos para volver a repensar cuestiones centrales del Derecho de la competencia, y al no especializado le permita acceder a una visión global de los principales problemas planteados en el mercado y las soluciones actuales de la regulación europea, la práctica de la comisión y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

COOPERACIÓN EMPRESARIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

El Derecho de la competencia europeo incluye doctrinas como la de las restricciones accesorias, normas como los reglamentos de exención por categorías, soft law como las directrices de carácter horizontal y vertical o la comunicación de minimis que incluyen soluciones diferenciadas de las generales para los casos de cooperación empresarial que produzca eficiencias y no restrinja gravemente la competencia.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN IGNACIO RUIZ PERIS CARMEN ESTEVAN DE QUESADA Directores

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El modelo de competencia de raíz utilitarista y su regulación de origen norteamericano extienden un modelo que se confronta culturalmente con modelos tradicionalmente cooperativos como el germánico, tan influyente en la conformación y aplicación del Derecho europeo de la competencia.

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COOPERACIÓN EMPRESARIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

COOPERACIÓN EMPRESARIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA BUSINESS COOPERATION AND COMPETITION LAW

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COOPERACIÓN EMPRESARIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA BUSINESS COOPERATION AND COMPETITION LAW Directores

Juan Ignacio Ruiz Peris Carmen Estevan de Quesada Autores Pedro José Bueno Guillén Annamaría Dentamaro Carmen Estevan de Quesada Carlos Gómez Asensio Pablo Jarne Muñoz Antonio Lidón de Miguel Cecilio Madero Villarejo Jaume Martí Miravalls Carmen Rodilla Martí Juan Ignacio Ruiz Peris Josu J. Sagasti Aurrecoechea Vivien R. Terrien Jens Uwe Frank

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Juan Ignacio Ruiz Peris Carmen Estevan de Quesada

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-493-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRÓLOGO.................................................................................................................. 15

Juan Ignacio Ruiz Peris Carmen Estevan de Quesada CAPÍTULO 1 COOPERACIÓN EMPRESARIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA Juan Ignacio Ruiz Peris 1. Competencia y cooperación............................................................................ 17 2. La cooperación empresarial en el mercado como nuevo paradigma entre las relaciones jerárquicas y de mercado en la economía del siglo XXI.................. 25 3. Tipos de cooperación empresarial................................................................... 27 4. Eficiencias derivadas de la colaboración empresarial....................................... 29 5. El tratamiento actual de los diferentes tipos de cooperación empresarial en el Derecho de la competencia europeo................................................................ 30 5.1. La doctrina de las restricciones accesorias.............................................. 31 5.2. Los reglamentos de exención por categorías........................................... 37 5.3. Autoevaluación...................................................................................... 42 5.4. Menor importancia y pymes.................................................................. 44 6. Reflexiones finales........................................................................................... 47 CAPÍTULO 2 INFORMACIÓN Y COLABORACIÓN EMPRESARIAL EN EL DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Carmen Estevan de Quesada 1. Introducción................................................................................................... 51 2. El valor de la información y de su adecuada transmisión en el marco de la colaboración empresarial................................................................................ 54 3. Delimitación de los Supuestos potencialmente más problemáticos para el Derecho de defensa de la competencia................................................................. 58 3.1. Recapitulación y planteamiento............................................................. 58 3.2. Sistematización a los efectos del análisis antitrust.................................. 59 3.3. Breve referencia a los intercambios de información entre no competidores en el marco de una colaboración empresarial................................... 60 3.4. Los intercambios de información entre competidores en el marco de una colaboración empresarial, como supuestos potencialmente más problemáticos para el Derecho de defensa de la competencia........................... 63 4. Marco general de análisis de los intercambios de información entre competidores............................................................................................................... 64

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Índice

5. Criterios adicionales para la valoración antitrust de los intercambios de informacion entre competidores en el marco de una colaboración empresarial....... 67 5.1. Introducción.......................................................................................... 67 5.2. Intercambios de información entre competidores, realizados en una red vertical................................................................................................... 68 5.3. Intercambios de información entre competidores, realizados en una red horizontal.............................................................................................. 70 5.3.1. Intercambios que forman parte de una colaboración horizontal más amplia................................................................................. 70 5.3.2. Intercambios principalmente informativos.................................. 72 6. Conclusiones................................................................................................... 74 CAPÍTULO 3 BUSINESS NETWORKS AND COMPETITION LAW: A FRAMEWORK FOR LEGAL BUSINESS COORDINATION Cecilio Madero Villarejo 1.

2.

3.

4.

Competition law and vertical agreements....................................................... 79 Competition law and information exchange................................................... 81 Competition law and horizontal cooperation.................................................. 84 The sector inquiry into e-commerce................................................................ 86 4.1. E-commerce of consumer goods............................................................. 87 4.1.1. Contractual restrictions.............................................................. 87 CAPÍTULO 4 LEGAL BUSINESS COOPERATION AND COMPETITION LAW —A GLOBAL PERSPECTIVE— VIEW FROM THE CJEU: SELECTED ISSUES FROM RECENT CASES “FROM ANSWERS TO QUESTIONS” Vivien R. Terrien

1. Introduction.................................................................................................... 89 2. Traditional antitrust risks on business networks’ coordination....................... 91 2.1. Business network practices: risks of being qualified as Anticompetitive.. 92 2.1.1. Extension of the “by object” notion potentially detrimental to business networks....................................................................... 92 2.1.2. Limitation of the “by object” notion potentially beneficial to business networks........................................................................... 94 2.2. Business network practices: potentiality of being non restrictive or exempted............................................................................................... 95 2.2.1. Business networks’ cooperation: from de minimis to cumulative effect........................................................................................... 96 2.2.2. Business networks’ cooperation: from illegality to exemption..... 99 3. New antitrust risks on business networks’ coordination................................. 101 3.1. Risks on business Cooperation’s legality due to intermediaries............... 102

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3.1.1. Cooperation involving common commercial agents.................... 102 3.1.2. Cooperation involving consultancy companies........................... 104 3.2. Risks on business Cooperation’s legality due to unwanted information exchanges............................................................................................... 106 3.2.1. Legality of business cooperation stained by unilateral signaling.. 106 3.2.1.1. New area of enquiry..................................................... 107 3.2.1.2. Possible legal standard.................................................. 110 3.2.2. Legality of business cooperation stained by hub‑and‑spoke exchanges....................................................................................... 113 3.2.2.1. New area of enquiry..................................................... 114 3.2.2.2. Possible legal standard.................................................. 118 4. Conclusion...................................................................................................... 119 CAPÍTULO 5 LA POLÍTICA DE PRECIOS EN EL MARCO DE LAS REDES EMPRESARIALES VERTICALES: ESPECIAL REFERENCIA A LA DISTRIBUCIÓN DE HIDROCARBUROS Jaume Martí Miravalls 1. Introducción................................................................................................... 121 2. Breve referencia a la evolución del Tribunal Supremo Estadounidense respecto de la fijación de precios de reventa en acuerdos verticales............................... 123 3. La posición Europea: cuestiones generales...................................................... 124 4. La fijación de precios en el Reglamento 330/2010.......................................... 127 5. La fijación de precios las Directrices 2010...................................................... 128 6. Particularidades de la fijación de precios de las redes de agentes comerciales.. 131 7. La fijación de precios en la Comunicación de minimis 2014........................... 134 8. Breve referencia a la fijación de precios en la práctica del TJUE, la Comisión y de la autoridad española de Competencia....................................................... 135 9. Consecuencias jurídico-privadas del ilícito antitrust por fijación de precios en una relación vertical........................................................................................ 137 10. La fijación de precios en el marco de la distribución de hidrocarburos en España................................................................................................................ 141 CAPÍTULO 6 DEFINING THE LEEWAY FOR BUSINESS COOPERATION: REMAINING PECULIARITIES UNDER GERMAN COMPETITION LAW AFTER ITS EUROPEANISATION Jens Uwe Frank 1. Introduction.................................................................................................... 147 2. On the Alignment of German Competition Law with EU Competition Law on Cooperation between Businesses..................................................................... 149 2.1. Alignment of Section 1 and 2(1) of the German Competition Act with Article 101 TFEU................................................................................... 149

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2.2. Incorporation of EU Block Exemption Regulations into German Law... 151 3. Cooperation to Improve the Competitiveness of Small and Medium-Sized Enterprises.......................................................................................................... 154 3.1. Conditions of an Exemption pursuant to Section 3 German Competition Act......................................................................................................... 155 3.1.1. Agreements between competing undertakings............................. 155 3.1.2. Rationalization of economic activities through cooperation........ 156 3.1.3. Promoting the competitiveness of small or medium-sized enterprises.......................................................................................... 158 3.1.4. No significant impairment of competition................................... 159 3.2. Legal Consequences and Relevance........................................................ 160 3.3. No (more) specific procedural safeguards............................................... 162 3.4. Uncertain Practical Importance.............................................................. 164 4. Agreements regarding the Distribution of Newspapers and Magazines........... 164 4.1. Resale Price Maintenance by Publishing Houses.................................... 165 4.1.1. Conditions of an Exemption pursuant to Section 30(1) and (2) of the German Competition Act...................................................... 165 4.1.2. Legal consequences and relevance............................................... 167 4.2. Industry agreements between associations of publishers and wholesalers...................................................................................................... 169 5. Concluding Remarks...................................................................................... 172 CAPÍTULO 7 ACUERDOS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO Y REDES EMPRESARIALES Josu J. Sagasti Aurrecoechea 1. Planteamiento general..................................................................................... 175 2. “Redes empresariales” en el “acquis communautaire”.................................... 187 3. “Redes empresariales” y acuerdos de cooperación horizontal......................... 193 3.1. Principios programáticos y ámbito de aplicación................................... 193 3.2. Determinación de “competidor” y de “cooperación integrada”.............. 198 3.3. Determinación del “poder de mercado”................................................. 201 3.4. Determinación de la “exención” ex artículo 101.3 TFUE....................... 203 4. Acuerdos de investigación y desarrollo........................................................... 204 4.1. Modalidades de acuerdos y mercados de referencia............................... 204 4.1.1. Mercados de productos existentes............................................... 205 4.1.2. Mercados de tecnologías existentes............................................. 206 4.1.3. Mercados de la innovación......................................................... 207 4.1.4. Determinación de las cuotas de mercado.................................... 208 4.2. Restricción de la competencia ex artículo 101.1 TFUE........................... 211 4.3. Análisis de los acuerdos de colaboración ex artículo 101.3 TFUE.......... 215 5. Régimen jurídico del reglamento de exención. Reglamento —UE— nº 1217/2010, de 14 de diciembre de 2010 —RDCAID—................................... 218

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5.1. “Ratio legis” y premisas......................................................................... 219 5.2. Ámbito objetivo “positivo” de aplicación............................................... 220 5.3. Ámbito objetivo “negativo” de aplicación.............................................. 224 5.3.1. Ámbito objetivo negativo por el objeto....................................... 227 5.3.2. Ámbito objetivo negativo intrínseco o inherente......................... 229 5.4. Requisitos o condiciones para la exención............................................. 230 5.5. Cómputo del umbral de la cuota de mercado y de la duración de la exención................................................................................................. 232 5.5.1. Determinación del umbral de la cuota de mercado..................... 232 5.5.2. Determinación de la duración de la exención.............................. 233 CAPÍTULO 8 ACUERDOS DE ESPECIALIZACIÓN Y REDES EMPRESARIALES Carlos Gómez Asensio 1. Introducción................................................................................................... 237 2. Delimitaciones subjetivas................................................................................ 239 2.1. Agrupación de interés económico........................................................... 241 2.2. Joint Venture.......................................................................................... 242 2.3. Grupo societario por subordinación....................................................... 243 3. Delimitaciones subjetivas................................................................................ 247 4. Régimen de exención de los acuerdos de especialización................................. 249 4.1. Concepto y tipología de los acuerdos de especialización........................ 249 4.2. Sistema de exención: poder de mercado y parámetros determinantes del carácter colusorio del acuerdo................................................................ 250 4.3. Conductas excluidas de la exención....................................................... 253 4.4. Aplicación de la exención del art. 101.3 TFUE a los acuerdos de especialización.................................................................................................. 254 CAPÍTULO 9 COORDINACIÓN EMPRESARIAL Y COMERCIO ELECTRÓNICO DE BIENES EN EL MARCO DEL MERCADO ÚNICO DIGITAL: ÚLTIMOS DESARROLLOS Pedro José Bueso Guillén 1. Introducción................................................................................................... 259 2. Breve comentario al Informe Final de la Investigación Sectorial sobre el Comercio Electrónico de 10 de mayo de 2017..................................................... 260 2.1. Contexto................................................................................................ 261 2.2. Extensión y tiempos............................................................................... 264 2.3. Objetivo, estructura y ámbito................................................................. 265 2.4. Principales conclusiones respecto del comercio electrónico de bienes..... 267 2.4.1. Efectos sobre las estrategias de distribución comercial................ 268 2.4.2. Obstáculos a la libre competencia en distribución comercial....... 269

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2.4.3. Pasos siguientes.......................................................................... 271 3. Consideraciones finales: (previsibles) impactos en la regulación de los acuerdos verticales.................................................................................................. 272 CAPÍTULO 10 LOS LÍMITES AL RECURSO A LA DISTRIBUCIÓN ONLINE EN LAS REDES DE DISTRIBUCIÓN INTEGRADA Pablo Jarne Muñoz 1. Introducción................................................................................................... 277 2. La distribución en línea en el marco de las redes integradas de distribución.... 279 3. El cabeza de red como elemento coordinador y gestor en el diseño y el funcionamiento del sistema de distribución en línea................................................. 282 4. El recurso a la distribución online por parte de los distribuidores integrados.

Un derecho no carente de límites.................................................................... 286 5. Conclusiones................................................................................................... 290 CAPÍTULO 11 PRESUNCIONES DE COMPETITIVIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE UN POOL DE PATENTES Carmen Rodilla Martí 1. Notas esenciales de los pools de patentes........................................................ 293 1.1. Los pools como contrato........................................................................ 294 1.2. Los problemas en materia de Derecho de la competencia....................... 296 1.2.1. La inevitabilidad del pool........................................................... 296 1.2.2. Escenarios potencialmente problemáticos................................... 298 2. Cuestiones de competencia en las relaciones internas...................................... 299 2.1. La constitución del pool......................................................................... 299 2.1.1. La composición del pool............................................................. 299 2.1.1.1. Naturaleza de la tecnología consorciada....................... 299 2.1.1.2. La selección de la tecnología: órgano decisor y criterios de selección................................................................... 302 2.1.2. Permeabilidad del pool............................................................... 304 2.2. La gestión del pool................................................................................. 304 2.2.1. Información suministrada........................................................... 305 2.2.2. Reparto de royalties.................................................................... 307 2.2.3. Otras cláusulas........................................................................... 308 2.2.3.1. Cláusulas grant-back o retrocesión............................... 308 2.2.3.2. Inexistencias de cláusulas de no- exclusividad............... 309 3. Conclusiones................................................................................................... 311

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CAPÍTULO 12 LAS ALIANZAS ESTRATÉGICAS ENTRE AEROLÍNEAS: LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA Antonio Lidón de Miguel 1. Introducción................................................................................................... 315 2. Una aproximación a las alianzas estratégicas entre aerolíneas......................... 316 2.1. Caracterización general.......................................................................... 316 2.2. Condicionantes de la cooperación entre aerolíneas................................ 318 2.2.1. Factores económicos................................................................... 318 2.2.2. Factores jurídicos........................................................................ 322 2.3. Niveles de cooperación entre aerolíneas................................................. 325 2.3.1. Cooperación básica.................................................................... 325 2.3.2. Cooperación avanzada............................................................... 327 2.4. Las alianzas estratégicas entre aerolíneas como forma de red empresarial......................................................................................................... 329 3. Categorización de las alianzas entre aerolíneas dentro del derecho de la competencia.......................................................................................................... 333 3.1. Introducción.......................................................................................... 333 3.2. Acuerdos entre empresas, decisiones de asociación y prácticas concertadas......................................................................................................... 334 3.3. Las alianzas estratégicas entre aerolíneas como acuerdos subsumibles en el artículo 101 TFUE.............................................................................. 337 3.3.1. Acuerdos que se analizan en las decisiones de la Comisión......... 338 3.3.2. Posibilidad de aplicar el reglamento de concentraciones............. 343 3.3.3. La aplicación de forma general del artículo 101.......................... 345 4. Criterios para la definición del mercado relevante........................................... 347 5. Efectos restrictivos de la competencia............................................................. 352 5.1. Eliminación de competidores directos.................................................... 352 5.2. Restricción de la competencia en otras rutas.......................................... 354 5.3. Creación de barreras de entrada y expansión......................................... 355 5.4. Otras posibles restricciones.................................................................... 356 6. Proceder de la Comisión Europea................................................................... 357 6.1. Cooperación lícita.................................................................................. 357 6.1.1. Licitud derivada de la aplicación del apartado 3º del artículo 101............................................................................................. 357 6.1.1.1. Los reglamentos de exención por categorías................. 358 6.1.1.2. Los casos examinados por la Comisión Europea........... 360 6.1.2. Licitud derivada de la imposición de condiciones........................ 364 6.2. Cooperación ilícita................................................................................. 368 6.2.1. La cooperación entre SAS y Maersk Air...................................... 368 6.2.2. Otro ejemplo de cooperación ilícita: el caso Airfreight................ 370 6.3. Estado de la cuestión.............................................................................. 374 7. Conclusiones................................................................................................... 376

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CAPÍTULO 13 CASO UBERPOP: PERSPECTIVAS JUDICIALES Y PROPUESTAS DE LEY SOBRE LA “SHARING ECONOMY” EN ITALIA* Annamaría Dentamaro 1. La jurisprudencia en el caso UberPop............................................................. 379 2. Los puntos de vista del Consejo de Estado, de la Autoridad Garante de la Competencia y del Mercado y de la Autoridad de Transportes........................ 384 3. Propuesta de ley de la sharing economy.......................................................... 389 4. Consideraciones de la Autoridad Garante de la Competencia y del Mercado sobre la propuesta de ley................................................................................. 393 5. Algunas consideraciones de la Comisión Europea sobre los requisitos de acceso a estos nuevos mercados............................................................................. 394

PRÓLOGO Cooperación y competencia son dos instrumentos antagónicos de creación de riqueza y de distribución de la misma.

Ambas, como nos muestra la etología, se encuentran en el comportamiento primigenio del ser humano.

En el ámbito de la economía global, tanto online como offline, ambos modos de actuar el competitivo y el cooperativo coexisten. Igualmente lo hacen en todas las economías locales o regionales.

Las reglas de competencia regulan también la cooperación pero no a la inversa. El modelo de competencia de raíz utilitarista y su regulación de origen norteamericano extienden un modelo que se confronta culturalmente con modelos tradicionalmente cooperativos como el germánico, tan influyente en la conformación y aplicación del Derecho europeo de la competencia.

El Derecho de la competencia europeo incluye doctrinas como la de las restricciones accesorias, normas como los reglamentos de exención por categorías, soft law como las directrices de carácter horizontal y vertical o la comunicación de minimis que incluyen soluciones diferenciadas de las generales para los casos de cooperación empresarial que produzca eficiencias y no restrinja gravemente la competencia.

Este libro recoge un conjunto de colaboraciones redactadas por responsables de la política de competencia Europea y nacional como el Director General de Competencia de la Unión Europea Cecilio Madero Villarejo que muestran una actualizada visión de la política de la Comisión Europea, miembros del staff del Tribunal de Justicia como Vivien Terrien que expone la posición del TJUE en la materia, y un selecto grupo de académicos nacionales y extranjeros que abordan las cuestiones relativas a la cooperación empresarial.

La obra comienza con un análisis general de la situación europea a cargo de Juan Ignacio Ruiz Peris Catedrático de Derecho mercantil de la UVEG y un análisis de la cuestión más candente en la actualidad en el ámbito de la cooperación empresarial como son los intercambios de información a cargo de Carmen Estevan de Quesada reputada especialista en el campo y Presidenta de la Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunidad Valenciana.

Junto a los citados trabajos encontramos análisis detallados de los reglamentos de exención por categorías horizontales, a cargo de Josu Sagasti, y Carlos Gómez Asensio, junto a análisis de cuestiones tan relevantes como la fijación de precios por parte de Jaime Martí Miravalls.

Del mismo modo se han ocupado de los acuerdos de cooperación en el marco del comercio electrónico Pedro Bueso y Pablo Jarne. Jens-Uwe Franck nos ofrece

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Juan Ignacio Ruiz Peris y Carmen Estevan de Quesada

una interesantísima visión del parágrafo 3 de la GWb alemana que establece un puerto seguro para la cooperación empresarial horizontal entre pequeñas y medianas empresas, y Carmen Rodilla, Antonio Lidón y Andrea Dentamaro abordan relevantes cuestiones como los pools de patentes, las alianzas estratégicas en el sector de la aviación y el mediático caso UBER. Todos estos trabajos aportan tanto una visión general de la situación, como un análisis profundo de sus principales problemas, así como una crítica consistente de la actual regulación y propuestas razonables y razonadas de cara a la necesaria evolución del Derecho europeo de la competencia en este ámbito.

Esperamos que la obra interese al lector especializado y encuentre en ella motivos para volver a repensar cuestiones centrales del Derecho de la competencia, y al no especializado le permita acceder a una visión global de los principales problemas planteados en el mercado y las soluciones actuales de la regulación europea, la práctica de la comisión y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Juan Ignacio Ruiz Peris Carmen Estevan de Quesada

CAPÍTULO 1

COOPERACIÓN EMPRESARIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA JUAN IGNACIO RUIZ PERIS

Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Valencia

SUMARIO: 1. Competencia y cooperación. 2. La cooperación empresarial en el mercado como nuevo paradigma entre las relaciones jerárquicas y de mercado en la economía del siglo XXI. 3.

Tipos de cooperación empresarial. 4. Eficiencias derivadas de la cooperación empresarial. 5. El tratamiento actual de los diferentes tipos de cooperación empresarial en el Derecho de la competencia europeo. 5.1. La doctrina de las restricciones accesorias. 5.2. Los reglamentos de exención por categorías. 5.3. Autoevaluación. 5.4. Menor importancia y PYMEs. 6. Reflexiones finales.

1. COMPETENCIA Y COOPERACIÓN Cooperación y competencia son dos instrumentos antagónicos de creación de riqueza y de distribución de la misma.

Ambas, como nos muestra la etología, se encuentran en el comportamiento primigenio del ser humano.

En el ámbito de la economía global, tanto on line como off line, ambos modos de actuar el competitivo y el cooperativo coexisten. Igualmente lo hacen en todas las economías locales o regionales.

La teoría de juegos nos muestra que el comportamiento cooperativo puede resultar en ocasiones más eficiente que el competitivo.

La diferencia estriba en que el actuar competitivo se supone conlleva generalmente ventajas para los consumidores y el mercado, en tanto que el actuar cooperativo no toma en consideración generalmente el interés de los consumidores o el mercado.

Competencia y cooperación pueden ser concebidas como dos extremos de un continuo1 o como dos principios independientes y contrapuestos2.

1

DEUTSCH, M. 1949b. An experimental study of the effects of cooperation and competition upon group process. Human Relations, 2(3): 199-232; RAPOPORT, A., & CHAMMAH, A. M. 1965. Prisoner’s dilemma. Ann Arbor, MI: University of Michigan Press.

18

Juan Ignacio Ruiz Peris

.

En este trabajo partiremos de la visión de que competencia y cooperación son dos principios organizativos antagónicos que se encuentran en relación dialéctica3.

El primero de ellos surge del pensamiento utilitarista anglosajón de Jeremy Bentham4 y John Stuart Mill5, y de los trabajos de Adam Smith6 y funda el actual Derecho de la competencia, en tanto el segundo deriva in extremis la tradición comunitaria germánica7, fundada en la cooperación constructiva como instrumento de creación de riqueza y en la co decisión como método de adecuada distribución de los beneficios derivados de la misma.

Cada uno de estos principios rectores ha sido preferido por culturas distintas, fundándose en los principios de filosofía económica generalmente aceptados en ellas.

Así la competencia ha sido generalmente preferida en los países anglosajones en los que prosperó la filosofía utilitarista y liberal como USA, en tanto que la cooperación ha sido la base del pensamiento filosófico germánico clásico e igualmente del japonés en los que operadores que se encuentran en el mismo mercado o en mercados conexos han preferido tradicionalmente cooperar a competir. Todos estos estados desarrollaron economías potentes y eficientes fundadas en uno u otro principio.

La consagración legislativa del primero se produjo con la publicación de la Sherman Act de 1890, la manifestación legislativa más relevante del segundo son las normas que regulan las cooperativas8, las Agrupaciones de Interés Económi2

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XIAO‐PING Chen, XIAOFEI Xie, SHIQING Chang “Cooperative and Competitive Orientation among Chinese People: Scale Development and Validation” Management and Organization Review 7:2 353-379. En el caso de la citada investigación fundada en la aceptación de la contradicción en la cultura china debido a la tradicional concepción de contraposición constructiva entre el yin y el yan.

En el sentido hegeliano del término, a la búsqueda de una síntesis que se aventura mutable.

La dialéctica hegeliana fue fundamentalmente desarrollada en su libro Phänomenologie des Geistes (1808). http://www.deutschestextarchiv.de/book/show/hegel_phaenomenologie_1807 Introduction to the Principles of Moral and legislation (1780). www.earlymoderntexts.com/ assets/pdfs/bentham1780.pdf Utilitarianism (1863). https://socialsciences.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/mill/utilitarianism.pdf An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (1776). https://www.ibiblio. org/ml/libri/s/SmithA_WealthNations_p.pdf El ideal cooperativo germánico fue incluido en 2016 en la lista del Patrimonio Inmaterial de la Humanidad de la UNESCO. Entre la extensa colección de normas reguladoras de las cooperativas de carácter europeo, estatal o autonómico citaremos por todas el ciertamente poco utilizado Reglamento (CE) no 1435/2003: Estatuto de la sociedad cooperativa europea. El escaso éxito de esta disposición y de la Societas Europea debería hacer repensar a la Comisión Europea como selecciona sus comités de expertos y que la fragmentación legislativa por la vía de la aplicación de la normativa

Cooperación empresarial y derecho de la competencia

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co9, las Uniones Temporales de Empresas10, los contratos de colaboración o los pools de patentes11. Instrumentos jurídicos creados por el Derecho societario o contractual precisamente para dotar de un marco jurídico reconocible y adecuado a la regulación de la cooperación empresarial12.

En la actualidad como consecuencia de la hegemonía norteamericana y consiguientemente de los planteamientos utilitaristas tras la Segunda Guerra Mundial se ha establecido el paradigma de la competencia como sistema de asegurar la eficiencia económica de manera global.

Si las relaciones de cooperación han sido tradicionalmente reguladas por el Derecho a través de instrumentos jurídicos contractuales o societarios, las relaciones de competencia solo fueron reguladas a partir de finales del siglo XIX con la Sherman Act en USA y dicha regulación fue durante mucho tiempo una peculiaridad del ordenamiento norteamericano.

Como afirmaba el maestro Garrigues la regulación de la competencia vino a Europa en la mochila de los soldados norteamericanos que desmontaron los cárteles creados por la ley de cartelización obligatoria alemana de 1937 y a Japón en la agenda del Shogun Mc Arthur en la que se encontraba claramente la disolución de los zaibatsu reconvertidos finalmente en los actuales keiretsu, fundados en las participaciones cruzadas, los acuerdos económicos y en el hecho de compartir departamentos y estructuras en busca de una mayor eficiencia.

La CECA, la CEE y el Euratom, las CE y hoy en día la UE adoptaron el sistema de competencia que todos conocemos.

En los años 90 se fortalecieron los sistemas nacionales de regulación de la competencia en los EMS

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nacional del lugar de constitución de la SE a amplios sectores de la regulación de la compañía no es una buena vía para crear un verdadero Derecho europeo de sociedades.

Agrupaciones Europeas de Interés Económico (AEIE) reguladas por el Reglamento CE, nº 2137/85, de 25 de julio relativo a la constitución de una Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE) y Agrupaciones de Interés económico españolas (AIE) reguladas por la Ley 18/1982, de 26 de mayo.

Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de las Sociedades de desarrollo industrial regional.

Respecto a los mismos ver RODILLA MARTÍ, C. “Presunciones de competitividad en la constitución de un pool de patentes” en RUIZ PERIS, J.I. - ESTEVAN DE QUESADA, C., Cooperación empresarial y Derecho de la competencia, Thomson - Reuters - Aranzadi, 2018, p.

Así por solo poner un ejemplo el Preámbulo del RAEIE incide en que las AEIE son un “vehículo para el fortalecimiento de la cooperación” poniendo de relieve, avant la lettre, el interés compartido de sus miembros distinto de un interés común, al afirmar que su objetivo “es únicamente el de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros para permitírles mejorar sus propios resultados”.

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Juan Ignacio Ruiz Peris

En los últimos 20 años hemos asistido a una extensión constante de las reglas de competencia en sus versiones USA y UE tanto en países de tradición competitiva como en aquellos otros de tradición cooperativa.

Como consecuencia de ello el actuar cooperativo es evaluado desde la perspectiva de la competencia en tanto que no sucede lo mismo a la inversa.

Ello ha dado lugar a un análisis unilateral y en ocasiones sesgado.

Sin embargo esta superestructura filosófico-jurídica convide cotidianamente en múltiples países con culturas arraigadas de cooperación y plantea en cualquier estado la necesidad de establecer un diálogo entre el paradigma competitivo y la coordinación empresarial eficiente, cada vez más común en una economía que ya no se basa exclusivamente en fórmulas organizativas jerárquicas o de mercado.

De hecho esta necesidad de buscar un equilibrio entre competencia y coordinación empresarial está presente en nuestro ordenamiento actual a través de instituciones como la doctrina de las restricciones accesorias o en los reglamentos de exención por categorías y las directrices que los desarrollan. También en las reglas relativas a los acuerdos de menor importancia y la promoción de la cooperación en el ámbito de las PYMEs13.

En general el Derecho de la competencia acepta las estructuras de cooperación estable entre competidores cuando dan lugar a una nueva empresa con funciones propias, siempre que ello no conlleve la eliminación de la competencia o su estrangulamiento en mercados significativos.

Así sucede por ejemplo en el caso de las concentraciones reguladas por el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas —Reglamento de Concentraciones—, que incluyen las empresas en participación duraderas con todas las funciones de una entidad económica autónoma, empresas en participación con plenas funciones, que deberá ser autónoma desde el punto de vista operativo aunque no necesariamente desde el de las decisiones estratégicas14.

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Respecto a las PYMEs y el fenómeno de la subcontratación en la contratación pública ver GÓMEZ ASENSIO, C., “Las redes empresariales frente a la contratación pública: efectos anticompetitivos derivados de una falta de adaptación” en RUIZ PERIS, J.I., (Dir.) Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes Empresariales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 691 y ss.; analizando la injustificada diferencia de tratamiento entre grupos y redes empresariales en este ámbito, que en efecto no favorece la promoción de la cooperación entre PYMEs, que propugna la política europea desarrollada por la Comisión.

Directrices Horizontales nota 2. En general se considera que una empresa participada tiene plenas funciones cuando cumple los siguientes requisitos: 1. Disponer de una dirección dedicada a las operaciones diarias de la empresa, con acceso a suficientes recursos financieros, humanos y activos a tal fin. 2. Desempeñar todas las funciones propias de una empresa en el mercado en que se encuentra y no meramente una actividad concreta de entre aquellas a las que se dedican las matrices. 3. Ser independiente desde el punto de vista funcional de modo que una parte